大咖蓉城“論道”
——《勞動合同法》施行十周年高峰論壇專家律師觀點(diǎn)實(shí)錄

文/雷露

6月23日,在成都舉行的紀(jì)念《勞動合同法》實(shí)施十周年高峰論壇上，四川省法學(xué)會勞動和社會保障法學(xué)研究會邀請勞動法領(lǐng)域資深司法、仲裁專家分享了成都市勞動爭議仲裁處理情況、法學(xué)界關(guān)于勞動合同法的規(guī)范與實(shí)證研究；大成律師事務(wù)所各地專業(yè)律師就勞動法及人力資源管理中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，如“競業(yè)限制勞動爭議”“集團(tuán)型企業(yè)勞動關(guān)系管理”“女職工合規(guī)管理與風(fēng)險防控”“就業(yè)歧視”等進(jìn)行了深度解析與案例交流。

他們齊聚一堂，直面“真問題”，凝聚司法、仲裁、企業(yè)、律師及理論界多方合力，為《勞動合同法》以及相關(guān)配套制度日趨完善貢獻(xiàn)智慧，也為今后人力資源優(yōu)化、勞動關(guān)系管理及爭議處理找到切實(shí)的解決路徑。

勞動合同法這十年之股東勞動關(guān)系認(rèn)定

從股東“討薪”案件看股東勞動關(guān)系的認(rèn)定

在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下，股東（同時亦為高管）為公司提供勞務(wù)或服務(wù)，公司定期發(fā)放報(bào)酬的情形亦越來越多，那么這類股東與公司之間是否建立勞動關(guān)系？股東的身份對勞動關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生怎樣的影響呢？我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從下面三個方面來看。

第一，股東的身份并不必然排除與用人單位之間建立勞動關(guān)系的可能性，亦未形成雙方建立勞動關(guān)系的法律障礙，股東的身份與勞動者的身份可同時并存。第二，認(rèn)定股東與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系時，應(yīng)特別關(guān)注從屬性。僅僅以股東提供了勞動就認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系的觀點(diǎn)，顯然是片面的。股東作為投資人，自愿提供勞動、獲得分紅等報(bào)酬，而不建立勞動關(guān)系也是常見的、合法的，尤其對于有限責(zé)任公司，股東“出錢出力”，為公司提供勞務(wù)或服務(wù)，參與公司經(jīng)營管理是普遍客觀存在的。如何甄別是基于“股東的自我雇傭”而參與經(jīng)營管理還是在公司的

▲單訓(xùn)平

安排下提供勞動則顯得非常關(guān)鍵。從屬性體現(xiàn)的是一種管理與被管理、控制與被控制、支配與被支配、命令與服從關(guān)系。股東參與公司經(jīng)營管理，更多體現(xiàn)為自主性而不是從屬性。第三，對于用人單位與股東之間是否建立勞動關(guān)系，股東負(fù)有更高的舉證義務(wù)?！秳趧雍贤ā返牧⒎ň裨谟趯θ鮿輨趧诱邇A斜式保護(hù)，由于股東身份的特殊性，具有較強(qiáng)的談判能力、對公司具有較強(qiáng)的掌控性，通常處于管理者而非被管理者的地位，并非弱勢，因此，對股東舉證提出了更高的要求。

勞動合同法這十年之股權(quán)糾紛

動態(tài)股權(quán)激勵制度設(shè)計(jì)——讓初創(chuàng)企業(yè)僵化的股權(quán)火起來

股權(quán)分配機(jī)制一直是初創(chuàng)企業(yè)面臨的老大難問題。實(shí)踐證明，企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期過早的“固定”及“切割”股權(quán)，在發(fā)展后期幾乎都會出現(xiàn)部分成員認(rèn)為自己的貢獻(xiàn)與收益不對等的情況，有的成員變得隱忍消極，導(dǎo)致公司陷入“僵局”；有的成員則公開爆發(fā)不滿，導(dǎo)致團(tuán)隊(duì)轟然“散伙”……總之，創(chuàng)業(yè)時的“初心”已被拋到九霄云外。

鑒于此，我認(rèn)為靜態(tài)的、教條的、傻瓜式的股權(quán)分配已經(jīng)不適合初創(chuàng)企業(yè)，初創(chuàng)企業(yè)面臨的發(fā)展環(huán)境和客觀條件瞬息萬變，其股權(quán)問題并不是傳統(tǒng)的“固定套路”能夠解決的。在不斷實(shí)踐探索的基礎(chǔ)上，針對創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股權(quán)頂層架構(gòu)設(shè)計(jì)，目前已形成了一套區(qū)別于傳統(tǒng)股權(quán)分配的新的技術(shù)和解決方案——“動態(tài)股權(quán)分配機(jī)制”。

“一不僵局，二不散伙”是“動態(tài)股權(quán)”對創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的意義。其強(qiáng)調(diào)的是，創(chuàng)業(yè)初期不要急于切蛋糕，而且在烤蛋糕的過程中，根據(jù)各個合伙人提供的要素（資金、技術(shù)、品牌、渠道等）不同，付出的心力、精力不同，通過科學(xué)的計(jì)算和評估貢獻(xiàn)點(diǎn)、貢獻(xiàn)值后，再來切蛋糕，保證股權(quán)分配中的公平。我所希望的是，每位創(chuàng)業(yè)者要用“生長的、動態(tài)的”思維應(yīng)對企業(yè)發(fā)展中的問題，特別是和合作伙伴之間的利益分配。

▲會議現(xiàn)場

勞動合同法這十年之競業(yè)限制

競業(yè)限制勞動爭議若干疑難法律問題解析

競業(yè)限制是對商業(yè)競爭的合理限制，是用人單位維護(hù)自身合法權(quán)益的有效武器。需要注意的是，不同地區(qū)有關(guān)競業(yè)限制規(guī)定存在差異。

以用人單位追究勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)案件為例，司法實(shí)踐中的審查重點(diǎn)通常是審查競業(yè)協(xié)議的效力、審查員工是否存在違約行為、審查違約金或賠償損失標(biāo)準(zhǔn)是否合理。審查競業(yè)協(xié)議的效力，即通過審查競業(yè)限制的義務(wù)主體、期限和范圍的合理性、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的合理性等因素認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議的效力；審查員工是否存在違約行為，即考察員工是否為第三方提供服務(wù)，該第三方與用人單位是否存在競爭關(guān)系；審查違約金或賠償損失標(biāo)準(zhǔn)是否合理，即在員工提出違約金畸高抗辯時，法院通常會根據(jù)誠實(shí)信用、公平性、違約金具有懲罰性等原則決定是否進(jìn)行調(diào)整。一般情況下，用人單位有兩種維權(quán)路徑。一是以違反競業(yè)限制約定申請勞動仲裁，二是將侵害商業(yè)秘密與違反競業(yè)限制協(xié)議一并主張，作為侵害商業(yè)秘密糾紛直接向法院起訴。

在這里，我建議用人單位，首先要根據(jù)實(shí)際情況制定競業(yè)限制協(xié)議；其次在員工入職時簽訂競業(yè)限制協(xié)議，離職時告知員工是否履行競業(yè)限制義務(wù)；然后還應(yīng)該及時跟蹤員工競業(yè)限制履行情況；最后當(dāng)發(fā)生爭議時在專業(yè)律師指導(dǎo)下積極收集證據(jù)，并選擇適當(dāng)?shù)木S權(quán)路徑。

▲付勇

勞動合同法這十年之社保爭議

行政訴訟法視角下的社會保險爭議解決

在2010年以前，社會保險糾紛一般歸入勞動爭議。2010年以后，社保糾紛有從勞動爭議中分離的趨勢?！渡鐣ｋU法》第83條規(guī)定：“用人單位或者個人認(rèn)為社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)的行為侵害自己合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。用人單位或者個人對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法辦理社會保險登記、核定社會保險費(fèi)、支付社會保險待遇、辦理社會保險轉(zhuǎn)移接續(xù)手續(xù)或者侵害其他社會保險權(quán)益的行為，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理?！?/p>

我認(rèn)為社保類爭議應(yīng)當(dāng)劃分為社保類行政爭議和社保類勞動爭議。屬于社會保險行政爭議范疇的有用工單位或勞動者認(rèn)為社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法辦理社保登記、核定社保費(fèi)的糾紛；因用人單位欠繳、拒繳社保費(fèi)或因繳費(fèi)年限、繳費(fèi)基數(shù)發(fā)生的補(bǔ)繳爭議；勞動者請求社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社保金，或?qū)ι绫４鲋Ц队挟愖h的爭議；申請工傷認(rèn)定的職工或者直系親屬、該職工所在單位對工傷認(rèn)定結(jié)論的異議糾紛；繳費(fèi)單位、繳費(fèi)個人對勞動保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)處罰決定的異議糾紛；公民、法人或者其他組織對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)為其辦理社保關(guān)系轉(zhuǎn)移或接續(xù)手續(xù)的異議糾紛。

屬于社會保險勞動爭議范疇的有因執(zhí)行國家有關(guān)社會保險，包括五險和病假待遇、死亡喪葬撫恤等社會保險待遇發(fā)生的爭議；勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的爭議；勞動者與用人單位解除或終止勞動關(guān)系后，辦理勞動者的人事檔案、社保關(guān)系等轉(zhuǎn)移手續(xù)產(chǎn)生的爭議；勞動者因?yàn)楣?、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議；勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦而導(dǎo)致其無法享受社保待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議。

其實(shí)，在實(shí)務(wù)中社保類爭議處理過程依然會涉及到訴訟主體確認(rèn)困難、社保爭議時效存在分歧和目前法律對社保類爭議舉證責(zé)任規(guī)定不明確等問題。

勞動合同法這十年之女職工權(quán)益

女職工合規(guī)管理與法律風(fēng)險防范

企業(yè)要做到合規(guī)管理，需要遵守不同層面的各種規(guī)則。近年來，大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示女職工占勞動爭議訴訟比比男職工低，說明女職工相對感性，可以根據(jù)女職工的這一特點(diǎn)，通過溝通協(xié)調(diào)等方式解決女職工管理過程中發(fā)生的問題，防止勞動爭議仲裁訴訟的發(fā)生。

女職工在合規(guī)管理中主要存在的合規(guī)問題有八個方面，分別是就業(yè)歧視、崗位安排、工作時間、休息休假、工資待遇、勞動合同、計(jì)劃生育和職場性騷擾。針對上述問題，我建議用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)女職工勞動保護(hù)的法律法規(guī)，建立女職工勞動保護(hù)長效機(jī)制。

具體做法是，不得限制女職工結(jié)婚生育、升職加薪；禁止安排女職工從事禁忌勞動；在懷孕期間，用人單位應(yīng)按照操作要點(diǎn)維護(hù)女職工特殊要求，予以減輕勞動量或安排其他勞動，期間不得降低女職工工資待遇；產(chǎn)期及產(chǎn)后工作安排用人單位應(yīng)當(dāng)合理填補(bǔ)空缺，并且女職工有產(chǎn)后重返工作的權(quán)利；哺乳期間，用人單位應(yīng)當(dāng)允許女職工有1到2周時間逐步恢復(fù)原工作量；禁止懷孕七個月以上女職工夜班、加班；用人單位要積極配合女職工產(chǎn)前檢查，在勞動時間內(nèi)產(chǎn)前檢查，所需時間要計(jì)入勞動時間；對于工作時間，懷孕7個月以上的女職工工作休息時間計(jì)入勞動時間；哺乳時間算入勞動時間；用人單位應(yīng)當(dāng)對女職工休假進(jìn)行特別保護(hù)；對工資的特別規(guī)定，依據(jù)《女職工特別規(guī)定》建立相應(yīng)保護(hù)機(jī)制；關(guān)于解雇特別規(guī)定，嚴(yán)格按照勞動合同法，公平對待；針對女職工性騷擾問題，用人單位有義務(wù)予以預(yù)防和制止，可以通過制度措施、技術(shù)措施及二者結(jié)合加以防治；對違反計(jì)劃生育政策的女職工，用人單位可以給予紀(jì)律處分，但不宜與其解除勞動合同。另外，用人單位有義務(wù)做好本單位的計(jì)劃生育工作。

女職工管理覆蓋整個人力資源管理的全部流程，完善對女職工合規(guī)管理，有利于實(shí)現(xiàn)企業(yè)與員工雙重發(fā)展，減低企業(yè)的用工成本，防范企業(yè)用工法律風(fēng)險，增強(qiáng)企業(yè)核心競爭力。

勞動合同法這十年之群體性勞動爭議

群體性勞動爭議的成因、預(yù)防及對策

▲張根旺

近年來，群體性勞動爭議呈現(xiàn)高發(fā)的態(tài)勢，但權(quán)利性爭議減少、利益性爭議大幅度攀升。群體性勞動爭議如果不能得以快速、有效的解決，不僅會損害相關(guān)職工的合法權(quán)益，也會對社會的穩(wěn)定和正常秩序造成威脅。

就群體性勞動爭議的發(fā)生地點(diǎn)來看，呈現(xiàn)由南向北轉(zhuǎn)移的態(tài)勢，且近幾年廣東的數(shù)量高于全國其他省份；職工的訴求以欠薪為主，其他的原因包括不合理的獎懲機(jī)制、裁員、五險一金、企業(yè)搬遷等。發(fā)生群體性勞動爭議的企業(yè)中，民營企業(yè)超過半數(shù)，國企居次，外企的數(shù)量很少。

在宏觀層面，群體性勞動爭議有其誘發(fā)的土壤，包括經(jīng)濟(jì)增長速度放緩；中等收入陷阱；與世界平均水平有差距的勞動生產(chǎn)率；勞動報(bào)酬占GDP的比重等。因此，防范和化解群體性勞動爭議不僅僅應(yīng)從法律的視角考慮行動方案，也要從更高的層次、更大的范圍斟酌系統(tǒng)性解決方案。

為了預(yù)防群體性勞動爭議案件的發(fā)生，我建議從立法、普法兩方面著手，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)從企業(yè)文化、規(guī)范用工管理、增進(jìn)溝通、提高管理人員的管理水平和勞動法意識等四個方面采取行動。就群體性勞動爭議的對策而言，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分權(quán)利爭議和利益爭議。權(quán)利爭議依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定在法庭上解決；利益爭議則應(yīng)通過集體談判方式來化解分歧。

--鏈接：專家律師更多分享--

大成律師事務(wù)所成都辦公室合伙人黃華

——《人才大戰(zhàn)——全國重點(diǎn)城市人才引進(jìn)政策對比》

2017年開始，各地興起激烈的人才競爭，通過對比北上廣深一線城市和西安、重慶、成都等新一線城市在引進(jìn)高學(xué)歷、高層次優(yōu)秀人才過程中先后出臺的政策，展現(xiàn)新時代中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)下各地對人才這一重要戰(zhàn)略資源的渴求。

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、四川省法學(xué)會勞動與社會保障法學(xué)研究會理事、聯(lián)合國國際勞工組織項(xiàng)目專家、全國總工會項(xiàng)目專家何霞

——《就業(yè)歧視案件的特點(diǎn)及發(fā)展趨勢》

通過對就業(yè)歧視案件的大數(shù)據(jù)分析，結(jié)合自己承辦的部分典型案例，詳述了就業(yè)歧視案件的特點(diǎn)和發(fā)展趨勢。

全國律協(xié)勞動與社會保障法專委會委員、廣東省法學(xué)會勞動關(guān)系研究會副會長、廣東省法學(xué)會社會法學(xué)研究會副會長劉繼承

——《員工舞弊行為的處理與預(yù)防》

通過案例指出企業(yè)處理員工舞弊的常見誤區(qū)，歸納了當(dāng)前反舞弊領(lǐng)域的重大事項(xiàng)，分享了企業(yè)反舞弊調(diào)查搜證的原則、技巧和預(yù)防措施，認(rèn)為包括反舞弊領(lǐng)域在內(nèi)，勞動法律師與其他刑事、知識產(chǎn)權(quán)、公司法等領(lǐng)域律師在交叉法律事務(wù)中的合作大有可為。

青島市人力資源管理協(xié)會常務(wù)理事王文濤

——《刑事合規(guī)視角下的人力資源管理》

刑事訴訟中對于證據(jù)的收集、審查與運(yùn)用，對如何辦理勞動爭議案件有著很好的借鑒和指導(dǎo)意義。通過對刑事、民事訴訟中證據(jù)的分析與對比，引導(dǎo)律師、法務(wù)、管理人員去思考并提出了一些實(shí)務(wù)建議，有助于企業(yè)做好合規(guī)管理、進(jìn)一步完善勞動用工管理的流程。

上海市律師協(xié)會勞動法專業(yè)研究委員會委員羅欣

——《集團(tuán)型企業(yè)的勞動關(guān)系管理》

分享了集團(tuán)類公司在“跨地域”及“跨主體”的情形下面臨的挑戰(zhàn)，應(yīng)對此類挑戰(zhàn)的解決方案更多的是通過對風(fēng)險偏好的定位，因地制宜采取“分權(quán)”的方式來應(yīng)對。