公法的私法化問(wèn)題初探

摘 要：在公法實(shí)施過(guò)程中，傳統(tǒng)意義上的法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)問(wèn)題與現(xiàn)代意義上的典型問(wèn)題與復(fù)合領(lǐng)域的拓展問(wèn)題并存。公法私法化產(chǎn)生有其錯(cuò)綜復(fù)雜的原因，總體來(lái)說(shuō)包括以下四個(gè)重點(diǎn)：形式理性的內(nèi)在缺陷與國(guó)家法治綜合水平、公法價(jià)值目標(biāo)相沖突并造成的空白、隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人不一致性、有效約束的私法化實(shí)施方式更具優(yōu)勢(shì)。從現(xiàn)實(shí)國(guó)情來(lái)看，公法實(shí)施過(guò)程中遇到的理性瓶頸制約可通過(guò)學(xué)習(xí)私法化實(shí)施經(jīng)驗(yàn)來(lái)解決，本文從制度設(shè)計(jì)角度提出了促進(jìn)公法私法化的對(duì)策和建議。

關(guān)鍵詞：公法；私法化；問(wèn)題；研究

一、引言

在國(guó)與國(guó)之間經(jīng)濟(jì)、法律密切交流碰撞的背景下，公法的實(shí)施效果是評(píng)價(jià)一國(guó)或地區(qū)法治水平高低的重要尺度，這是任何一國(guó)法治建設(shè)繞不開(kāi)的問(wèn)題。為了更好的地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，發(fā)揮法律約束作用，公法實(shí)施方式相較傳統(tǒng)方式在“私法化”方面有明顯改進(jìn)，但是也遇到了一些比較突出的問(wèn)題。鑒于此，本文對(duì)公法實(shí)施過(guò)程中的私法化問(wèn)題進(jìn)行分析，從制度設(shè)計(jì)角度提出相應(yīng)解決對(duì)策。

二、我國(guó)公法實(shí)施過(guò)程中的私法化問(wèn)題

在傳統(tǒng)公法發(fā)展過(guò)程中，“公法私法化”與“私法公法化”問(wèn)題比較突出，這造就了公私法共存的復(fù)合領(lǐng)域，與傳統(tǒng)公私法領(lǐng)域涇渭分明?！肮ㄋ椒ɑ笔侵冈诠I(lǐng)域中引入了傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式，使得私法關(guān)系表現(xiàn)出明顯公法屬性；“私法公法化”是指公共權(quán)力直接干預(yù)社會(huì)生活打破了私法界限，公法關(guān)系逐漸獲得了私法屬性。這個(gè)問(wèn)題背后原因有，一是法律自身存在“交互性”特點(diǎn)，另一個(gè)與法律實(shí)施有很大關(guān)系。當(dāng)前，我國(guó)法治水平相對(duì)落后，不管是法律理念、法律制度還是法律機(jī)制都存在較大改善之處，特別是在公法實(shí)施領(lǐng)域存在一些比較突出的問(wèn)題，例如公法私法化問(wèn)題。總體來(lái)說(shuō)，當(dāng)前我國(guó)公法實(shí)施過(guò)程中的私法化問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面。

第一，傳統(tǒng)意義的法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)問(wèn)題。從傳統(tǒng)意義上來(lái)看，公法私法化在法律類(lèi)型化結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題往往被視為是法律自身的原因，其主要包括以下幾個(gè)方面內(nèi)容：一是公共權(quán)力尋租問(wèn)題以及公法實(shí)施背后的腐敗問(wèn)題；二是公共資源被侵占、浪費(fèi)問(wèn)題，個(gè)人欲望通過(guò)公法來(lái)滿(mǎn)足，這使得合法權(quán)益受到侵犯；三是公法權(quán)威強(qiáng)化與弱化之間的博弈關(guān)系，這也是當(dāng)前公法制度設(shè)計(jì)面臨著的主要挑戰(zhàn)，因?yàn)樵诒O(jiān)督不力、保障不到位的情況下剛性公法會(huì)弱化，就像博登海默曾說(shuō)的那樣：雖然法律是不可替代的，但是其自身也有缺陷。這來(lái)自于其價(jià)值取向，也與其控制功能限制有關(guān)。從當(dāng)前情況來(lái)看，實(shí)施公法背后的主要訴求是追求公正正義。但是在實(shí)際中，這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中遇到各種各樣的阻力和困難，這是因?yàn)楣ㄗ陨砉逃腥毕輿Q定的，即理性瓶頸的限制。

第二，現(xiàn)代意義上的部分典型性問(wèn)題。從現(xiàn)代意義角度來(lái)看，當(dāng)前我國(guó)公法私法化面臨著一些典型問(wèn)題困擾，這不再是簡(jiǎn)單的傳統(tǒng)意義上的公法私法化問(wèn)題，其主要包括以下幾個(gè)方面：一是公法實(shí)施資源與信息甄別相互不協(xié)調(diào)、對(duì)稱(chēng)，這是當(dāng)前公法實(shí)施過(guò)程中存在“無(wú)果而戰(zhàn)”“無(wú)果而終”問(wèn)題的主要原因。公法私法化過(guò)程中，無(wú)法有效杜絕公權(quán)力尋租現(xiàn)象，在執(zhí)法過(guò)程中，因?yàn)槿藶橐蛩赜绊憣?dǎo)致執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不力的情況十分突出。二是以選擇性執(zhí)法司法為代表的公權(quán)力、私權(quán)益的濫用與博弈，在執(zhí)行程序方面難以保證法律權(quán)威性和有效性，導(dǎo)致司法實(shí)踐效果大打折扣。三是歪曲以人為本的正確內(nèi)涵。以人為本的思想本身沒(méi)有錯(cuò)，但是打著旗號(hào)從事不法勾當(dāng)就不得不提防，如何把握好一個(gè)執(zhí)法度的問(wèn)題，這是當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐面臨著的一個(gè)較大空白。

第三，復(fù)合領(lǐng)域的拓展問(wèn)題。隨著社會(huì)法治水平不斷提高，司法部門(mén)私法性質(zhì)日益突出和嚴(yán)重，在公法實(shí)施過(guò)程中尤為嚴(yán)重，例如在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。通常，學(xué)者們將經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域相關(guān)法律都?xì)w為到公法私法復(fù)合的第三領(lǐng)域，也叫作復(fù)合領(lǐng)域。但首先要解決的一個(gè)問(wèn)題就是處理好公法實(shí)施過(guò)程中的正義與效率關(guān)系。從當(dāng)前司法實(shí)踐來(lái)看，一方面，現(xiàn)行法律制度明確了所有公法領(lǐng)域的剛性程序和執(zhí)行規(guī)定，嚴(yán)格限制了司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的使用，強(qiáng)調(diào)公法權(quán)威；另一方面，在司法實(shí)踐中，公法在實(shí)施過(guò)程中都或多或少面臨著私合意，而這與公法程序是相沖突和抵觸的，這意味著我們必須要認(rèn)真面對(duì)公法實(shí)施過(guò)程中私法理念的滲透。例如，行政執(zhí)法部門(mén)如何改變工作思維和作風(fēng)，放下高高在上的地位與相對(duì)人平等溝通，甚至依法提供公共服務(wù)，從過(guò)去的行政管理者向公共服務(wù)者轉(zhuǎn)變。因此，當(dāng)前我們必須要在法律制度體系、實(shí)施體系中尋求制度、思想的突破，以正確處理好法律權(quán)威與法律效能之間的關(guān)系。

三、化解公法私法化問(wèn)題的基本制度體系

首先，建立公法私法化法律制度的基本理念?！胺商赜械某橄蟮男问街髁x和實(shí)現(xiàn)主體目標(biāo)的愿景之間總是存在矛盾與沖突”，因此，合理限制的度是解決公法私法化實(shí)施方式矛盾的著力點(diǎn)。所以，建立公法私法化法律制度體系首先要樹(shù)立正確的基本理念，要在對(duì)形式理性與實(shí)質(zhì)理性差異進(jìn)行客觀(guān)了解基礎(chǔ)上，研究和分析基本理念組成內(nèi)容，并形成科學(xué)、客觀(guān)、使用的操作規(guī)則。本文認(rèn)為，公法私法化法律制度的基本理念可以概括為注重效率、合理規(guī)制、平等對(duì)待、公正公開(kāi)。

第二，建立公法實(shí)施組織的信息管理制度體系。在很多時(shí)候，公法實(shí)施都要依靠公共組織來(lái)實(shí)現(xiàn)，建立公開(kāi)透明的信息管理制度是保證公共組織正常有序運(yùn)作的前提條件。在信息時(shí)代，維護(hù)公平正義更依賴(lài)信息公開(kāi)和共享。與此同時(shí)，信息也會(huì)成為影響公平公正的障礙，這需要信息利用者采用正確的處理方式。從公法實(shí)施私法化制度來(lái)看，可從以下幾個(gè)方面完善制度體系：一是完善的信息采集制度；二是高效的信息分析和利用制度；三是高度共享的信息機(jī)制。公法實(shí)施方式的私法化強(qiáng)調(diào)個(gè)體層面上的正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術(shù)層面上的意義，關(guān)鍵是保證信息來(lái)源多維性，為開(kāi)展決策提供準(zhǔn)確參考。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。一般意義上的辯訴交易制度主要存在于英美法系國(guó)家，大陸法系國(guó)家則使用和解、調(diào)解等制度體系。辯訴交易制度一直飽受爭(zhēng)議和質(zhì)疑，有學(xué)者指出“它是災(zāi)難的源頭，必須要制止和廢除”。而支持辯訴交易制度的一方主要以實(shí)務(wù)界人士居多，他們認(rèn)為其“更有利于促進(jìn)社會(huì)公正正義”。相對(duì)來(lái)說(shuō)，英美法系國(guó)家的和解制度體系相對(duì)更加成熟和完善，大陸法系國(guó)家主要是在私法領(lǐng)域應(yīng)用和解、調(diào)解限制制度，公法領(lǐng)域很少應(yīng)用。我國(guó)公法領(lǐng)域中應(yīng)用和解制度主要體現(xiàn)在輕微性刑事案件處理上。在反壟斷法等復(fù)合領(lǐng)域法之中，和解則表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者承諾制度與責(zé)任減免制度。近年來(lái)，也有學(xué)者提出將人民調(diào)解與訴訟調(diào)解整合起來(lái)，建立一套功能更加完善、內(nèi)容更加多樣化、機(jī)制更加靈活的糾紛解決機(jī)制。

四、結(jié)語(yǔ)

公法私法化發(fā)展是在公法實(shí)施效能要求之下探索維護(hù)法律公平公正的產(chǎn)物，是在對(duì)過(guò)去公法實(shí)施經(jīng)驗(yàn)總結(jié)基礎(chǔ)上的突破，這也是社會(huì)發(fā)展內(nèi)在要求。作為一種法律實(shí)施制度體系的完善，既繼承和完善了當(dāng)前公法私法化實(shí)施機(jī)制，更優(yōu)化和改進(jìn)了傳統(tǒng)公法實(shí)施程序和制度。公法私法化實(shí)施方式有自身的不足，其要求其必須要接受規(guī)制和約束，才能揚(yáng)長(zhǎng)避短發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，以進(jìn)一步提高法律實(shí)施效能。

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作者簡(jiǎn)介：

黃文君（1994.10～ ），女，滿(mǎn)族，碩士研究生，河南洛陽(yáng)人。研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。