論技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的角色定位

鄭志柱 林奕濠

內(nèi)容提要：針對因技術(shù)調(diào)查官角色定位不明確帶來的“名不正”“言不順”“事不成”困境，通過微觀經(jīng)濟學(xué)上的“帕累托改進”理論以及新制度經(jīng)濟學(xué)上的制度變遷觀點，運用比較分析法對比了域外英美法系和大陸法系在知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)事實認(rèn)定中輔助角色定位的優(yōu)劣，并結(jié)合廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的案件運行數(shù)據(jù)，同時從理論和實證兩個維度論述中國技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的角色定位。技術(shù)調(diào)查官應(yīng)定位于法官的“技術(shù)助手”，在各項具體職責(zé)中恪守“有限參與”原則，止于技術(shù)事實認(rèn)定邊界。

伴隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的建設(shè)，“技術(shù)調(diào)查官”被引入知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，備受關(guān)注。最高人民法院頒布實施了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，北京、上海和廣州三家知識產(chǎn)權(quán)法院也出臺相應(yīng)規(guī)定①北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2015年10月出臺了《技術(shù)調(diào)查官工作規(guī)則（試行）》《技術(shù)調(diào)查官管理辦法（試行）》《技術(shù)調(diào)查官回避實施細(xì)則（試行）》；上海知識產(chǎn)權(quán)法院于2015年10月出臺了《技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動工作規(guī)則（試行）》《技術(shù)調(diào)查官管理辦法（試行）》；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2015年3月出臺了《關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動的暫行辦法》《技術(shù)調(diào)查官選任和管理辦法》《技術(shù)調(diào)查工作規(guī)程（試行）》。，形成了中國特色的技術(shù)調(diào)查官制度基本框架。目前，技術(shù)調(diào)查官的身影從最高人民法院和三家知識產(chǎn)權(quán)法院的密集出場，逐漸拓展至成都、南京、蘇州和武漢等知識產(chǎn)權(quán)法庭。然而，無論在規(guī)范文本上還是在司法實踐中，關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的角色定位并不明確，可以說尚處

于“名不正”的爭議中，以至于有“言不順”的尷尬，甚至有“事不成”的危險。②“名不正”是指有些法院沒有正式任命技術(shù)調(diào)查官或沒有明確任命條件；“言不順”表現(xiàn)在將技術(shù)官的意見作為證據(jù)交由當(dāng)事人質(zhì)證；“事不成”的危險則指可能由于逆向選擇導(dǎo)致技術(shù)官發(fā)表意見時畏手畏腳。本文試圖從訴訟制度變遷、實踐檢測等方面探討技術(shù)調(diào)查官的應(yīng)然角色，為技術(shù)調(diào)查官“正名”。

一、技術(shù)調(diào)查官與法官

（一）技術(shù)調(diào)查官是法官的技術(shù)助手

按照我國的民事訴訟制度，當(dāng)事人可以申請法院通知具有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見，具有專門知識的人的意見，視為當(dāng)事人的陳述，法院和當(dāng)事人可以向其進行詢問，當(dāng)事人各自的具有專門知識的人也可以對質(zhì)?！熬哂袑ｉT知識的人”類似于英美法系的專家證人③齊樹潔、洪秀娟：《英國專家證人制度改革的啟示和借鑒》，載《中國司法》2006年第5期，第32頁。，但是又不同于專家證人，他不具有證人的訴訟地位，其意見也不是證人證言，不能成為證據(jù)，而是視為當(dāng)事人的陳述。對于當(dāng)事人來說，具有專門知識的人猶如當(dāng)事人的技術(shù)助手，故而在學(xué)術(shù)研究中也被稱為專家輔助人。

以此視角看，技術(shù)調(diào)查官之于法官，正如專家輔助人之于當(dāng)事人，對法官提供輔助工作，是法官的技術(shù)助手。面對紛繁復(fù)雜的技術(shù)類案件，法官顯然不是通才，但有了對應(yīng)專業(yè)技術(shù)調(diào)查官的輔助，在分析、吸收技術(shù)調(diào)查官的意見后，法官讀懂了作為權(quán)利“臉譜”的專利技術(shù)方案，能初步判定涉案專利權(quán)的穩(wěn)定性，有了對技術(shù)事實進行認(rèn)定、對比的能力，避免被當(dāng)事人或?qū)＜逸o助人誤導(dǎo)。技術(shù)調(diào)查官在案件審判中的價值，在于輔助法官進行技術(shù)認(rèn)定和技術(shù)判斷。

技術(shù)調(diào)查官之所以被稱為“官”，因其是代表法院的官方技術(shù)專家，主要是協(xié)助法官認(rèn)定和理解案件的技術(shù)事實，輔助法官行使的是公權(quán)力——審判權(quán)。這種“官”的定位，是其行為性質(zhì)、效果使然。至于技術(shù)調(diào)查官是否必然為“領(lǐng)公家俸祿的人”，是管理學(xué)上的范疇，本文無意細(xì)究。但本文堅持的觀點是，在強調(diào)高效行政管理的現(xiàn)代國家中，技術(shù)調(diào)查官在職位上的設(shè)置、管理與其行為性質(zhì)、效果并無因果聯(lián)系。

隨著司法改革的深入，目前各地法院審判權(quán)運行機制逐漸形成了“主審法官+法官助理+書記員”的模式，也就是法官專職于審判，法官助理承擔(dān)法律輔助工作，書記員承擔(dān)司法事務(wù)性工作。技術(shù)調(diào)查官的出現(xiàn)，使法官在此團隊架構(gòu)中多了技術(shù)助手，與法官助理齊駕并驅(qū)，形成法官的左膀右臂。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，他們形成相互合作、分工明確、缺一不可、協(xié)作監(jiān)督的關(guān)系，共同構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)審判機制中的主要要素，保證案件審判的公平、高效和公正。正是如此，技術(shù)調(diào)查官作為定位于解決技術(shù)問題的司法輔助人員，其具備專業(yè)領(lǐng)域知識的角色能力，能彌補和完善法官技術(shù)知識，通過畫圖、打比方和舉例子等各種方式協(xié)助法官快捷、高效地理解案件技術(shù)知識信息。這是其角色權(quán)力和角色責(zé)任的體現(xiàn)。法官通過技術(shù)調(diào)查官這個不可替代的“臂膀”，可以迅速且準(zhǔn)確地理解技術(shù)知識，并將其與法律知識相結(jié)合，從而對案件作出綜合的判斷。

（二）技術(shù)調(diào)查官不是“影子法官”

技術(shù)事實的認(rèn)定是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的基礎(chǔ)，技術(shù)調(diào)查官出具的技術(shù)意見，一般會直接左右著最后審判結(jié)果，因此學(xué)界擔(dān)憂技術(shù)調(diào)查官會成為“影子法官”，導(dǎo)致法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件中的主導(dǎo)權(quán)本末倒置。為此，在技術(shù)調(diào)查官制度的詳細(xì)設(shè)計和具體落實中，必須對技術(shù)調(diào)查官的角色定位給予清晰的界定，并應(yīng)在客觀程序上給予一定的限制，從而避免技術(shù)調(diào)查官可能成為“影子法官”。具體地，技術(shù)調(diào)查官在參與訴訟活動時，應(yīng)當(dāng)恪守“有限參與”原則，止于事實認(rèn)定領(lǐng)域的邊界，避免“越俎代庖”而踏入法律適用的領(lǐng)域。例如技術(shù)調(diào)查官在出具技術(shù)審查意見時，不宜直接給出是否落入保護范圍、是否構(gòu)成等同侵權(quán)和現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立等問題的結(jié)論，而是只針對專利涉及的爭議技術(shù)事實焦點問題給出意見，必要時，結(jié)合專利知識予以綜合分析，但是最終的結(jié)論應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合法律剖析和技術(shù)審查意見進行綜合判定。

事實上，由于技術(shù)調(diào)查官并不具備法官的專業(yè)法律知識，其出具的技術(shù)審查意見，只是站在技術(shù)人員立場上給出的技術(shù)分析，可能與法律的具體適用并不一致，而且法官可能只針對案件中的一小部分疑難技術(shù)問題，要求技術(shù)調(diào)查官出庭或給出意見，這種意見并不能作為整個案件的審判依據(jù)，更不可能直接左右審判結(jié)果。與此相對應(yīng)的制度邏輯是，技術(shù)調(diào)查官不具有證人的訴訟地位，其意見不是證人證言，不成為證據(jù)，故而技術(shù)調(diào)查官不應(yīng)當(dāng)庭闡述或表達其技術(shù)意見或主張，其意見或主張不接受質(zhì)證，也不應(yīng)當(dāng)對外公示。

司法實務(wù)中，事實認(rèn)定問題與法律適用問題往往交織在一起，不排除個別“懶政”的法官將涉及技術(shù)的問題，一股腦推卸給技術(shù)調(diào)查官。為避免這種傾向，應(yīng)明確技術(shù)調(diào)查官作為法官技術(shù)助手之角色定位，以順應(yīng)“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”的司法責(zé)任制改革方向，責(zé)任擔(dān)當(dāng)主體的確定性使得技術(shù)調(diào)查官更加超脫。

二、技術(shù)事實認(rèn)定機制的“帕累托改進”

帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality）、帕累托改進（Pareto Improvement）是微觀經(jīng)濟學(xué)特別是福利經(jīng)濟學(xué)上常用的分析工具，是以意大利經(jīng)濟學(xué)家維弗雷多●帕累托（Vil-fredo Pareto）命名的。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種理想狀態(tài)，在該狀態(tài)下如果不損害一方利益，則另外一方利益就不可能增加。帕累托改進就是達到帕累托最優(yōu)的路徑和方法④朱富強：《帕累托改進原則能否應(yīng)用于社會改革——實踐的可行性和內(nèi)在的保守性》，載《學(xué)術(shù)月刊》2011年第10期，第57頁。，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。在帕累托最優(yōu)狀態(tài)下，不可能再有更多的改進余地；如未達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，則有可能存在帕累托改進。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的相關(guān)各方，諸如權(quán)利人、被訴侵權(quán)人、裁判者甚至社會公眾，均可視為因權(quán)利獨占引起的糾紛“博弈”的參與者。在事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，現(xiàn)有的技術(shù)事實認(rèn)定手段包括司法技術(shù)鑒定、技術(shù)專家陪審和當(dāng)事人的專家輔助等，但這些手段都存在可以提升優(yōu)化的空間，尚未達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，即存在帕累托改進的余地。

現(xiàn)有的技術(shù)事實認(rèn)定手段，一是司法鑒定，其優(yōu)越性在于覆蓋專業(yè)領(lǐng)域范圍廣泛，但是也存在容易出現(xiàn)多頭鑒定、鑒定意見科學(xué)性不高、鑒定費用過高和耗時較長等問題⑤郭華著：《鑒定意見證明論》，人民法院出版社2008年版，第46頁。；二是專家陪審，雖已在全國各地法院試行，但在制度設(shè)計上也存在專業(yè)領(lǐng)域契合率不高、選任機制不合理和審判權(quán)讓渡等諸多問題；三是專家輔助人，能提高審判專業(yè)辯論對抗性，但其服務(wù)于一方當(dāng)事人的意見，使得本來陌生的爭議“水域”變得更加“渾濁”，法官在“兼聽”之余更加“難斷”。

相比于現(xiàn)有的技術(shù)事實認(rèn)定模式，技術(shù)調(diào)查官制度以服務(wù)于法官為直接目的，協(xié)助法官進行技術(shù)事實審查，組織解讀和分析鑒定報告，啟動靈活方便，效率高，不涉及法律意見的協(xié)助，技術(shù)意見僅供法官參考，具有嚴(yán)格的中立性。正是在此意義上，有的法院提出了基于技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)咨詢專家、專家陪審員和技術(shù)鑒定人的“四位一體”技術(shù)事實調(diào)查認(rèn)定體系，以提高知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實認(rèn)定的客觀、準(zhǔn)確和高效。⑥黎淑蘭、陳惠珍、凌宗亮：《技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)審判中的職能定位與體系協(xié)調(diào)——兼論“四位一體”技術(shù)事實調(diào)查認(rèn)定體系的構(gòu)建》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會2015年年會論文集》，第992-999頁。對比技術(shù)調(diào)查官設(shè)置前后的現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定制度，可以看出，現(xiàn)有制度存在著改進的空間。技術(shù)調(diào)查官的參與，彌補了上述諸手段存在的不足，且不損害任何一方利益，反而與司法技術(shù)鑒定、技術(shù)專家陪審和當(dāng)事人的專家輔助等制度聯(lián)動，法官有了如同臂膀的“技術(shù)助手”，當(dāng)事人可以節(jié)省訴訟開支，提高了司法效率和公信力。從制度經(jīng)濟學(xué)角度看，它實現(xiàn)了“帕累托改進”。該制度的推行使得各參與方均受益，基本感受不到推行的阻力和干擾⑦楊永：《法律的法律效果與社會效果的帕累托最優(yōu)——基于婚齡的研究》，載《學(xué)術(shù)月刊》2010年第10期，第87頁。，反面印證了“帕累托改進”的實現(xiàn)。將技術(shù)調(diào)查官角色定位于法官的“技術(shù)助手”，正是這種改進的產(chǎn)物。

按照新制度經(jīng)濟學(xué)的觀點，制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，是人為設(shè)計的約束，組織著人類的相互交往。在新制度經(jīng)濟學(xué)視野中的規(guī)則，包括正式規(guī)則和非正式規(guī)則。正式規(guī)則包括政治規(guī)則、經(jīng)濟規(guī)則和契約，為政治權(quán)力、經(jīng)濟提供法律和秩序。非正式規(guī)則諸如宗教規(guī)范、禮尚往來風(fēng)俗、道德觀念和榮譽倫理等。⑧鄭志柱：《專利侵權(quán)的等同判定原則及其與技術(shù)進步的互動性研究》，暨南大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。在實施技術(shù)調(diào)查官制度之前，法官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中遇到技術(shù)問題時，除了上述現(xiàn)有的技術(shù)認(rèn)定輔助手段外，法官還會通過向法院內(nèi)部技術(shù)人員、親朋好友或同學(xué)等咨詢，來理解和分析技術(shù)問題?，F(xiàn)在實施的技術(shù)調(diào)查官制度，毋寧看作是將這部分人吸納為正式的技術(shù)調(diào)查官，是從非正式規(guī)則到正式規(guī)則的轉(zhuǎn)變。

綜上，無論是制度的改進，還是規(guī)則的轉(zhuǎn)變，都可以看作是制度的變遷。制度變遷就是高效率制度對另一制度的替代過程，涉及制度創(chuàng)新。在廣泛涉及技術(shù)進步的知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域引入技術(shù)調(diào)查官制度創(chuàng)新，呈現(xiàn)了制度創(chuàng)新對技術(shù)創(chuàng)新的正向聯(lián)動效應(yīng)。

三、技術(shù)調(diào)查官制度與我國民事訴訟制度的契合

英美法系與大陸法系采取了不同的制度，來實現(xiàn)對于技術(shù)事實的審查認(rèn)定。我國法律體系接近于大陸法系，技術(shù)調(diào)查官制度與我國民事訴訟制度有著天然的契合。

（一）域外技術(shù)事實認(rèn)定輔助角色定位

1.英美法系

英美法系輔助法官進行技術(shù)事實認(rèn)定主要是采用專家證人制度，兼用技術(shù)顧問和技術(shù)陪審員制度。美國主要在專業(yè)法官基礎(chǔ)上，輔以專家證人、技術(shù)顧問和有技術(shù)背景的法官助理進行協(xié)助，專業(yè)法官同時具備技術(shù)和法律教育背景，專家證人是由當(dāng)事人提供并經(jīng)法院嚴(yán)格審查后任命的技術(shù)專家，技術(shù)顧問是接受法院針對個案臨時咨詢的外部專家，不是司法輔助人員也不是證人。⑨黃琨：《論我國知識產(chǎn)權(quán)審判中技術(shù)調(diào)查官制度的再造》，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文。英國專利法院可以選擇的技術(shù)輔助角色有專家證人、外聘技術(shù)顧問和技術(shù)陪審員。技術(shù)陪審員是法院委任的并由當(dāng)事人支付報酬，當(dāng)事人可以對其資質(zhì)提出質(zhì)疑，其向法官提供的技術(shù)報告應(yīng)送達雙方當(dāng)事人，但不出庭也不接受詢問。⑩徐昕譯：《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年版，第182頁。

英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式，決定了其多用外部的技術(shù)輔助角色來認(rèn)定技術(shù)事實。如雙方聘請的專家證人當(dāng)庭抗辯令技術(shù)事實“越辯越明”，技術(shù)陪審員和專家證人的結(jié)合保障了當(dāng)事人在技術(shù)事實認(rèn)定過程中的基本權(quán)利，對法官認(rèn)定技術(shù)事實有積極作用。然而，專家證人和技術(shù)陪審員存在難以區(qū)分技術(shù)事實與法律事實、訴訟效率不高和專家證人立場不夠中立等問題。

2.大陸法系

大陸法系對于技術(shù)事實的認(rèn)定，通常采用的是技術(shù)法官、技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)審查官或技術(shù)專家制度。德國聯(lián)邦專利法院設(shè)置了技術(shù)法官，其與法律法官地位等同，共同審理涉技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)案件，負(fù)責(zé)技術(shù)事實的認(rèn)定，與法律法官在法律適用方面有相同的表決權(quán)，對于少數(shù)技術(shù)法官不能解決的復(fù)雜案件，則需要技術(shù)專家到庭作證。?郭壽康、李劍：《我國知識產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究——以德國聯(lián)邦專利法院為視角》，載《法學(xué)家》2008年第3期，第59-65頁。日本法院于1949年設(shè)置了技術(shù)調(diào)查官和專家委員會來解決專業(yè)技術(shù)問題，技術(shù)調(diào)查官定位于司法輔助人員，專門委員是非常任職員，他們的意見對法官僅具有參考作用且不對外公開。韓國專利法院于1998年設(shè)立了技術(shù)審理官，其根據(jù)法庭需要提供技術(shù)參考輔助法官審判。我國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)法院參照日本和韓國設(shè)置技術(shù)審查官制度，同樣定位于司法輔助人員，對裁判結(jié)果不具有表決權(quán)。?馬浛菲、韓元牧：《簡述技術(shù)事實之審查——從我國知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度談起》，載《中國發(fā)明與專利》2015年第5期，第53頁。

大陸法系的職權(quán)主義模式，決定了其多用內(nèi)部的技術(shù)輔助角色來認(rèn)定技術(shù)事實。德國因特殊歷史原因而設(shè)立了技術(shù)法官，起初德國專利局分法律人員和技術(shù)人員，兩者配合才能對專利授權(quán)確權(quán)作出認(rèn)定；后來技術(shù)人員認(rèn)為其已經(jīng)能獨立解決法律問題而逐漸不愿意與法律人員一起工作，且在專利法院建立前專利局決定并不受司法審查，技術(shù)法官的設(shè)置提高了審判效率，但技術(shù)法官資質(zhì)要求較高導(dǎo)致選任困難，也不可能覆蓋所有技術(shù)領(lǐng)域。日本的專門委員會彌補了技術(shù)調(diào)查官技術(shù)領(lǐng)域覆蓋不全面的問題，但兩者如何分工協(xié)調(diào)以及技術(shù)審查意見是否對外公開等問題在日本學(xué)界仍有爭議。韓國和我國臺灣地區(qū)的技術(shù)審查官，對協(xié)助法官認(rèn)定技術(shù)事實大有裨益，但也存在法官過于依賴技術(shù)審查官意見，技術(shù)審查官演化為影子法官，法官對技術(shù)審查意見是否采納等心證公開難以實現(xiàn)等問題。

（二）技術(shù)調(diào)查官在我國訴訟制度中的角色定位

基于我國基本上以職權(quán)主義為基礎(chǔ)的民事訴訟制度，結(jié)合我國三家知識產(chǎn)權(quán)法院民行二合一的管轄方式，從具體制度的收益和成本角度衡量，中國技術(shù)調(diào)查官應(yīng)定于法官的“技術(shù)助手”，在各項具體職責(zé)中基于“有限參與”原則，止于技術(shù)事實認(rèn)定邊界。

1.庭審前的預(yù)備工作

英美法系民事訴訟分為事實審理前的程序和事實審理程序?姜啟波、張力著：《民事審前程序》，人民日報出版社2008年版，第234頁。，事實審理前的程序并不是審理程序，由雙方當(dāng)事人主導(dǎo)，通過各種方法發(fā)現(xiàn)和明確與案件有關(guān)的事實，法官不主導(dǎo)該程序也不認(rèn)定事實。我國民事法官在運用法律作出裁判時，必須嚴(yán)格忠于立法原意，無權(quán)擺脫法律規(guī)則約束，法官在開庭前就大量接觸證據(jù)和案件材料，開庭過程中，擁有寬泛的主動調(diào)查詢問權(quán)，法官從始至終都要參與案件事實的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，可以有充足的時間和手段來認(rèn)定案件事實。在我國民事訴訟制度下，技術(shù)調(diào)查官作為法官的“技術(shù)助手”，也應(yīng)當(dāng)全程參與到案件訴訟中，庭審前通過查閱卷宗材料，必要時檢索相關(guān)專利及背景技術(shù)知識，提煉出案件存在的技術(shù)問題和爭議焦點。

2.庭審中的參與模式

我國民事訴訟基本上采用職權(quán)主義模式，是從成文法出發(fā)，以法官在訴訟中的主導(dǎo)權(quán)為基礎(chǔ)，法官依照職權(quán)控制整個訴訟運行，對訴訟程序的整個過程擁有絕對的主導(dǎo)權(quán)。?陳磊：《技術(shù)調(diào)查官制度之實務(wù)運作及精進措施——當(dāng)事人訴訟程序保障之維度》，載《新疆大學(xué)學(xué)報》2017年第1期，第45-54頁。我國技術(shù)調(diào)查官作為法官的“技術(shù)助手”，應(yīng)當(dāng)遵循法官的主導(dǎo)權(quán)定位，主動積極介入涉案技術(shù)事實的調(diào)查，引導(dǎo)技術(shù)事實調(diào)查的進行，以保證實體公正的實現(xiàn)，進而提高訴訟效率。在庭審中設(shè)置固定的技術(shù)事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，并強制要求技術(shù)調(diào)查官參與并引導(dǎo)該環(huán)節(jié)，技術(shù)調(diào)查官經(jīng)法官同意后，可以對雙方當(dāng)事人進行發(fā)問，引導(dǎo)雙方對爭議的技術(shù)焦點問題展開論述，但技術(shù)調(diào)查官不受當(dāng)事人的質(zhì)問，在此環(huán)節(jié)上，技術(shù)調(diào)查官的地位如同法官，是居于當(dāng)事人之上的技術(shù)裁判者。

3.庭審?fù)獾暮献h制技術(shù)評議

我國民事審判較為重視實體，除輕微案件由獨任制審判外都采用合議制，由多個法官共同組成合議庭審理案件。合議制可以提供的信息和方案較多，在容易出錯的復(fù)雜案件上可以有更多的校正和檢驗?姜梅：《現(xiàn)行合議制的變革與完善》，載《人民司法》2013年第11期，第62-65頁。。目前司法實踐中，很多知識產(chǎn)權(quán)案件只指派一名技術(shù)調(diào)查官參與案件，雖然部分疑難復(fù)雜案件，可能還有技術(shù)咨詢專家的協(xié)助，但是有些技術(shù)問題依然存在爭議，且每個知識產(chǎn)權(quán)案件涉技術(shù)問題的領(lǐng)域和復(fù)雜程序均不相同，故獨任制技術(shù)調(diào)查官不能保障技術(shù)審查意見的充分說服力；同時由于技術(shù)意見一般對案件事實認(rèn)定起決定性作用，這樣也會對技術(shù)調(diào)查官自身帶來較大壓力。因此，技術(shù)調(diào)查官可以參照法官設(shè)置合議制度，對于涉案技術(shù)較為復(fù)雜、前沿或爭議較大的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立多個技術(shù)調(diào)查官同時參與案件，或者由技術(shù)咨詢專家和技術(shù)顧問以技術(shù)調(diào)查官助理身份，協(xié)同技術(shù)調(diào)查官開展工作，并經(jīng)充分討論協(xié)商后，以多數(shù)人意見給出最終的技術(shù)審查意見。

四、技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中角色定位的實踐檢測

本部分以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的歷年案件數(shù)據(jù)為論據(jù)，從技術(shù)調(diào)查官在實踐中效益發(fā)揮的角度，結(jié)合實際案例展開分析，實證論述技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的角色定位。

（一）廣州知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查案件運行數(shù)據(jù)分析

廣州知識產(chǎn)權(quán)法院成立于2014年底，也是全國最早啟用技術(shù)調(diào)查官的法院，因此，將該院成立以來的前三年數(shù)據(jù)作為分析范例足夠說明問題。從表1可以知道，該院2015年技術(shù)類案件?技術(shù)類案件主要包括涉專利案件、計算機軟件案件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件及其他案件。結(jié)案數(shù)為1686件，2017年技術(shù)類案件結(jié)案數(shù)為5507件，同比增長226.63%，技術(shù)類案件占所有案件比重也從49.66%增長至70.56%，增速明顯。此外，技術(shù)類案件的平均審理時間也從2015年的136天增長至2017年的168天，同比增長23.53%，這與技術(shù)類案件數(shù)以及該院新收案數(shù)劇增有關(guān)。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院成立前，預(yù)計年收案為5000件，員額法官為30名，但實際收案數(shù)已遠(yuǎn)高于建院時預(yù)計收案數(shù)，法官人均結(jié)案數(shù)遠(yuǎn)高于全省人均結(jié)案數(shù)，案多人少問題突出。即使這樣，從技術(shù)類案件增長比例（226.63%）遠(yuǎn)高于技術(shù)類案件的平均審理時間增長比例（23.53%），可以看出在案多人少、矛盾突出的情況下，有了技術(shù)調(diào)查官的協(xié)助，該院技術(shù)類案件的審理效率還是得到了顯著的提高。

表1 廣州知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)類案件數(shù)及審理天數(shù)情況表? 數(shù)據(jù)來源于廣州知識產(chǎn)權(quán)法院內(nèi)部司法統(tǒng)計報表。

2015年該院啟用技術(shù)調(diào)查官的案件總計16件，2017年為324件，同比增長1925%。在2016年的94件案件中，參與庭審25件、證據(jù)保全或勘驗18件、技術(shù)比對或咨詢61件；已結(jié)案83件，其中調(diào)解撤訴結(jié)案20件，調(diào)撤率為24.1%，高于全院21.7%的調(diào)撤率；在63件判決結(jié)案的案件中，出具書面技術(shù)審查意見25份。2016年全院案件發(fā)回重審改判率為7.21%，技術(shù)調(diào)查案件發(fā)回重審改判率為零。技術(shù)調(diào)查官的參與，促進了一批疑難復(fù)雜、長期未結(jié)案件高效地案結(jié)事了，顯著提高了知識產(chǎn)權(quán)審判的質(zhì)效。

（二）技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的具體職責(zé)

按照《廣州知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查工作規(guī)程（試行）》，技術(shù)調(diào)查官履行對原告權(quán)利所涉技術(shù)方案、被訴侵權(quán)技術(shù)方案以及當(dāng)事人提出的其他技術(shù)方案進行分析和研究，熟悉和理解相關(guān)技術(shù)原理，協(xié)助法官進行調(diào)查取證、勘驗、保全和技術(shù)比對工作，并就技術(shù)方案之間是否構(gòu)成相同或者等同提出意見等職責(zé)，根據(jù)案件涉及的技術(shù)難點在以下若干方面發(fā)揮輔助作用。

1.專利權(quán)利要求的解釋

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，通常都同時涉及法律問題和技術(shù)問題，雖然兩者之間有其各自的特性，但是一般也有共性，對技術(shù)爭議焦點的認(rèn)定必須結(jié)合兩者同時考量才能得出科學(xué)的結(jié)論。?周璨：《比較法視角下我國技術(shù)調(diào)查官制度的完善》，載《法制博覽》2017年第14期，第118-119頁。例如，專利侵權(quán)訴訟的第一步就是專利權(quán)保護范圍的確定，即對權(quán)利要求作出解釋，在傳統(tǒng)的專利訴訟實務(wù)中，一般認(rèn)為該問題屬于法律問題。但是，由于專利本身的技術(shù)性特點，在對專利權(quán)利要求進行解釋時，應(yīng)當(dāng)從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度進行，這就必然涉及到技術(shù)問題，那么就離不開作為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的技術(shù)調(diào)查官的協(xié)助。

我國采用的是折衷解釋原則，即解釋權(quán)利要求時應(yīng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)，根據(jù)說明書以及附圖合理確定保護范圍。技術(shù)調(diào)查官可以針對爭議的技術(shù)特征為法官提供兩種解釋，一種是本領(lǐng)域技術(shù)人員對權(quán)利要求記載的字面通常理解，另一種是在閱讀說明書和附圖后的理解，特殊情況下，還可以結(jié)合專利審查檔案或PCT專利的優(yōu)先權(quán)文本或同族專利來進行解釋，這種情況通常是因翻譯出錯導(dǎo)致的爭議，最終再由法官決定采取哪種解釋方案。

例如，在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院審理的一起侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案件中，涉案專利為“糖果玩具及其生產(chǎn)方法”，原告要求保護專利權(quán)利要求1為：一種糖果玩具，它是由許多基本上平行并列的且由泡沫糖和果膠構(gòu)成的澆注片或片型件構(gòu)成的。被告認(rèn)為其產(chǎn)品中除了果膠還包含明膠和瓊脂，不同于專利限定的由泡沫糖和果膠構(gòu)成。技術(shù)調(diào)查官針對該案權(quán)利要求中“泡沫糖和果膠”的解釋以及“明膠和瓊脂”的定義給出意見，包括本領(lǐng)域通常理解、閱讀說明書和附圖后的理解以及PCT專利外文含義。法官根據(jù)技術(shù)調(diào)查官意見，并結(jié)合法律意見進行綜合分析，采納其中一種解釋并作出最終判斷。

2.是否落入專利保護范圍的判定

完成權(quán)利要求解釋的工作后，下一步是將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案與涉案專利的技術(shù)方案進行比對，判定是否落入保護范圍。根據(jù)“全面覆蓋”的比對原則，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的每一個技術(shù)特征，與專利技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征進行比對，這本質(zhì)上是技術(shù)問題，因此，技術(shù)審查意見應(yīng)當(dāng)明確給出是否落入保護范圍的結(jié)論。實際上是否落入保護范圍雖然涉及技術(shù)問題，但是其實質(zhì)上屬于法律問題，應(yīng)由法官結(jié)合技術(shù)調(diào)查官給出的意見，并綜合各種其他因素作出判定。技術(shù)調(diào)查官應(yīng)只對技術(shù)比對中，雙方存在爭議技術(shù)問題給出意見，例如被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具備某個技術(shù)特征以及對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)手段、功能和效果的認(rèn)定等。

3.是否構(gòu)成等同侵權(quán)的認(rèn)定

在認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利不“字面相同”的情況下，可能還要進一步判斷兩者是否構(gòu)成等同侵權(quán)，其判定步驟為：先對比兩個技術(shù)方案獲得區(qū)別技術(shù)特征；再分析其是否屬于“以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果”；最后再判定其是否無需經(jīng)過本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到，其判定應(yīng)屬于法律問題。在這個問題上，技術(shù)調(diào)查官可同時利用其專利專長和技術(shù)專長為法官提供協(xié)助。不過，技術(shù)調(diào)查官的意見，應(yīng)僅限于兩個方案的技術(shù)手段、技術(shù)功能和效果的差異，以及這種改進是否屬于本領(lǐng)域的公知常識或慣用手段等，必要時可以利用專利檢索結(jié)果輔證，以增加法官采納的確信度，但不應(yīng)直接給出是否構(gòu)成等同侵權(quán)的結(jié)論。

4.是否支持現(xiàn)有技術(shù)抗辯的判定

現(xiàn)有技術(shù)抗辯會涉及將被訴落入專利權(quán)利保護范圍的全部技術(shù)特征與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征進行比對，判定是否構(gòu)成相同或等同，同時還可能是被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項現(xiàn)有技術(shù)與公知常識的簡單結(jié)合。參照是否落入保護范圍以及是否構(gòu)成等同侵權(quán)的判定，技術(shù)調(diào)查官在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，應(yīng)當(dāng)對法官提供涉及具體技術(shù)特征的爭議以及對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)手段、功能和效果判定的技術(shù)意見，不應(yīng)直接提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立的結(jié)論。

5.涉案專利權(quán)被宣告無效的可能性判定

專利侵權(quán)訴訟中，被告方向復(fù)審委提出專利無效的申請是很常見的手段，此時法官面臨的兩難處境為是否中止案件的審理。如果中止審理，那么必須等待專利無效的行政審查、司法審判一審、二審、甚至再審程序后才能恢復(fù)審理，訴訟期間被不可控地?zé)o限拉長；如果不中止審理，那么，侵權(quán)判定結(jié)果將可能與最終的專利效力審查結(jié)果不一致，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。?易玲：《我國專利訴訟中技術(shù)法官制度面臨的挑戰(zhàn)》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》2014年第3期，第81-83頁。在這種情況下，法官寄期望于技術(shù)調(diào)查官，希望其能給出一個專利被無效成功概率的初步判斷。即使專利無效本應(yīng)屬于專利確權(quán)程序中的事項，但是對于部分具備專利審查或無效經(jīng)驗的技術(shù)調(diào)查官，給出的初步意見能促進司法審判的效率和公正，所以這并無不妥。但是，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)對當(dāng)事人提供的無效證據(jù)材料進行初步審查，針對僅限諸如缺乏必要技術(shù)特征、不屬于專利授權(quán)范圍以及違反法律和社會公德等明顯無效的情形，為法官提供專利被無效可能性的意見，作為法官是否中止案件審理的參考依據(jù)，以便節(jié)約司法效率和司法資源，提升司法公信力。

結(jié)語

當(dāng)前，司法改革正如火如荼進行著。技術(shù)調(diào)查官制度的設(shè)置，正是司法改革大工程中的一部分，是知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度變遷的結(jié)果。冠以“官”字，暗含著改革者、制度設(shè)計者對司法權(quán)威的期待，可以理解為“代表官家說話”。在“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的法官司法責(zé)任制語境中，技術(shù)調(diào)查官是法官的臂膀，其與法官助理共同輔助法官認(rèn)定事實、適用法律，在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域疊加制度創(chuàng)新，為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的制度保障“錦上添花”。