論股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

吳月

[摘要] 股東優(yōu)先購買權(quán)是針對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓而規(guī)定的一項特殊制度，目的在于彌補對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事先同意權(quán)制度的不足，與同意權(quán)制度一起限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，維護有限責任公司的人合性。隨之而來也引發(fā)了很多爭議，其中優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)確定是最為核心的問題，其關(guān)系到優(yōu)先購買權(quán)人的保護、有限責任公司的穩(wěn)定等，本文將從民法先買權(quán)角度、訴訟方式角度以及請求權(quán)說存在的缺陷等方面來論證優(yōu)先購買權(quán)應該屬于形成權(quán)。

[關(guān)鍵詞] 優(yōu)先購買權(quán) 形成權(quán) 請求權(quán)

關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，有形成權(quán)說、請求權(quán)說、附強制締約效力的請求權(quán)說和期待權(quán)說。大多數(shù)學者認為優(yōu)先購買權(quán)并不屬于期待權(quán)，由于期待權(quán)僅僅是對權(quán)利狀態(tài)的規(guī)范描述，是對“未行使之優(yōu)先購買權(quán)”的狀態(tài)描述，著重于優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，但是并未觸及優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)在本質(zhì)。因此主要分歧點在于究竟是形成權(quán)、請求權(quán)還是附強制締約效力的請求權(quán)，采取不同的學說對于優(yōu)先購買權(quán)人的行使方式、訴訟方式以及優(yōu)先購買權(quán)人保護上均會有所不同。下文將試圖從民法先買權(quán)尋找思路，并論證不同學說下訴訟方式的不同以比較出最有利于保護權(quán)利股東和公司的學說，最后對附強制締約效力的請求權(quán)說的觀點進行反駁，從反面論證優(yōu)先購買權(quán)應該為形成權(quán)。

1 從民法中的先買權(quán)角度論述優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

雖然股東優(yōu)先購買權(quán)是《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）中規(guī)定的，屬于商法中的規(guī)定，但是其從屬于先買權(quán)，來源于民法中的先買權(quán)制度，在行使條件、方式和目的等方面均參照了先買權(quán)的規(guī)定，所以在某些制度設(shè)計中可以考慮《公司法》的價值取向，作一些特殊規(guī)定，但是在認定性質(zhì)方面，考慮到權(quán)利性質(zhì)是關(guān)于某一權(quán)利最為本質(zhì)的描述，在確定優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的時候還是應當從民法先買權(quán)的角度考慮，保證先買權(quán)體系的統(tǒng)一性。因此，不妨先認定先買權(quán)的性質(zhì)，繼而論證股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)。

先買權(quán)指的是特定人依約定或法律規(guī)定，于所有人出賣動產(chǎn)或不動產(chǎn)時，有權(quán)利依同等條什優(yōu)先購買。筆者認為先買權(quán)應該屬于形成權(quán)。首先，先買權(quán)符合形成權(quán)的特征，形成權(quán)具有從屬性，原則上不能單獨轉(zhuǎn)讓，通常與一定的法律關(guān)系相聯(lián)系，而先買權(quán)也具有從屬性，比如承租人優(yōu)先購買權(quán)依附于轉(zhuǎn)讓方與承租人之間的租賃合同，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)是基于按份共有人對于共有物的所有權(quán)，同時先買權(quán)也不能與基礎(chǔ)法律關(guān)系相互分離、單獨轉(zhuǎn)讓。其次，先買權(quán)設(shè)計的目的是為了使得先買權(quán)人在同等條什下優(yōu)先獲得標的物，而形成權(quán)具有依照權(quán)利人單方意愿表示改變相應法律關(guān)系的功能，相對人只能接受并受其約束，兩者在行權(quán)目的上相契合。

股東優(yōu)先購買權(quán)屬于先買權(quán)體系，也滿足形成權(quán)的特征，首先股東優(yōu)先購買權(quán)需要依附于有限責任公司中股東對于公司的股權(quán)并且無法單獨轉(zhuǎn)讓，只有在權(quán)利人是該有限責任公司的股東才有權(quán)利行使優(yōu)先購買權(quán)，股東資格是行使權(quán)利的前提；其次將優(yōu)先購買權(quán)認定為形成權(quán)，符合優(yōu)先購買權(quán)制度的設(shè)計目的。股東一旦豐張即可與出讓股東之間形成合同關(guān)系，無需轉(zhuǎn)讓股東同意，強制出讓股東與權(quán)利股東締結(jié)合同有利于維護公司的穩(wěn)定和股東之間的親密合作關(guān)系。

2 從訴訟角度比較“形成權(quán)說”、“請求權(quán)說”和“附條件請求權(quán)說”

根據(jù)請求權(quán)說，股權(quán)最終是否出賣于權(quán)利股東決定權(quán)在于出讓股東，優(yōu)先購買權(quán)僅僅是權(quán)利人請求出賣人與自己訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，法律并沒有設(shè)定出讓股東必須與權(quán)利股東訂立合同的義務(wù)，但是這樣一來優(yōu)先購買權(quán)的意義就不復存在，也無從體現(xiàn)“優(yōu)先”二字，出讓股東完全有權(quán)利拒絕權(quán)利股東的要約，出讓股東對于股權(quán)的處分有完全的自由，即使權(quán)利股東豐張同等條什下受讓股權(quán)，出讓股東也可以基于自身利益考量將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第二人，無需承擔任何責任，權(quán)利股東也沒有任何法律依據(jù)訴請出讓股東與自己訂立合同，權(quán)利存在與否均不會影響出讓股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，因此從維護權(quán)利股東和公司利益角度，不宣采取請求權(quán)說。

由于請求權(quán)不足以保護有限責任公司的人合性，有學者進一步將優(yōu)先購買權(quán)認定為附強制締約義務(wù)的請求權(quán)。比較形成權(quán)說和附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說，法律都對合同訂立進行了一定的干涉，雖然二者干涉程度有所不同，但是行權(quán)結(jié)果都是在轉(zhuǎn)讓股東和權(quán)利股東之間優(yōu)先成立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，然而在訴訟過程中依然會有所差異。首先，如果將優(yōu)先購買權(quán)定為形成權(quán)，在同等條件下，一旦優(yōu)先購買權(quán)人豐張權(quán)利，就能與出讓人之間直接形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而如果定為附強制締約義務(wù)的請求權(quán)，還需要考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的意思，雖然規(guī)定轉(zhuǎn)讓人必須作出承諾的意思表示，但是畢竟不能代替承諾。在強制締約的情形下，其本質(zhì)是一種法定義務(wù)，受要約人沒有正當理由不得拒絕承諾，但這不能代表受要約人也即轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)完成了義務(wù)，如果轉(zhuǎn)讓人明確表示拒絕承諾，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并未成立，只有當法院查明轉(zhuǎn)讓股東沒有正當理由拒絕承諾，判決牛效強制轉(zhuǎn)讓人締約時合同才能成立，而如此一來，權(quán)利股東還需要通過訴訟這一路徑才能受讓股權(quán)，無故增加了交易成本，拖延了合同訂立的過程，反而還有可能成為轉(zhuǎn)讓股東故意拖延時間、權(quán)利股東消磨耐心的工具，顯然不利于保護權(quán)利人；其次，在采取“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”下，即使法院可以判定轉(zhuǎn)讓人強制締約從而達成買賣合同，但是并不能強制判令轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，所以轉(zhuǎn)讓人仍然實際控制著股權(quán)，完全有可能不履行交付義務(wù)，拒絕配合優(yōu)先購買權(quán)人完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，此時優(yōu)先購買權(quán)人還需要再一次通過違約救濟以實現(xiàn)自己的權(quán)利，使得法律關(guān)系曲折化，但如果依“形成權(quán)說”，優(yōu)先購買權(quán)人為單方意思形成與股權(quán)轉(zhuǎn)讓人之間的買賣合同之后即可請求轉(zhuǎn)讓人履行合同，如果轉(zhuǎn)讓人無合理理由不履行合同，優(yōu)先購買權(quán)人即可提起違約之訴，請求法院判令轉(zhuǎn)讓人強制履行，通過司法救濟保障其權(quán)益。綜上所述，相比于“附強制締約效力的請求權(quán)說”，“形成權(quán)說”更為直接高效。

3 對“附強制締約效力的請求權(quán)”的反駁

筆者在前文中已經(jīng)論述了采取“請求權(quán)說”的弊端，所以目前“請求權(quán)說”也逐漸偏向于“附強制締約效力的請求權(quán)說”，下文列舉了“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”的學理依據(jù)，并予以反駁，比較得出“形成權(quán)說”更適合股東優(yōu)先購買權(quán)。

3.1 形成權(quán)干涉性太強，不利于對轉(zhuǎn)讓人有限的締約自由的保護

“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”認為現(xiàn)行《公司法》倡導自治、放松監(jiān)管的原則，若將優(yōu)先購買權(quán)定性為形成權(quán)，將會對股東的私人意思施加過多的監(jiān)管，影響私法自治，并不符合《公司法》的豐導價值。

誠然公司法屬于私法，按照私法自治的原則，它的任意性應當多于強制性規(guī)定，但是這并不意味由于公司法就沒有強制性規(guī)定的存在空間，股東優(yōu)先購買權(quán)有其存在的價值，它是維護公司人合性的重要工具。首先，在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中，《公司法》71條賦予了股東對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)，但是該權(quán)利的限制作用不大，因為一方面規(guī)定“必須經(jīng)過半數(shù)股東同意”，另一方面又規(guī)定“未經(jīng)過半數(shù)同意的應當購買否則視為同意”，這就使得無論規(guī)定需要經(jīng)過多少股東同意，都不能完全阻礙股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，采取形成權(quán)說，股東只需豐張權(quán)利即可與股權(quán)出讓方成立合同，可以有效彌補同意權(quán)制度的不足。其次，有限責任公司股東不僅僅為公司帶來了運營所需的資金，也是公司的經(jīng)營管理者，正是依靠老股東的巨大付出才能造就公司的成就，當股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時需要優(yōu)先考慮老股東的既得利益，防止老股東先前投入累積的利益由于新進入的股東而被分散，同時，股東之間的人身信賴和緊密合作對于公司的持續(xù)和經(jīng)營發(fā)展具有非常關(guān)鍵的作用，一旦有新的股東加入，股東之間的穩(wěn)定性就會被打破、重塑，也會影響公司運營效率。因此，股東優(yōu)先購買權(quán)對于維護公司人合性的重大意義為“形成權(quán)說”提供了正當性基礎(chǔ)，即使“形成權(quán)說”看起來干涉性過強，侵害了私法自治，但是形式上的不平等恰恰體現(xiàn)了有限責任公司的核心本質(zhì)“人合性”。

3.2當多人主張優(yōu)先購買權(quán)時，并不符合形成權(quán)的特征

“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”認為當兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的時候，最終的購買人、購買比例都存在不確定性，必須通過協(xié)商程序方能最終確定下來，這也意味著并非權(quán)利人一主張權(quán)利即可與轉(zhuǎn)讓人之間形成合同關(guān)系，形成權(quán)說無發(fā)揮作用的空間。但筆者認為當股東協(xié)商購買比例的過程僅僅屬于欲購買股東內(nèi)部的協(xié)商過程，只有當優(yōu)先購買權(quán)人最終協(xié)商確定購買人、購買比例之后并對外告知股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的過程才能稱之為行使優(yōu)先購買權(quán)，此時一旦行使即可與股權(quán)轉(zhuǎn)讓人之間形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因此在多人主張優(yōu)先購買權(quán)的情況下，應該將股東協(xié)商確定購買份額之后向出讓股東主張的行為視為開始行權(quán)，屬于一個外部行為，股東之間協(xié)商的內(nèi)部行為并不在考慮范圍，“形成權(quán)說”依然成立。

3.3 章程優(yōu)先與形成權(quán)的沖突

“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”認為在《公司法》中，股東優(yōu)先購買權(quán)既然是可以通過章程另行安排的，自無意思表示強制管制的必要。筆者認為章程對優(yōu)先購買權(quán)的另行規(guī)定可以歸入約定優(yōu)先購買權(quán)的范疇。先買權(quán)可以分為法定先買權(quán)和約定先買權(quán)，章程對于優(yōu)先購買權(quán)做出額外的規(guī)定，并經(jīng)過股東大會決議，就相當于股東對于優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容重新做出了規(guī)定，屬于股東之間意思協(xié)商一致的結(jié)果，可歸入約定優(yōu)先購買權(quán)的范疇，至于股東之間約定將優(yōu)先購買權(quán)認定為形成權(quán)還是請求權(quán)，是否需要轉(zhuǎn)讓股東承諾均屬于公司內(nèi)部自治的內(nèi)容，但是股東之間約定的優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)并不影響法定優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的認定。在公司章程未另行規(guī)定的情況下，股東優(yōu)先購買權(quán)依然屬于法定先買權(quán)的范疇，仍然需要從一般性角度傾斜考慮有限責任公司的人合性。《公司法》從總體上對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程加以嚴格干涉，從一般性角度考量，認定股東優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)更有利于保護股東的權(quán)利和公司的人合性，至于約定優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)為何，屬于股東之間意思自治的結(jié)果，法律不應加以干涉，也不是討論的范圍。因此，嚴格來說應該是法定優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)，這與章程優(yōu)先并不存在矛盾。

3.4 形成權(quán)會使得股東喪失“反悔權(quán)”

《公司法司法解釋四》第20條規(guī)定有限責任公司的股東行使優(yōu)先購買權(quán)之后，轉(zhuǎn)讓股東可以不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但是轉(zhuǎn)讓股東應當對其他股東的損失予以合理賠償，這實際上承認了轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)，也否認了“形成權(quán)說”。但假設(shè)股東有反悔權(quán)，很有可能出現(xiàn)股東一發(fā)現(xiàn)有更高的出價時或者基于某種原因不愿出讓股權(quán)給其他股東，因此撤銷轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示，這樣本來是想要退出公司的股東卻仍然留了下來，原本可以順利進行的交易會因為出讓股東的出爾反爾陷入停滯，這樣不僅會消磨股東之間的耐心，也會讓各方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓陷入消極情緒，增加公司的不穩(wěn)定因素，雖然可以保障轉(zhuǎn)讓股東獲得最大利益，但是對于公司的穩(wěn)定、效率和股東之間的緊密關(guān)系都會造成一定的影響。即使不考慮權(quán)利股東的利益，出讓人隨意反悔，也是將第三人處于非常不利的地位，一方面第三人需要考慮權(quán)利人是否愿意主張優(yōu)先購買權(quán)，另一方面還要考慮出讓人是否行使反悔權(quán)。既然股東選擇了出讓股權(quán)，必然清楚其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，在同等條件下權(quán)利股東優(yōu)先取得，這本身就是被法律鎖定了的程序，只要股東啟動該程序，就表明他自愿接受該程序最后的結(jié)果，“同等條件”已經(jīng)足以保護出讓股東的利益，權(quán)利股東行使優(yōu)先購買權(quán)對于出讓股東而言只是交易對象的變化，并不會影響其實質(zhì)利益，無需再提供額外的保護。最后，《公司法司法解釋四》第20條規(guī)定擬出讓股東行使反悔權(quán)應當對其他股東造成的損失予以合理賠償，一方面這樣的損失對于權(quán)利股東而言僅僅只是信賴利益的損失，無法清楚計量，另一方面轉(zhuǎn)讓股東去意已決，卻仍然允許其留在公司之內(nèi)，實實在在影響了公司的穩(wěn)定和股東之間的協(xié)作，合理賠償?shù)木葷⒉蛔阋詮浹a權(quán)利股東和公司的損失。

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