我國(guó)刑法保安處分制度的完善

摘 要 保安處分作為一種違反刑法的法律后果，早在20世紀(jì)初就出現(xiàn)在一些歐洲國(guó)家的刑事法典中，但是各國(guó)刑法學(xué)者對(duì)于其性質(zhì)卻一直存在“一元制”和“二元制”的爭(zhēng)論。本文擬從保安處分的性質(zhì)入手，明確我國(guó)刑法中保安處分制度的“二元制”屬性，并對(duì)我國(guó)保安處分的立法現(xiàn)狀進(jìn)行梳理和介紹，最后從立法、內(nèi)容和程序三方面內(nèi)容上對(duì)保安處分制度的完善提出一些建議。

關(guān)鍵詞 刑法 保安處分 制度完善

作者簡(jiǎn)介：劉剛，湖北大學(xué)2016級(jí)法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.130

一、 保安處分的性質(zhì)和種類

（一） 保安處分與刑罰的關(guān)系——“一元制”與“二元制”之爭(zhēng)

早在十八世紀(jì)德國(guó)刑法學(xué)者克萊因就提出了保安處分理論，但是并未引起較大的社會(huì)影響。直到十九世紀(jì)末歐洲各國(guó)社會(huì)動(dòng)蕩、犯罪率不斷上升，當(dāng)時(shí)歐洲各國(guó)的刑法的弊端日益顯現(xiàn)，刑事社會(huì)學(xué)派的法學(xué)家李斯特和菲利等人提出將危險(xiǎn)人格理論引入刑罰體系，并且主張通過保安處分措施對(duì)危險(xiǎn)人格者進(jìn)行矯正。并且他們提出了刑罰與保安處分的一元主義。菲利認(rèn)為刑罰只是社會(huì)防衛(wèi)的手段之一，保安處分與刑罰的目的一致，應(yīng)當(dāng)將二者相融合建立一種新型的社會(huì)制裁體系?！耙辉啤币越逃陶摓槔碚撘罁?jù)，將人身危險(xiǎn)性作為社會(huì)制裁措施的唯一尺度，認(rèn)為刑法的使命應(yīng)當(dāng)是通過刑事制裁措施消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，從而達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的目的。

當(dāng)代世界上大多數(shù)國(guó)家在刑事立法上都采取了“二元制”體系。所謂“二元制”是指刑罰與保安處分屬于兩種不同的刑事制裁措施，對(duì)兩者在目的、性質(zhì)、前提和手段上做出區(qū)別。具體表現(xiàn)為：刑罰將一般預(yù)防作為首要目的，同時(shí)兼顧特殊預(yù)防；而保安處分的唯一目的是特殊預(yù)防。刑罰是對(duì)犯罪行為的制裁，以報(bào)應(yīng)為本質(zhì)；而保安處分是對(duì)犯罪的預(yù)防，以改善和矯正為本質(zhì)。刑罰和保安處分均以犯罪為前提，但是刑罰以責(zé)任為根據(jù)，而保安處分以人身危險(xiǎn)性為根據(jù)。刑罰的手段以痛苦和惡害為本質(zhì)內(nèi)容，而保安處分的手段不以痛苦和惡害為本質(zhì)內(nèi)容。

（二）保安處分的分類

通過研究德國(guó)、意大利、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的刑法中保安處分制度的具體內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，在立法實(shí)踐中通行的分類一般是將保安處分分為對(duì)人的保安處分和對(duì)物的保安處分。對(duì)人的保安處分一般又包括剝奪自由的處分和限制自由的處分。剝奪自由的處分一般是指將被處分人收容與特定設(shè)施內(nèi)對(duì)其進(jìn)行教育、隔離、治療等措施。這些特定設(shè)施包括治療機(jī)構(gòu)、少年管教所和矯正機(jī)構(gòu)等，具體措施有收容教養(yǎng)、保安監(jiān)禁、強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒除等。限制自由的處分一般指對(duì)被處分人的行為進(jìn)行一定程度的限制以防止其繼續(xù)實(shí)施危害行為，而又不至于將其人身自由予以剝奪。具體包括職業(yè)禁止、限制居住、驅(qū)逐出境等措施。對(duì)物的保安處分又包括沒收和善行保證等措施。

二、我國(guó)保安處分的立法現(xiàn)狀

（一） 保安處分在我國(guó)的偏見與地位

我國(guó)刑法中雖然存在大量保安處分措施的內(nèi)容，但是刑法條文中卻從未出現(xiàn)過保安處分的字眼。在理論界也有部分學(xué)者極力主張避免出現(xiàn)“保安處分”的稱呼，并且呼吁將刑法中那些實(shí)質(zhì)性的保安處分措施取消，分別由刑罰措施和行政處罰措施吸收和取代。作為一種在大陸法系國(guó)家較為成熟和普遍納入刑法典使用的制度，保安處分在我國(guó)為什么會(huì)受到冷遇甚至是偏見呢？究其原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，保安處分制度發(fā)源于西方資本主義社會(huì)，國(guó)內(nèi)早期的一些刑法學(xué)者認(rèn)為保安處分帶有資本主義意識(shí)形態(tài)，不應(yīng)該納入社會(huì)主義新中國(guó)的刑法體系中。第二，在二戰(zhàn)時(shí)期法西斯國(guó)家意大利和德國(guó)曾經(jīng)濫用保安處分，制定一系列具有保安處分性質(zhì)的法律迫害人民，嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，受到全世界民主國(guó)家和人民的抵制。第三，南京國(guó)民政府時(shí)期國(guó)民黨與共產(chǎn)黨關(guān)系惡化，蔣介石政府曾經(jīng)濫用保安處分制度迫害共產(chǎn)黨員，將其作為反共反革命的重要手段。

基于以上幾點(diǎn)原因，新中國(guó)成立后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，學(xué)術(shù)界都對(duì)保安處分存有偏見。在1979年刑法制定和1997年刑法全面修訂時(shí)均未在刑法典中加入保安處分制度。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，許多錯(cuò)誤和過時(shí)的觀點(diǎn)逐漸得到改變，學(xué)術(shù)界逐漸認(rèn)識(shí)到保安處分的重要性和其無法代替的對(duì)刑罰的補(bǔ)充作用。進(jìn)入二十一世紀(jì)以后刑法學(xué)界許多權(quán)威學(xué)者如陳興良、趙秉志、張明楷等人都呼吁在刑法中建立起保安處分制度。事實(shí)上不僅僅是學(xué)術(shù)界，在立法上全國(guó)人大也越來越重視保安處分對(duì)于現(xiàn)行刑法的重要補(bǔ)充作用，在近幾年對(duì)刑事法律的修訂中加入了一系列具有明顯保安處分性質(zhì)的制度。比如：在2011年出臺(tái)的刑法修正案（八）中加入了禁止令和社區(qū)矯正制度；在2013年新修訂的刑事訴訟法中也首次明確了依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序；在2015年出臺(tái)的刑法修正案（九）中新加入了職業(yè)禁止制度。這些刑事法律的修訂表明了我國(guó)刑法中雖然沒有明確規(guī)定保安處分制度，但是具有保安處分性質(zhì)的一些措施已經(jīng)在我國(guó)刑法中實(shí)際存在了，只是缺乏對(duì)于保安處分制度明文、系統(tǒng)的規(guī)定。

（二）我國(guó)刑法中保安處分的種類

上文提到我國(guó)刑法中有相當(dāng)一部分保安處分措施被分散規(guī)定于刑法條文各處，在此筆者進(jìn)行簡(jiǎn)單的梳理。

1.收容教養(yǎng)?！缎谭ā返谑邨l第四款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！?/p>

2.禁止令?！缎谭ā返谌藯l第二款規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人?！?/p>

3.職業(yè)禁止?！缎谭ā返谌邨l之一第一款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

4.強(qiáng)制醫(yī)療?！缎谭ā返谑藯l第一款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！?/p>

5.驅(qū)逐出境?！缎谭ā返谌鍡l規(guī)定：“對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境?！?/p>

6.沒收?！缎谭ā返诹臈l中段規(guī)定：“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！?/p>

除了以上幾種規(guī)定于刑法典中的保安處分措施之外，還有其他一些保安處分措施規(guī)定于其他法律中，如：《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的對(duì)附條件不起訴的未成年人的監(jiān)督考察和未成年人的工讀教育?！吨腥A人民共和國(guó)禁毒法》規(guī)定的強(qiáng)制戒毒。《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》規(guī)定的安置教育等。在此不逐一列舉。

三、完善我國(guó)刑法保安處分制度的建議

（一）在立法體系上建議以專章規(guī)定保安處分

我國(guó)的收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療制度是規(guī)定在刑法第一編第二章犯罪和刑事責(zé)任中的。驅(qū)逐出境和沒收是規(guī)定在刑法第一編第三章刑罰的種類中的。而禁止令和職業(yè)禁止則是以修正案的方式加入到刑法第一編第三章各條文中的?？梢灶A(yù)見在將來較長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)對(duì)我國(guó)保安處分制度的完善都會(huì)以修正案的形式加入到刑法第一編第三章的內(nèi)容中。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于便捷和靈活，不必對(duì)刑法的體系進(jìn)行大的改動(dòng)，而是把相關(guān)的保安處分措施直接加入到相關(guān)條文之中，或者以某某條之一的形式附于相關(guān)條文的后面。

但是這種做法也有其弊端，首先，刑罰與保安處分雖然同屬于刑法的法律后果，但是兩者在目的、性質(zhì)、前提和手段上都有一定的區(qū)別。如果將保安處分的各項(xiàng)措施穿插規(guī)定于刑罰體系之中，容易帶來刑罰體系的混淆。同時(shí)，保安處分的規(guī)定散落于刑法總則的各處對(duì)于各保安處分措施性質(zhì)的認(rèn)定和司法實(shí)踐中的應(yīng)用都帶來了困難。

筆者建議我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒有成熟的保安處分立法經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家的立法方式，如德國(guó)、日本和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)等。它們通行的做法是保安處分的內(nèi)容獨(dú)立成章，與刑罰體系相互獨(dú)立，保安處分與刑罰構(gòu)成一種雙軌制的刑法法律后果?？梢钥紤]當(dāng)我國(guó)刑法以修正案形式將保安處分的種類和內(nèi)容充實(shí)到一定程度之后，對(duì)刑法總則的體系加以修改，以專章的形式對(duì)保安處分制度進(jìn)行集中規(guī)定，構(gòu)建保安處分與刑罰并行的刑法法律后果體系。

（二）充實(shí)保安處分的種類和內(nèi)容

目前我國(guó)刑法中的保安處分制度存在的主要問題是種類不足和內(nèi)容過于簡(jiǎn)單不便實(shí)施。我國(guó)刑法中保安處分的種類主要是前文提到的六種類型，即收容教養(yǎng)、禁止令、職業(yè)禁止、強(qiáng)制醫(yī)療、驅(qū)逐出境和沒收。對(duì)于一些國(guó)際上常見的，而我國(guó)當(dāng)前社會(huì)又迫切需要的一些保安處分的種類，急需加入到保安處分的體系中來。例如強(qiáng)制戒禁制度，行政法中規(guī)定了吸毒者的強(qiáng)制戒毒措施，刑法中也應(yīng)當(dāng)加入對(duì)于因吸毒而犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制戒毒的措施。又如對(duì)于交通肇事罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)行為人吊銷駕駛證，并且限制一定時(shí)間內(nèi)不得重新取得駕駛證。對(duì)于這些原本規(guī)定于行政法中而又帶有保安處分性質(zhì)的措施，應(yīng)當(dāng)吸收到刑法保安處分制度中，并做好與相關(guān)行政法律的銜接和過渡。

（三）規(guī)定具體的保安處分實(shí)施程序

除了種類不足之外，我國(guó)刑法保安處分制度的另一個(gè)問題是規(guī)定的內(nèi)容過于空洞和簡(jiǎn)單，不夠具體，導(dǎo)致難以實(shí)施。如刑法對(duì)于收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療僅僅一筆帶過，好在這兩項(xiàng)制度的具體實(shí)施主體、程序等在刑事訴訟法和預(yù)防未成年人犯罪法中有相關(guān)的具體規(guī)定。刑法修正案（九）所規(guī)定的職業(yè)禁止制度雖然對(duì)內(nèi)容規(guī)定較為詳細(xì)，但是對(duì)于實(shí)施程序仍然缺乏具體規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中難以適用。刑法中保安處分的各項(xiàng)具體措施不僅應(yīng)當(dāng)種類完善，而且要做到每項(xiàng)具體措施的內(nèi)容明確且清晰，并且最重要的是要做到有明確的實(shí)施程序，包括確定的實(shí)施機(jī)關(guān)、實(shí)施方式、救濟(jì)方式等。要想解決這些問題需要綜合運(yùn)用刑法修正案、立法解釋、司法解釋，以及出臺(tái)具體措施的實(shí)施細(xì)則等多種手段。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法學(xué)（第五版）.北京：法律出版社.2016.

[2]時(shí)延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào).2013（2）.

[3]張志泉、蔡連莉、邱會(huì)東.保安處分理論視角下我國(guó)違法行為矯治立法的架構(gòu)——以廢止勞教制度后我國(guó)的立法空白和社會(huì)需求為分析背景.山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2014（6）.

[4]趙秉志.論勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止與刑法調(diào)整.西北政法大學(xué)學(xué)報(bào).2015（3）.

[5]時(shí)延安.隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋.法學(xué)研究.2013（3）.

[6]葉良芳、苗一路.兩岸保安處分制度構(gòu)建之比較.浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2016（4）.