訴訟代理人在技術類案件中的助力與發(fā)展

宋魚水

一、引 言

2018年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》距2008年國務院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的實施，整整10年。10年來，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護和審判方面付出了巨大的努力，也收獲了卓越的成績。改革開放40年之際，我國正乘著實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之勢揚帆逐浪，在建設創(chuàng)新型國家、實施全面建成小康社會目標的征途上昂首闊步。

2017年，我國發(fā)明專利申請量為138.2萬件，同比增長14.2%；共授權(quán)國內(nèi)發(fā)明專利32.7萬件，同比增長8.2%；專利復審委員會共受理復審請求34123件，同比增長160%；受理無效宣告請求4565件，同比增長15%①以上數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)公布的2017年專利統(tǒng)計數(shù)據(jù)。； 全國各級人民法院受理的各類專利行政和民事案件亦呈大幅度增長趨勢。與此同時，專利案件呈現(xiàn)出六大發(fā)展趨勢：一是涉高科技重大戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)與核心技術的案件增加。如華為公司訴三星公司涉及3GPP LTE通信標準專利侵權(quán)糾紛等。二是新類型專利糾紛案件增加。如奇虎公司等訴江民公司國內(nèi)首例圖形用戶界面（GUI）外觀設計專利侵權(quán)糾紛、高通公司起訴涉標準必要專利系列糾紛等。三是標的數(shù)額巨大的案件增加。在一起濫用市場支配地位及標準必要專利實施許可條件糾紛案中索賠金額達到10億元。四是外國公司之間的案件增多。這些案件表明外國企業(yè)對中國市場的重視程度及對中國法院的信任期許。五是知名企業(yè)之間相互訴訟的案件增多。六是當事人在國內(nèi)外同時起訴的案件增多。雖然專利保護具有地域性，但在全球經(jīng)濟一體化和國際貿(mào)易規(guī)則統(tǒng)一化的大環(huán)境下，各國專利保護規(guī)則和標準處在相互研究、借鑒和發(fā)展之中。新型、疑難案件的審理要求法官既要充分保護專利權(quán)人合法權(quán)益，還應兼顧私權(quán)與社會公共利益之間的平衡。據(jù)此，我國專利代理行業(yè)正處于前所未有的發(fā)展機遇時期，技術類案件的審判數(shù)量和質(zhì)量亦處于突破瓶頸的挑戰(zhàn)時期。

在此關鍵時期，如何充分發(fā)揮法官、專利代理人和律師的最大潛能，構(gòu)建法官、專利代理人和律師等不同身份人員組成的知識產(chǎn)權(quán)保護法律職業(yè)共同體，則需要不同身份的法律人具備知識產(chǎn)權(quán)保護的相同理念，踏上知識產(chǎn)權(quán)保護的相同軌道，加強其對實踐“真”技術的渴望和發(fā)現(xiàn)能力，通過自身法律素養(yǎng)和法律本領的提升，展現(xiàn)當代代理制度為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略營造優(yōu)質(zhì)高效營商環(huán)境和公正安全法治環(huán)境的“大精神”和“大格局”。

二、專利代理人和律師助力技術類案件的審判

以專利行政訴訟為代表的技術類案件的審理難點之一就是技術事實的查明，法官對于法律的適用也以技術事實的認定和理解為前提和基礎。對于大部分缺乏理工科背景的法官來講，審理技術類案件的難度較大;少數(shù)具有理工科背景的法官在審理自己具有技術背景的案件時雖然相對輕松，但畢竟無法做到所有領域的普通技術人員的水準。人民法院需要構(gòu)建有利于法官查明技術事實的一套體系，這套體系的構(gòu)建不僅需要專業(yè)人民陪審員、技術調(diào)查官、專家輔助人、司法鑒定機構(gòu)等的協(xié)助，也離不開專利代理人和律師的積極參與。

以北京知識產(chǎn)權(quán)法院為例，因其對專利授權(quán)確權(quán)行政案件實行專屬管轄，②根據(jù)最高人民法院關于北京、上海、廣州《知識產(chǎn)權(quán)法院管轄案件的規(guī)定》涉及到專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密及計算機軟件的民事和行政案件由知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。同時，涉及到對專利復審委員會作出的行政決定不服的專利行政案件由北京知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。同時也受理技術類民事案件，故審理的技術類案件類型全而且數(shù)量大。自2015年1月1日起至2018年8月31日止，北京知識產(chǎn)權(quán)法院共受理一、二審專利行政糾紛以及民事糾紛的技術類案件共計6612件，絕大多數(shù)案件當事人委托了訴訟代理人參與訴訟。其中，律師與專利代理人參與訴訟的比例幾乎不分仲伯，均在專利訴訟中發(fā)揮了不可替代的重要作用。

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第87條第2款規(guī)定以及最高人民法院的相關批復，專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。并且中華全國專利代理人協(xié)會于2016年起每季度更新一期訴訟代理人名單。截至2018年7月26日，經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會以名單推薦方式取得訴訟資格的專利代理人共計2282人。因?qū)＠暾垺＠麑彶?、專利授?quán)和專利確權(quán)與專利訴訟緊密相連，當事人有時會傾向于選擇熟悉其技術方案和專利申請全過程的專利代理人擔任專利行政訴訟的代理人。這些兼具技術背景和法律背景的專利代理人不僅有利于維護當事人的合法權(quán)益，還能夠幫助法官在案件審理中更好地查明技術事實，從而在法官、當事人和代理人之間形成良性互動。

此外，隨著國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)法律需求的不斷增長，中國律師界開始出現(xiàn)一批具有正規(guī)理工教育背景、熟悉專利法律知識的復合型知識結(jié)構(gòu)的律師，其中很多人還獲得了專利代理人資格證書。因?qū)＠V訟代理人需要具有技術和法律方面的綜合技能，其中處于基礎性地位的是法律技能，技術類案件最終的解決有賴于法律問題的分析和判斷。這些律師扮演著連接法官和當事人紐帶的角色。代理技術類案件的律師在訴訟實踐中不斷適應專利法律服務越來越復雜化、高端化和國際化的需求，不僅提升了中國律師的專利法律服務水平，而且在助力法官查明技術事實、作出公正裁判方面也發(fā)揮著至關重要的作用。

仍以北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術類案件的審判實踐為例。為實現(xiàn)法官的全腦思維，北京知識產(chǎn)權(quán)法院正努力構(gòu)建以具有技術背景的法官和專業(yè)人民陪審員為核心的合議庭為主導，技術調(diào)查官為輔助，專家輔助人、鑒定制度為補充的多元化技術事實查明機制。但專利案件的審理離不開雙方當事人對技術事實的闡釋與說明，離不開雙方當事人對專利爭議焦點的充分訴辯，更離不開雙方當事人與合議庭在技術事實方面的順暢溝通。據(jù)此，為實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，專利代理人和律師在技術類案件審理中的作用至關重要，若其作為訴訟代理人在專利案件審理過程中的作用發(fā)揮受限，法院自身建立的多元化事實查明機制的效果則難以顯現(xiàn)。

三、法律與技術問題在案件審判中出現(xiàn)的脫離問題

技術事實查明的主要途徑是庭審，庭審階段法官會引導當事人圍繞焦點問題充分發(fā)表意見，并通過詢問以及當事人彼此之間的辯論厘清問題。此外，技術調(diào)查官參與庭審，可以向當事人或?qū)＜逸o助人等進行詢問，技術調(diào)查官隨著庭審的推進不斷校正對技術問題的認識，并幫助法官完善對技術問題的理解。因此，庭審是各種技術事實查明手段協(xié)同發(fā)力的戰(zhàn)場亦是法官實現(xiàn)心證的主場。專利代理人和律師若想要法官通過實質(zhì)化的庭審查清技術事實，充分參考和吸納其代理意見，則需要在庭審中充分發(fā)揮自身的技術優(yōu)勢，最大限度還原技術事實；同時，運用法律邏輯思維，緊跟主審法官的庭審思路和節(jié)奏，專業(yè)精準地回答法官和技術調(diào)查官的問題?！啊Y(jié)論的統(tǒng)治地位’對律師而言是明顯的，對法官而言卻不那么明顯”，③博西格諾等著，鄧子濱譯.法律之門[M].北京：華夏出版社出版，2002：27.“沒有總的規(guī)則可以適用，任何案件都必須依賴其具體的情境決定” 。④博西格諾等著，鄧子濱譯.法律之門[M].北京：華夏出版社出版，2002：23.

但在司法實踐中，技術認知和法律認知難以有效融合的情形并非不存在。部分專利代理人或律師對涉案技術背景和技術方案掌握不充分，在法庭上或語焉不詳，或主次不分，甚至可能出現(xiàn)錯誤理解涉案技術事實的情況，增加了法官查明技術事實的難度。另外，以“本領域技術人員”為視角的專利代理人也不乏技術專家的存在，在庭審中可能出現(xiàn)專注技術領域而忽略法律問題的“技術派”，不能抓住庭審中的法律爭議焦點問題。而缺乏專利技術背景的律師，則可能走向另一個方向——“技術派”，即在面對技術調(diào)查官提出的技術專業(yè)問題時，因不理解而無法回答或模糊回答。這些多少都影響庭審的順利進行。

此外，從構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護法律職業(yè)共同體中的每個法律職業(yè)身份來看，不論是專利代理人、律師，還是法官，都存在一些共性問題。比如對當事人專利技術的研發(fā)背景、研發(fā)過程、研發(fā)能力以及企業(yè)狀況了解不夠深入；對申請專利技術領域的行業(yè)背景、市場狀況、國家政策等缺乏全局性的統(tǒng)籌掌握；對法律問題不夠精益求精，欠缺知識產(chǎn)權(quán)國際化視野和多學科視角等等。因此可以說，低水平專利的存在，既是當事人申請的結(jié)果，也是法律職業(yè)共同體確認的結(jié)果。這其中可能存在專利法律體系的問題，但不可否認的是，更多的可能是法律職業(yè)共同體忽視了技術探究“實事求是”的本源，在技術“演繹”和法律“加工”上出了問題。事實的原貌和學術的無止境考驗著治學的嚴謹和務實的本領。“真正的挑戰(zhàn)甚至不是血氣方剛，宏圖大志，不是從一個先驗正確的概念或立場出發(fā)，而必須在一個個具體的語境中細致地研究問題?！雹萏K力著.波斯納及其他譯書之后[M].北京大學出版社出版，2018：73.已故著名學者鄭成思教授在其《談談律師的知識面》一文中有針對性地指出，“律師如果把知識面僅限于法律、法學范圍，那就太窄了，那就不可能成為一名好律師?！雹薰苡椌?鄭成思知識產(chǎn)權(quán)文集.治學卷.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社. 2017：457.

四、構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護的法律職業(yè)共同體

一是構(gòu)建專利代理人、律師和法官共同的對話體系。盡管專利代理人、律師和法官在價值觀、職業(yè)習慣等方面不可避免地存在個體上的差異，但對于法治目標的建成具有一致性的認同感。這一認同感的形成，需要專利代理人、律師和法官在知識背景、思維習慣和職業(yè)方法等方面具有一致性。因此，針對我國目前專利代理人在法律知識和訴訟技能方面的短板，建議增加培訓課程，改變專利代理人僅在準備專利代理人資格考試時對法律知識“突擊”學習的現(xiàn)狀，注重法律思維的養(yǎng)成。同時針對法官缺乏技術背景的問題，也需要法官有意識地學習法律之外的知識，在法庭上準確歸納技術和法律爭議焦點，引導專利代理人以更易懂的方式解釋晦澀技術問題。在條件允許的情況下，可以讓發(fā)明人或者技術研發(fā)人員參與庭審以更好地解釋案件的技術方案。

二是培養(yǎng)專利代理人、律師和法官之間共同的情感認知。專利代理人、律師、法官之間形成的共同體在情感上應該具有認同感。“一個民族的法律制度，像藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強加給他們。”⑦何勤華.西方法學流派摘要[M].北京：中國政法大學出版社,2003:33.專利代理人、律師與法官既相互對立又相互依存。專利代理人、律師與法官要相互尊重，共同致力于庭審順利開展，爭議完滿解決?；趯＠戎R產(chǎn)權(quán)案件較強的產(chǎn)業(yè)特點，在法庭之外，仍需積極搭建專利代理人、律師與法官共同磋商知識產(chǎn)權(quán)的平臺，在了解技術行業(yè)發(fā)展、提升知識產(chǎn)權(quán)司法保護理念上實現(xiàn)專利代理人、律師和法官的良性互動。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院應中華全國專利代理人協(xié)會的邀請，每年選派優(yōu)秀法官為專利代理人進行授課，北京知識產(chǎn)權(quán)法院還聘用了數(shù)位具有專利代理人背景的人員擔任兼職技術調(diào)查官。此外，北京知識產(chǎn)權(quán)法院與北京市律師協(xié)會建立了長效的溝通機制，已經(jīng)連續(xù)三年舉辦律師開放日及庭審觀摩活動等，了解專利代理人和律師對法院工作的意見和建議，也可同時向中華全國專利代理人協(xié)會及律師協(xié)會反饋對專利代理人和律師工作的綜合評價。

三是提升知識產(chǎn)權(quán)保護的法律職業(yè)共同體的整體水平。除了一般法律職業(yè)共同體之間需要的共同認知和相互諒解，知識產(chǎn)權(quán)案件的復雜性和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性對法律職業(yè)共同體的要求更高。知識產(chǎn)權(quán)領域的法官、律師和專利代理人有條件率先打造高素質(zhì)的法律職業(yè)共同體。在當前復雜的形勢下，知識產(chǎn)權(quán)日益成為核心競爭力。“作為唯一一個被寫入國家戰(zhàn)略發(fā)展綱要的學科，知識產(chǎn)權(quán)學科正面臨著重大發(fā)展機遇，”⑧朱雪忠,楊靜.制度掣肘與供給不足：中國知識產(chǎn)權(quán)學科向何處去？[J].知識產(chǎn)權(quán),2018(10).知識產(chǎn)權(quán)保護的法律職業(yè)共同體更應將目光放長遠。專利代理人、律師和法官還應從更高的要求出發(fā)，在解決個案爭議時，發(fā)現(xiàn)當事人專利布局的局限性，推動相關科技產(chǎn)業(yè)升級，形成有效的知識產(chǎn)權(quán)秩序，并尋找在國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定中的主動權(quán)。

“不知道法律之人卻又不能在法律之外生活……于是這種人不能不有個顧問了。律師地位的重要從此獲得?！边@是著名社會學家、人類學家費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》里的一段話。專利代理和律師的職業(yè)地位是神圣的，作為法律共同體，我們要實現(xiàn)的是專利世界的美好秩序，這需要我們有十分虔誠的職業(yè)信仰和不斷的努力。