電子商務(wù)平臺“網(wǎng)紅”同款的法律規(guī)制研究

謝雨舟

（蘇州大學(xué),江蘇 蘇州 215021）

1 問題的提出

隨著4G網(wǎng)絡(luò)的成熟與推廣，人們可以通過智能手機(jī)即時獲取文字、圖片、視頻等各類信息，而不再需要依靠傳統(tǒng)的電視、紙質(zhì)媒體，甚至不再需要通過電腦獲取信息，信息屏障的打破在改變?nèi)藗兩畹耐瑫r，也在悄然的改變經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，各類新興經(jīng)濟(jì)模式搭乘互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的快車走進(jìn)人們的生活，其中“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”就是近些年發(fā)展起來的新興經(jīng)濟(jì)模式?！熬W(wǎng)紅”是具有一定才能的人，借助互聯(lián)網(wǎng)平臺將自身的外貌、本領(lǐng)、技能、思想等傳播出去，并在一定的范圍內(nèi)引起用戶關(guān)注的群體的總稱①?！熬W(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”指依托互聯(lián)網(wǎng)特別是移動互聯(lián)網(wǎng)傳播及其社交平臺推廣，通過大量聚集社會關(guān)注度，形成龐大的粉絲和定向營銷市場，并圍繞網(wǎng)紅IP (Intellectual Property) 衍生出各種消費市場，最終形成完整的網(wǎng)紅產(chǎn)業(yè)鏈條的一種新經(jīng)濟(jì)模式②。依據(jù)定向營銷市場和“網(wǎng)紅”流量變現(xiàn)模式的不同，“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”有“時尚網(wǎng)紅”“內(nèi)容網(wǎng)紅”“主播網(wǎng)紅”等幾類商業(yè)模式?！皶r尚網(wǎng)紅”誕生于綜合社交平臺，主要由小模特、設(shè)計師或淘寶賣家演變而來，常具有年輕貌美、懂時尚穿搭、善于社交、與粉絲互動性強(qiáng)等特點，變現(xiàn)形式為電商變現(xiàn)③。

電子商務(wù)平臺的出現(xiàn)與興起也是互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)與興起打破了商品流通的信息屏障和地域屏障，人們選購商品的渠道不再局限于實體門店，而可以在電子商務(wù)平臺選購來自全球各地的商品，另一方面電子商務(wù)平臺的出現(xiàn)與興起也極大降低了開設(shè)門店的成本與門檻，刺激了大量創(chuàng)業(yè)者選擇在電子商務(wù)平臺創(chuàng)業(yè)?！皶r尚網(wǎng)紅”也正是瞄準(zhǔn)了電子商務(wù)平臺成本低、門檻低的優(yōu)勢，選擇電子商務(wù)平臺作為定向銷售市場，這其中又以服飾店為主要變現(xiàn)手段，此處的“服飾”應(yīng)做廣義解釋，不僅僅包括服裝，還包括鞋、包、首飾等。經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動人民生活水平日益提高，人們對于著裝的要求從20世紀(jì)的實用性演變到如今對于美觀性與實用性的雙重追求，“時尚網(wǎng)紅”為了在信息高速更迭的電子商務(wù)平臺將人氣迅速變現(xiàn)，往往抓住年輕消費者追求時髦靚麗的消費心理，結(jié)合當(dāng)下流行趨勢推出“明星同款”“大牌同款”，各類同款滿天飛，以效仿明星穿著、大牌新品取代自己設(shè)計，以低于原商品的價格售出以謀求變現(xiàn)?！熬W(wǎng)紅”通過該類“同款”掙得盆滿缽滿，卻也實實在在侵犯了品牌方在設(shè)計、宣傳、營銷上的投入利益與預(yù)期利益，若不對此類“同款”進(jìn)行規(guī)制，勢必導(dǎo)致電子商務(wù)平臺不正當(dāng)競爭之風(fēng)盛行，無論是國內(nèi)品牌還是國外品牌都將會對中國市場失去信心。

2 對“同款”行為法律規(guī)制困境

2.1 著作權(quán)法的困境

我國《著作權(quán)法》第三條以“列舉＋兜底”的方式列舉了九類受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，理論與實務(wù)都未將服裝設(shè)計必然納入該條第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”進(jìn)行保護(hù)，能否將服裝設(shè)計作為第四項的實用美術(shù)作品或第七項的圖形作品和模型作品在實務(wù)中也存在分歧。

在胡三三訴裘海索、中國美術(shù)館侵犯著作權(quán)糾紛案④中，法院認(rèn)為，受我國著作權(quán)保護(hù)的服裝設(shè)計是由色彩、圖案、造型、搭配組合及修飾而成的整體表現(xiàn)形式。本案胡三三及裘海索利用色彩、造型、圖案、面料等設(shè)計元素的組合與修飾各自獨立設(shè)計的服裝，從其造型、結(jié)構(gòu)、色彩等外在元素來看，均具有較強(qiáng)的藝術(shù)性和獨創(chuàng)性，表現(xiàn)出了集實用性與藝術(shù)性、傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化相融合的藝術(shù)美感，屬于受我國著作權(quán)保護(hù)的實用美術(shù)作品。而在北京金羽杰服裝有限公司訴北京市波司登貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭一案⑤中，一審法院將“服裝”概念拆分成“服裝成品”和“服裝設(shè)計圖、樣板圖”兩個概念，認(rèn)為服裝成品一般而言是由流水線生產(chǎn)的產(chǎn)物，隨著服裝行業(yè)的發(fā)展，服裝不再僅僅是為了滿足人們?nèi)粘５谋Ｅ误w功能，更是為了滿足人們不同場合、不同身份需求而融入不同的設(shè)計元素和裁剪風(fēng)格，以形成對應(yīng)的消費群體。而究其根本，除為舞臺表演、服裝設(shè)計大賽等特殊場合專門設(shè)計的藝術(shù)性突出、幾乎不考慮保暖蔽體功能屬性的服裝外，普通服裝均是為了滿足人們的日常穿著、審美風(fēng)格的需求而進(jìn)行設(shè)計和生產(chǎn)，如果將普通服裝成品均納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍，則既不利于服裝行業(yè)的發(fā)展，又不利于社會公共利益。服裝成品能否成為美術(shù)作品適用著作權(quán)法予以保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從如下兩方面進(jìn)行考量：其一，服裝成衣的造型、結(jié)構(gòu)和色彩組合而成的整體外型是否體現(xiàn)了作者具有個性的安排和選擇，具有審美意義，此種審美意義與藝術(shù)價值高低并無任何關(guān)聯(lián)；其二，其具有的藝術(shù)美感能夠在物理上或者觀念上與其實用性進(jìn)行分離。

從上述案例不難看出，要將普通服裝設(shè)計納入著作權(quán)保護(hù)范圍一方面缺乏法律依據(jù)，再者著作權(quán)法對服裝設(shè)計的藝術(shù)性與獨創(chuàng)性提出了很高的要求，普通服裝設(shè)計在實務(wù)中很難通過著作權(quán)法進(jìn)行維權(quán)。筆者認(rèn)為法官對于普通服裝設(shè)計納入著作權(quán)法保護(hù)范圍采謹(jǐn)慎態(tài)度，或是擔(dān)心如果把普通服裝設(shè)計的每一處元素創(chuàng)新都給予獨占性保護(hù)，將會造成大量的普通服裝設(shè)計元素被先行設(shè)計者壟斷，往后的服裝設(shè)計者進(jìn)行服裝設(shè)計的空間將越來越窄，反而不利于鼓勵創(chuàng)新，所以在實務(wù)中只將藝術(shù)性突出的服裝設(shè)計認(rèn)定為實用美術(shù)作品給予著作權(quán)保護(hù)，至于服裝設(shè)計中藝術(shù)性不夠突出的功能性通用元素則不認(rèn)定為美術(shù)作品。

2.2 專利法的困境

《專利法》第二條對專利法保護(hù)范圍作出了規(guī)定，其中關(guān)于外觀設(shè)計，該法規(guī)定到：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?？梢娨獙⒎b設(shè)計納入專利法保護(hù)范圍，也面臨上述著作權(quán)保護(hù)范圍要求的新穎性和藝術(shù)性認(rèn)定的困境。

另一方面，服裝市場的流行元素更新速度極快，往往本季度的服裝剛剛上市，新流行元素已經(jīng)出現(xiàn)，服裝設(shè)計者必須對新流行元素迅速作出反應(yīng)，將新流行元素轉(zhuǎn)化為下一季度的服裝設(shè)計，快速將成品推出市場搶占市場份額。而《專利法》規(guī)定的專利申請、專利審查與批準(zhǔn)程序都需要經(jīng)過法定期間，這往往導(dǎo)致服裝設(shè)計專利申請獲準(zhǔn)，服裝設(shè)計中的流行元素已經(jīng)過時，后續(xù)推出市場已不具備競爭性。顯然，《專利法》無法妥善保護(hù)服裝設(shè)計者的利益。

2.3 商標(biāo)法的困境

《商標(biāo)法》保護(hù)的客體是商標(biāo)，而商標(biāo)是服裝的一部分，卻并不一定是服裝設(shè)計的一部分，服裝設(shè)計是利用造型、色彩、面料、工藝手法等外在形態(tài)進(jìn)行組合的藝術(shù)形態(tài)，設(shè)計師在設(shè)計的過程中僅僅是考慮如何將商標(biāo)融入服裝設(shè)計，并不會對商標(biāo)進(jìn)行藝術(shù)性的二次創(chuàng)作，因而商標(biāo)法對服裝設(shè)計的保護(hù)是有限的。在康恩泰有限公司、杭州法蔻進(jìn)出口貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑥、路易威登馬利蒂與陳勇侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑦、博柏利有限公司、杭州法蔻進(jìn)出口貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑧等訴訟中，對于商標(biāo)權(quán)以外的品牌顯著性特征，商標(biāo)法是無法保護(hù)到的，被侵權(quán)人紛紛尋求《反不正當(dāng)競爭法》第六條對于商業(yè)名稱、字號、包裝裝潢的保護(hù)。

2.4 反不正當(dāng)競爭法的困境

《反不正當(dāng)競爭法》是通過保護(hù)“商業(yè)外觀”來保護(hù)服飾設(shè)計的?！吧虡I(yè)外觀”是源自美國判例法中的一個概念[1]，但《布萊克法律詞典》等已經(jīng)將之收錄，并定義為:“是產(chǎn)品的總體外觀與形象，包括如下特點：尺寸、質(zhì)地、形狀、顏色以及顏色的組合、文字與圖畫以及用于促銷的廣告與銷售技巧?！蹦壳埃覈嚓P(guān)學(xué)術(shù)理論研究也對“商業(yè)外觀”或“商業(yè)外觀權(quán)”予以認(rèn)可，并一般認(rèn)為商業(yè)外觀是“產(chǎn)品或服務(wù)各包裝裝潢元素所構(gòu)成的整體，這些元素共同呈現(xiàn)在顧客眼前的整體視覺形象”，商業(yè)外觀權(quán)是“商事經(jīng)營者對其商業(yè)外觀獨享其利益并排除他人干涉的權(quán)利，屬于標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)”[2]。

2017年《反不正當(dāng)競爭法》修改，將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第2項“不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱包裝裝潢，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”修改為“不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。其中關(guān)于混淆對象的表述由“知名商品相同或者相似的特有名稱、包裝、裝潢”修改為“一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”。雖有學(xué)者認(rèn)為“一定影響的標(biāo)識”較之于“知名商品”，是擴(kuò)大了保護(hù)范圍[3]，但也有學(xué)者指出該混淆對象的表述轉(zhuǎn)變并未擴(kuò)大保護(hù)范圍，特有名稱包裝裝潢法益以獨立的識別性為保護(hù)基礎(chǔ)，它不是保護(hù)包裝裝潢的實物和圖案本身，不是因其功能和美觀而予以保護(hù)，而是為了保護(hù)其商品來源的識別性，即當(dāng)其具有識別意義時，就成為商業(yè)標(biāo)志（未注冊商標(biāo)），需要給予制止市場混淆之類的商標(biāo)意義上的保護(hù)[4]。

從兩部法律關(guān)于混淆要件表述的轉(zhuǎn)變，可以看出立法者對于擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法對于混淆行為打擊范圍的意圖。1993 年《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 項關(guān)于混淆要件“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的表述轉(zhuǎn)變?yōu)?017年《反不正當(dāng)競爭法》“引人認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述，明顯可比較得出新法降低了混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了混淆可能性的范圍，解釋上既包括來源混淆，也包括贊助混淆或關(guān)聯(lián)混淆。[5]混淆的含義是多方面的，其中使消費者將侵權(quán)人產(chǎn)品誤認(rèn)為是權(quán)利人產(chǎn)品的混淆，是商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法的核心問題[6]。

以獨立的識別性為特有包裝裝潢法益保護(hù)基礎(chǔ)，也就使得《反不正當(dāng)競爭法》只能夠保護(hù)具有一定市場影響力的商業(yè)標(biāo)識，對于尚未打響市場知名度的商業(yè)標(biāo)識，或者消費受眾比較小范圍的商業(yè)標(biāo)識，即我們常說的“小眾品牌”，商業(yè)標(biāo)識經(jīng)營者難以舉證證明商業(yè)標(biāo)識具有混淆要件中的“具有一定影響”，勢必承擔(dān)維權(quán)難的不利后果。在電子商務(wù)如此發(fā)達(dá)的今天，各類有創(chuàng)意有設(shè)計感的“小眾品牌”反而成了“網(wǎng)紅”們另辟蹊徑爭相抄襲的對象，該類“小眾品牌”的設(shè)計反而得不到保護(hù)。

3 規(guī)制路徑探索——保護(hù)顯著性、防止設(shè)計元素壟斷與打擊投機(jī)取巧行為的平衡

現(xiàn)代商業(yè)社會，商品的競爭力不僅僅取決于技術(shù)性的功能，外觀特性等設(shè)計要素對競爭力產(chǎn)生決定性影響的情況越來越多，服飾市場有過之而無不及。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們對于服飾的需求從上個世紀(jì)的實用性需求轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的美觀性與實用性并存的雙重需求，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者抓住了人們對于美觀與設(shè)計的渴求心理，不惜通過抄襲來實現(xiàn)流行元素的快速變現(xiàn)，實為市場不公平行為。

3.1 對“網(wǎng)紅”生產(chǎn)、經(jīng)營者的規(guī)制

電子商務(wù)平臺借助互聯(lián)網(wǎng)打破了信息屏障，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者也都是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)店的運營。根據(jù)用戶瀏覽記錄通過后臺大數(shù)據(jù)評析用戶喜好，為用戶推送大量類似商品是電子商務(wù)平臺的最大特點，電子商務(wù)平臺用戶在使用電子商務(wù)平臺時不難發(fā)現(xiàn)自己的主頁充斥著大量相同或者相似商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素的商品，用戶常常會由自己主頁中瀏覽其他相同或者類似商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素的商品聯(lián)想到其關(guān)注的商家，這種條件反射是建立在商品標(biāo)志、設(shè)計元素與商品來源的聯(lián)系上的，用戶們就是通過這些商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素識別商品的來源，此時該商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有一定影響”的商業(yè)形態(tài)，其他商家對該商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素進(jìn)行運用，引導(dǎo)消費者將自家商品與該商業(yè)標(biāo)識、設(shè)計元素的原始設(shè)計者建立起聯(lián)系時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了《反不正當(dāng)競爭法》中的混淆行為。因此以在對電子商務(wù)平臺的“網(wǎng)紅”同款行為的規(guī)制中，應(yīng)當(dāng)對《反不正當(dāng)競爭法》第六條的“有一定影響”進(jìn)行限縮解釋，即依據(jù)關(guān)注、購買過被抄襲品牌的消費者的判斷，如果該范圍內(nèi)的消費者能夠通過特定商業(yè)標(biāo)志識別商品來源，可初步認(rèn)定商品之間存在混淆。

對“有一定影響”這一混淆行為的構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋，一方面可以利用電子商務(wù)平臺大數(shù)據(jù)會向用戶推送相同或類似商品的特征，降低了被抄襲方證明其商品的商業(yè)標(biāo)識能夠識別商品來源的舉證難度，保護(hù)了市場度不高的商業(yè)形態(tài)的利益，能夠有效遏制電子商務(wù)平臺的“網(wǎng)紅”同款之風(fēng)；另一方面，在“網(wǎng)紅”同款滿天飛的電子商務(wù)平臺，各類設(shè)計因素被廣泛抄襲已成常態(tài)，可能出現(xiàn)案件雙方均非該設(shè)計元素的原創(chuàng)設(shè)計者，原創(chuàng)設(shè)計者后續(xù)的維權(quán)可以通過民事訴訟制度中的有獨立請求權(quán)的第三人制度予以解決。依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條規(guī)定，原創(chuàng)設(shè)計者對涉案設(shè)計因素具有獨立請求權(quán)的，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，有權(quán)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出判決的人民法院提起訴訟，人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或撤銷原判決。

3.2 對電商平臺的規(guī)制

同款滿天飛現(xiàn)象的背后也少不了電商平臺這張“溫床”，在打擊抄襲者的同時，也要明確電商平臺的責(zé)任，促使電商平臺積極作為，肅清平臺風(fēng)氣，切斷抄襲者盈利渠道，徹底打擊同款行為?！峨娮由虅?wù)法》第四十一條規(guī)定：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人加強(qiáng)合作，依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。第四十二條、四十三條、四十四條、四十五條明確了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、電商平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者的具體權(quán)利義務(wù)。第八十四條明確了電商平臺的責(zé)任形式，在此不作展開。

注釋：

①《網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)：傳播者與內(nèi)容的連接》，載http://media.people.com.cn/n1/2019/0227/c425664-30905309.html，最后訪問日期：2020年8月17日。

②《什么是網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)》，載https://wiki.mbalib.com/wiki/%E7%BD%91%E7%BA%A2%E7%BB%8F%E6%B5%8E，最后訪問日期：2020年8月17日。

③《網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)的過去、現(xiàn)在與未來》，載https://zhuanlan.zhihu.com/p/50491248，最后訪問日期：2020年8月17日。

④北京市高級人民法院(2001)高知終字第18號判決書。⑤北京市知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終87號判決書。⑥浙江省高級人民法院(2020)浙民終213 號判決書。

⑦上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110 民初5038 號判決書。

⑧浙江省高級人民法院(2019)浙民終939 號判決書。