約束行政自由裁量權(quán)之我見

摘 要：約束行政自由裁量權(quán)，保證其公正行使是行政法治的核心議題之一。行政自由裁量權(quán)的濫用將會(huì)造成對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)利的直接損害。本文認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)的公正行使主要依靠的是行政人的倫理自覺。為了使行政人在面臨自由裁量權(quán)時(shí)能夠主動(dòng)聽從倫理的召喚，國(guó)家需要為行政相對(duì)人提供系統(tǒng)的倫理道德知識(shí)、為行政相對(duì)人提供倫理技能訓(xùn)練、成立專門的行政人倫理組織、實(shí)行倫理獎(jiǎng)勵(lì)、追究倫理責(zé)任。

關(guān) 鍵 詞：行政自由裁量權(quán)；合理性原則；倫理

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2018）06-0079-08

收稿日期：2017-11-14

作者簡(jiǎn)介：陸俊松（1962—），男，安徽合肥人，廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系副教授，研究方向?yàn)樾姓胺膳c倫理的關(guān)系。

每一個(gè)司理正義的制度通常都具有龐大的裁量權(quán)，這是因?yàn)橐?guī)則是不能滿足需要的，必須以裁量權(quán)加以補(bǔ)充。[1]因此，裁量權(quán)是所有制度運(yùn)行都不可少的。但裁量權(quán)是一把雙刃劍，既可能有助于正義的實(shí)現(xiàn)，也可能導(dǎo)致不公正的產(chǎn)生。隨著大政府的興起，行政權(quán)的作用、地位都有了顯著的提升，人們從搖籃到墳?zāi)篃o(wú)不在行政權(quán)的影響之下，其對(duì)行政自由裁量權(quán)的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出對(duì)立法裁量權(quán)和司法裁量權(quán)的關(guān)注，這種“熱烈”的關(guān)注主要緣于對(duì)行政裁量權(quán)濫用的擔(dān)心。的確，行政權(quán)因其主動(dòng)性、擴(kuò)張性以及對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響使得人們無(wú)法承受其被濫用的結(jié)果。因此，約束行政自由裁量權(quán)成了行政法治的關(guān)鍵所在。

一、立法的約束

通過立法機(jī)關(guān)的立法來(lái)約束行政自由裁量權(quán)是人民主權(quán)國(guó)家的當(dāng)然選擇。立法機(jī)關(guān)是民意表達(dá)機(jī)關(guān)，而法律是人民意志的體現(xiàn)，所以，國(guó)家的一切權(quán)力都應(yīng)當(dāng)服從法律的約束，這是法治社會(huì)必然的結(jié)論，因此通過制定法律來(lái)約束行政自由裁量權(quán)是一種恰當(dāng)?shù)倪x擇。在當(dāng)今世界，無(wú)論是資本主義國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家都遵行這一準(zhǔn)則。毫無(wú)疑問，這是一條正確的道路，而且行政自由裁量權(quán)也因立法的控制避免了許多錯(cuò)誤。隨著社會(huì)生活本身復(fù)雜性的與日俱增和行政權(quán)力的日益膨脹，尤其是行政自由裁量權(quán)的膨脹，立法機(jī)關(guān)根本沒有辦法在事前為行政權(quán)的行使提供詳細(xì)明確的規(guī)范。立法機(jī)關(guān)能夠制定的行政法律總是有限的，而社會(huì)生活的復(fù)雜性卻是無(wú)限的，用有限的行政法律來(lái)規(guī)范無(wú)限復(fù)雜的生活及無(wú)所不在的行政裁量權(quán)幾無(wú)可能。但立法機(jī)關(guān)卻不能由此放棄自己的職責(zé)，因?yàn)槊裰鞣ㄖ蔚母驹V求使得立法機(jī)關(guān)必須要為行政權(quán)的行使提供規(guī)范，行政權(quán)也必須有法律根據(jù)，才能證成自己的正當(dāng)性。因此，為了使行政法律能夠承擔(dān)其使命，立法機(jī)關(guān)便不得不改變自己的立法方式。這一變化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，授權(quán)一部分行政主體制定自己所需要的行政行為規(guī)范，即授權(quán)立法。始于英國(guó)委任立法的授權(quán)立法是指立法機(jī)關(guān)把屬于自己的立法權(quán)授予立法機(jī)關(guān)之外的一定級(jí)別的主體來(lái)行使。其中行政主體獲得的制定行政規(guī)范的權(quán)力最為引人注目，容易引發(fā)非議。客觀地說(shuō)，授權(quán)立法有利有弊。對(duì)于行政授權(quán)立法來(lái)說(shuō)，因?yàn)樾姓黧w對(duì)行政事務(wù)的熟悉，所以，行政主體立法對(duì)于提高行政法的質(zhì)量和行政的質(zhì)量來(lái)說(shuō)起到了很好的保證，正如庫(kù)珀所言：“由政府來(lái)處理的問題越來(lái)越復(fù)雜，越來(lái)越具有專業(yè)技術(shù)性，這使得立法者傾向于將大量的權(quán)力委托給那些被認(rèn)為在特定的政治領(lǐng)域具有專業(yè)知識(shí)的行政人員?！盵2]對(duì)于監(jiān)督來(lái)說(shuō)，授權(quán)立法就存在著天生不足的缺陷。要想行政主體通過自己的立法來(lái)全面約束自己，特別是約束自己的自由裁量權(quán)，這很難令人信服，因?yàn)閿U(kuò)張性是行政權(quán)的本性。故授權(quán)立法是起不到約束行政自由裁量權(quán)的作用的。第二，大量不確定法律概念出現(xiàn)在行政法律規(guī)范中。立法機(jī)關(guān)在授予行政主體立法權(quán)的同時(shí)，也沒有放棄為自己尋找新的立法方法來(lái)維系自身對(duì)行政權(quán)的控制，不確定法律概念便是立法機(jī)關(guān)為達(dá)此目的而使用的重要手段。遭遇不確定法律概念因其自身的大幅度的輻射范圍而備受立法機(jī)關(guān)青睞。今天，“不確定法律概念可謂充斥著行政法規(guī)范的每一個(gè)角落”，而且“一定程度上，絕大多數(shù)的行政執(zhí)法行為乃是建立在對(duì)不確定法律概念的解釋與運(yùn)用基礎(chǔ)上”。[3]所以，隨著不確定法律概念在行政法律文本中的廣泛使用，立法機(jī)關(guān)可以借用不確定法律概念來(lái)為行政權(quán)構(gòu)建一個(gè)“無(wú)所不包”的法網(wǎng)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了用有限的行政法律來(lái)調(diào)整無(wú)限復(fù)雜的社會(huì)生活的目的。但當(dāng)不確定行政法律概念與行政自由裁量權(quán)相遇時(shí)，因不確定法律概念本身就包含的裁量性使行政主體獲得了更大的裁量空間。這樣一來(lái)，立法機(jī)關(guān)借助不確定法律概念來(lái)控制行政自由裁量的結(jié)果與其所要達(dá)到的目的正好相反。借助于事前制定的規(guī)則來(lái)約束行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政法治的美好企盼，但這一目標(biāo)是無(wú)法借助立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)的。然而，立法機(jī)關(guān)仍然不愿放棄借助事前的規(guī)則來(lái)約束行政自由裁量權(quán)。為此，立法機(jī)關(guān)采取的另一種做法就是敦促行政主體自己來(lái)制定規(guī)則約束自身的行政自由裁量權(quán)。正如戴維斯教授所言：“與敦促立法機(jī)關(guān)公布更有意義的標(biāo)準(zhǔn)相比，限定過度裁量權(quán)的更有價(jià)值的方法是較早且較頻繁地運(yùn)用行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定權(quán)。”[4]

目前，用來(lái)約束行政自由裁量權(quán)的規(guī)范多數(shù)是由行政主體自己制定的，其數(shù)量遠(yuǎn)大于立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范。但行政自由裁量權(quán)卻沒有因?yàn)閿?shù)量龐大的規(guī)范而被取消，人們對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用的擔(dān)心也沒有因?yàn)閿?shù)量龐大的規(guī)范而減少。況且因規(guī)范天生的抽象性和不確定性使得用事前制定的規(guī)范來(lái)約束行政自由裁量權(quán)的理想難以實(shí)現(xiàn)。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“我們實(shí)際上是在奉行著某種法制主義邏輯，企圖用法律之箍鎖住行政人的思想、行為和情感。殊不知圓圈越大圓周線越長(zhǎng)，理性所觸知的圈外之不可預(yù)測(cè)就越多。我想這就是為什么我們的行政制度不斷地繁雜、細(xì)密，而我們卻感到行政自由裁量權(quán)越來(lái)越大，越來(lái)越不可控制的緣故。[5]

二、司法的約束

在法治社會(huì)，行政不僅要受立法的約束，還要受司法的約束。司法對(duì)行政的約束早已成為法治社會(huì)的常態(tài)，而且接受司法的約束成為行政正當(dāng)性的重要理由，行政自由裁量權(quán)自然也沒有理由游離于司法審查之外。無(wú)論是大陸法系還是英美法系，法院都有著長(zhǎng)期的審查行政自由裁量權(quán)的歷史并積累了大量審查行政自由裁量權(quán)的經(jīng)驗(yàn)。如英國(guó)法院主要以合理性原則來(lái)審查行政自由裁量權(quán)，其具體內(nèi)容是確定什么是不合理的，英國(guó)法院從其判例中歸納了四種不合理的情況，即背離法定目的、虛假的動(dòng)機(jī)、不相關(guān)的考慮、顯失公正。如果法院認(rèn)為行政裁量行為具備了上述四種情況中的任何一種，那么法院就會(huì)判定其違反了合理性原則。德國(guó)法院是以比例原則來(lái)審查行政自由裁量行為的，其具體內(nèi)容包括妥當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則，違反這些原則會(huì)導(dǎo)致行政自由裁量行為的無(wú)效。我國(guó)在1989年制定的《行政訴訟法》中也明確規(guī)定了法院對(duì)行政自由裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)行政自由裁量進(jìn)行司法審查已成為當(dāng)今世界的普遍做法，但用司法的方式約束行政自由裁量權(quán)則有著先天的不足：一是只有很少一部分案件能夠進(jìn)入訴訟程序。雖然司法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查早已成為大勢(shì)，但真正能進(jìn)入司法視域的行政自由裁量權(quán)卻只是其中的一小部分。行政爭(zhēng)議每天都會(huì)發(fā)生，其數(shù)量龐大，任何一個(gè)國(guó)家的法院都不可能承擔(dān)起審查全部爭(zhēng)議的任務(wù)，所以行政訴訟都有一個(gè)“受案范圍”的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：“美國(guó)是實(shí)行判例法制度的國(guó)家。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制是很重要的。但是另一方面，由于司法程序冗長(zhǎng)，費(fèi)用過高和司法機(jī)關(guān)人力的限制，司法審查的作用又是很有限的。美國(guó)每年發(fā)生的行政案件數(shù)以十萬(wàn)計(jì)，其中只有極少數(shù)訴至法院，而法院能夠處理的則是更少；大量的案件是通過行政程序（或行政司法程序）解決的?！盵6]我國(guó)的行政訴訟現(xiàn)狀也是如此，能夠進(jìn)入行政訴訟的自由裁量案件是很少的。因此，依靠司法來(lái)約束行政自由裁量權(quán)只能是杯水車薪。正如有學(xué)者所言：“法院雖然在一定程度上能夠矯正行政機(jī)關(guān)在公眾參與程序上的偏袒，或忽視公眾的參與，不能因此過份重視法院的作用。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的行使沒有一個(gè)普遍適用的程序，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其功能、結(jié)構(gòu)、作決定時(shí)的環(huán)境、權(quán)力的性質(zhì)的不同，在程序上具有很大的靈活性，法院不容易控制，而且過多地?cái)U(kuò)大法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的控制，在政策上也不適宜。法院的控制只能在行政程序違法或不公正地影響當(dāng)事人重大利益的時(shí)候，出現(xiàn)這種情況的機(jī)會(huì)不多?！盵7]二是只有很少一部分案件法院可以有所作為。對(duì)于那些進(jìn)入法院的行政自由裁量權(quán)案件，法院能夠有所作為的也只是極少一部分。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第206條規(guī)定：“對(duì)于獨(dú)斷專行、反復(fù)無(wú)常、濫用自由裁量的行為”法院“應(yīng)當(dāng)宣布不合法，予以撤銷。”我國(guó)《行政訴訟法》第70條也規(guī)定法院只能對(duì)“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)?shù)摹毙袨椴拍芘袥Q撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。這樣的規(guī)定使得法院對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束更難以發(fā)揮作用。三是行政的專業(yè)性也影響法院的作為。當(dāng)代社會(huì)的行政管理涉及到越來(lái)越多的專業(yè)知識(shí)，這些專業(yè)知識(shí)為行政行為贏得了越來(lái)越多的獨(dú)立空間，行政人員在涉及專業(yè)知識(shí)的判斷方面擁有無(wú)可爭(zhēng)辯的自由裁量權(quán)。而這早已成為當(dāng)代行政的普遍現(xiàn)象。然而與此不同的是，司法領(lǐng)域并沒有出現(xiàn)相同的變化，法官仍然以法律方面的專家著稱，因此，無(wú)法對(duì)涉及高度專業(yè)性的行政自由裁量行為進(jìn)行有效的審查。 四是司法沒有提供確定的標(biāo)準(zhǔn)。自由裁量權(quán)是法律賦予行政主體的一項(xiàng)重要權(quán)力，自由裁量本身就意味著行政主體在履行職責(zé)時(shí)需要審時(shí)度勢(shì)，而這種審時(shí)度勢(shì)包含了行政人在特定情景下對(duì)多種因素的考量、取舍。但由于司法審查的存在，謹(jǐn)慎的行政人在行使自由裁量權(quán)時(shí)一定會(huì)先了解對(duì)其有約束作用的法院的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。雖司法對(duì)行政自由裁量的審查已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)姆e累，但至今并沒有形成一套內(nèi)涵明確具有可操作性的規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，法官應(yīng)從以下六個(gè)方面來(lái)審查行政人在行使自由裁量權(quán)時(shí)是否屬于濫用和顯失公正：⑴審查行政自由裁量行為是否符合立法目的。⑵審查行政自由裁量行為認(rèn)定事實(shí)是否錯(cuò)誤。⑶審查行政自由裁量行為是否考慮了相關(guān)因素。⑷審查行政自由裁量行為是否符合公正法則。⑸審查行政自由裁量行為是否對(duì)彈性法律用語(yǔ)作擴(kuò)大或縮小解釋。⑹審查行政機(jī)關(guān)是否故意拖延或不作為?！盵8]一個(gè)行政人無(wú)法在這樣的標(biāo)準(zhǔn)中為自己找到確定的指引，最終只能繼續(xù)自由裁量。所以，到目前為止，司法在審查行政自由裁量權(quán)方面所積累的經(jīng)驗(yàn)尚無(wú)法為行政人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)提供一個(gè)明確的事前引導(dǎo)，從而使得行政人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)有恃無(wú)恐。此外，司法審查的滯后性等因素也使得司法對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束難以達(dá)到事前指導(dǎo)的效果。當(dāng)然，上述這一切不是要推導(dǎo)出司法對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束是無(wú)效的結(jié)果，畢竟“對(duì)自由裁量行政行為設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)，而非確保最適宜或最理想的行政決定?！盵9]

三、行政自制

在我國(guó)，行政自制理論是由崔卓蘭提出的：“把行政自制定義為行政主體自發(fā)地約束其所實(shí)施的行政行為，是其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的一種自主行為，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是行政主體對(duì)自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列下設(shè)機(jī)制?！盵10]當(dāng)立法約束和司法約束暴露出一些問題后，轉(zhuǎn)而求助行政主體的自我約束也是情理之中的事。就連美國(guó)的戴維斯教授也禁不住說(shuō)：“對(duì)裁量權(quán)進(jìn)行必要限定的主要希望而且可能是最主要的希望，就在于行政機(jī)關(guān)的自我限定?！盵11]

那么，行政自制到底該如何實(shí)現(xiàn)呢？戴維斯教授說(shuō)：“我認(rèn)為，希望不在于更好的法律標(biāo)準(zhǔn)，而在于較早地制定更明確的行政規(guī)則，在于更好地構(gòu)建與制約裁量權(quán)?！薄巴ㄟ^制定規(guī)則，行政機(jī)關(guān)往往可以從模糊或壓根就不存在的法律標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向相當(dāng)明確的標(biāo)準(zhǔn)，然后隨著經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)的發(fā)展形成指導(dǎo)性的原則，最后在相關(guān)問題容許的情況下形成明確詳盡的規(guī)則。這里不變的目標(biāo)就是，當(dāng)裁量權(quán)過度時(shí)，就應(yīng)盡早制定更明確的行政規(guī)則?！盵12]從中可以清楚地看到戴維斯把約束行政自由裁量權(quán)寄托在行政主體自己制定約束自己的行政規(guī)則上。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體可以通過以下途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政自由裁量權(quán)的自制：構(gòu)建適度合理的裁量規(guī)則體系、通過行政內(nèi)部分權(quán)制度、通過行政慣例制度、通過績(jī)效評(píng)估制度、通過內(nèi)部監(jiān)督制度。[13]那么，上述兩種自制方案到底能在多大程度上促進(jìn)實(shí)現(xiàn)行政自制的善良意愿呢？要回答這個(gè)問題，我們必須先回答到底是誰(shuí)在行使自由裁量權(quán)？有學(xué)者認(rèn)為：“自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)?！盵14]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳清秀認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相連結(jié)的，不是單純一個(gè)法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦于某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量?！盵15]關(guān)于行政自由裁量行使主體的表述，大體上都如此。也就是說(shuō)，學(xué)者們基本上都是將行政自由裁量權(quán)的實(shí)施者定位為作為組織的行政機(jī)關(guān)。然而，筆者認(rèn)為這樣的定位還沒有觸及行政自由裁量權(quán)的核心，行政自由裁量權(quán)的核心乃是行使行政權(quán)的行政人（本文的行政人指一切行使行政權(quán)力的人，以行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員為主要指向），正是各種各樣鮮活的行政人才是行政自由裁量權(quán)的真正行使者，因此，行政自由裁量權(quán)的成敗當(dāng)然地取決于行政人，對(duì)行政自由裁量權(quán)約束效力也就當(dāng)然地取決于對(duì)行政人約束的成敗。站在行政人的角度，行政自制倡議者所提出的種種自制措施，對(duì)于行政人來(lái)說(shuō)屬于外部控制與立法控制、司法控制并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，我們并無(wú)理由相信行政自制的這些措施比立法、司法采取的措施更能夠深入影響行政人的抉擇。

自由裁量權(quán)的行使依賴的是行政人的自由意志。而所謂自由意志，就是說(shuō)人可以選擇行善也可以選擇行惡，因此，行政自由裁量權(quán)的公正行使只能是行政人有意識(shí)地選擇公正的結(jié)果。任何一次自由裁量權(quán)的公正行使都可能遭遇行政人私欲的攔阻，要想確保行政自由裁量權(quán)的公正行使，就必須設(shè)法確保行政人在每一次與私欲的角逐中都能夠主動(dòng)、自覺地?fù)裆茥墣?。前述的立法控制、司法控制和行政自制都是想從外部將這種擇善棄惡的意愿和能力注入行政人之中，從而產(chǎn)生擇善棄惡的結(jié)果以實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)的公正行使。這種思路是相信如果沒有足夠全面、有力的外部控制，行政人就不會(huì)公正地行使自由裁量權(quán)。然而這種看法是不符合行政人的實(shí)際情況的。因?yàn)樾姓司邆淙说囊磺袕?fù)雜性。行政人的內(nèi)心當(dāng)然有對(duì)一切私欲的貪婪，但這絕不是行政人的一切，行政人的內(nèi)心同樣有對(duì)高尚的追求，同樣有對(duì)公正的渴慕，同樣有為民服務(wù)的熱誠(chéng)，正如有學(xué)者所言：“事實(shí)上，人在道德上是善惡并存的。善惡面對(duì)面存在于人‘最初場(chǎng)所的中心。”[16]因此，我們并無(wú)理由相信行政人在面臨私欲與正義沖突時(shí)一定會(huì)放棄正義，在實(shí)踐中涌現(xiàn)的許多優(yōu)秀行政人就是對(duì)這一點(diǎn)的有力證明?？梢?，實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)良性行使，最可靠、最根本的保證乃是行政人在面臨善惡沖突的倫理困境時(shí)能夠自覺、主動(dòng)地?fù)裆茥墣?，這種主觀意愿是實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)公正行使的最后一道防線。當(dāng)然這種意愿是不能通過對(duì)外在約束規(guī)則的懼怕而產(chǎn)生的。外在約束論者的一個(gè)誤區(qū)就在于不相信行政人在面臨自由裁量權(quán)時(shí)內(nèi)心本就有擇善棄惡的意愿。然而，這種意愿確實(shí)是無(wú)可否認(rèn)的存在，我們所要做的就是如何保證這種意愿不受攔阻地施行出來(lái)，能夠使行政人在面臨善惡沖突這種倫理困境時(shí)出于自己的主觀意愿而主動(dòng)、積極甚至甘于承受犧牲地?fù)裆茥墣海@才是行政自由裁量權(quán)公正行使的根本保證。

（一）為行政人提供系統(tǒng)的倫理道德知識(shí)

雖然擇善棄惡之心是每一個(gè)行政人心中固有的愿望，但如果缺少相關(guān)的倫理道德知識(shí)的支撐，這種愿望將很難全面發(fā)揮作用，特別是行政職業(yè)倫理知識(shí)的缺乏更會(huì)影響行政人在面對(duì)行政自由裁量權(quán)時(shí)擇善棄惡。知識(shí)就是力量，而且系統(tǒng)的知識(shí)決定著行為的質(zhì)量，系統(tǒng)的職業(yè)倫理道德知識(shí)會(huì)使行政人更加堅(jiān)信自己心中的善意是正當(dāng)?shù)?，?huì)為行政人在困難的時(shí)候堅(jiān)守心中的良善提供一種無(wú)形的支持。

（二）為行政人提供倫理技能訓(xùn)練

為行政人提供系統(tǒng)的倫理道德知識(shí)是重要的，但這不等于說(shuō)行政人有了豐富的倫理道德知識(shí)后就可以自然而然地?fù)裆茥墣?。理論知識(shí)不能直接導(dǎo)致好行為的產(chǎn)生，這一點(diǎn)對(duì)于行政人員來(lái)說(shuō)尤其真實(shí)。行政人員面臨著繁雜的行政事務(wù)，他們最關(guān)心的就是如何高效地完成所面臨的工作任務(wù)，而工作中所包含的是非善惡往往也不是一目了然的，大多數(shù)行政人員都不會(huì)也不可能在面臨每一項(xiàng)行政自由裁量權(quán)時(shí)都進(jìn)行仔細(xì)的倫理考量，而仔細(xì)的倫理考量卻正是保證行政人員擇善棄惡的必經(jīng)途徑。正如庫(kù)珀所言：“了解了這些理論僅僅只是一個(gè)開端，公共行政人員尚需培養(yǎng)仔細(xì)思考倫理問題的技能，以最終形成現(xiàn)實(shí)可行的職業(yè)道德。若不能從其實(shí)踐中培養(yǎng)理論推測(cè)能力和歸納能力，行政人員就無(wú)法超越具體事件的局限，無(wú)法對(duì)局勢(shì)進(jìn)行總體的理解、把握和評(píng)估；若不搞懂抽象理論與具體實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之間天生的姻緣關(guān)系，行政人員就不清楚自己該如何行動(dòng)，對(duì)自己的行為后果也就缺乏預(yù)測(cè)，那么，我們的選擇就會(huì)受到限制，我們的自由也會(huì)最終受到阻礙?！盵17]庫(kù)珀詳細(xì)探討了行政人在面臨自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該如何進(jìn)行倫理抉擇。他將倫理決策技能歸納為前后相連的五個(gè)步驟：描述情形→定義倫理問題→界分可供選擇的方法→設(shè)想可能的后果→決策。[18]庫(kù)珀的探索給我們的啟發(fā)就是倫理道德問題不僅僅是一個(gè)思想覺悟問題，其中還涉及技術(shù)層面。倫理道德問題的解決不能依靠行政人的頓悟，不能依靠行政人一時(shí)的“靈感”，倫理道德問題的解決實(shí)際是行政人在時(shí)間、空間和信息都受到限制的條件下的行動(dòng)，而且解決方案還必須能夠在理性上、邏輯上讓公眾接受，因此，解決倫理道德問題實(shí)際上就是一個(gè)設(shè)計(jì)行動(dòng)方案的過程。行政人需要在各種可能的行動(dòng)方案中選擇最合乎倫理精神的方案。這種過程性就把技術(shù)因素推到了一個(gè)重要的位置。但這種技術(shù)又不是每一個(gè)行政人都可以無(wú)師自通的。大多數(shù)行政人都是在缺乏連續(xù)性、有意識(shí)性和系統(tǒng)性思考的狀態(tài)下進(jìn)行倫理抉擇的，因此，為行政人提供相關(guān)的技能訓(xùn)練就成了避免行政人倫理抉擇非理性因素的重要手段。

（三）成立專門的行政人倫理組織

行政人倫理精神的養(yǎng)成和倫理抉擇技巧的獲得不能只依靠每個(gè)人各自的學(xué)習(xí)和摸索，如果沒有行政人之間在行政職業(yè)倫理的知識(shí)和技能上的交流，行政人不可能真正獲得具有實(shí)踐意義的倫理知識(shí)和技能。但行政人都工作在一個(gè)金字塔式的科層制系統(tǒng)之中，科層制森嚴(yán)的等級(jí)和復(fù)雜的人際關(guān)系嚴(yán)重地阻礙著行政人之間在職業(yè)倫理知識(shí)和技能上的交流。為此，成立專門的行政人職業(yè)倫理組織便成為切實(shí)可行的選擇方案。因?yàn)樵谶@樣的組織中，行政人之間不再有等級(jí)的差異，行政人處于平等地位，不再有利益的沖突?？傊?，這樣的組織可以使行政人擺脫各自工作中等級(jí)的約束和利益的爭(zhēng)奪，從而為行政人之間平等交流職業(yè)倫理知識(shí)和技巧創(chuàng)造條件。因此，成立專門的行政人職業(yè)倫理組織可以更好地養(yǎng)成行政人的倫理精神，更可以造就一個(gè)講求行政職業(yè)倫理的群體，從而使行政人在擇善棄惡路上彼此扶持。

（四）實(shí)行倫理獎(jiǎng)勵(lì)

行政人常常會(huì)因?yàn)槭胤ǘ@得獎(jiǎng)賞，這種獎(jiǎng)賞對(duì)于激勵(lì)行政人做好工作是重要的。但對(duì)于自由裁量權(quán)來(lái)說(shuō)，守法就給予獎(jiǎng)勵(lì)似乎過于輕率，因?yàn)橄麡O地遵守廣泛的自由裁量權(quán)絕不是一件困難的事。然而，行政人如果只關(guān)注守住自由裁量權(quán)的“上限”和“下限”，只會(huì)使自由裁量權(quán)喪失存在的正當(dāng)理由。正如有學(xué)者所言： “當(dāng)代政府的職能主要不是控制人民的活動(dòng)，而是對(duì)人民提供服務(wù)。行政機(jī)關(guān)掌握大量自由裁量權(quán)力，對(duì)人民分配政府物資、服務(wù)、津貼。當(dāng)代人民要求對(duì)自由裁量權(quán)的控制，不是單純消極的不侵犯?jìng)€(gè)人的權(quán)利，而是積極的要求行政機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的政策行使自由裁量權(quán)力，采取措施滿足人民的物質(zhì)的和精神的需要，傳統(tǒng)的控制模式不能達(dá)到這個(gè)目的，”[19]而這種積極功效的發(fā)揮只能依賴行政人的倫理精神，依賴行政人對(duì)法律、對(duì)公民、公共利益的忠誠(chéng)，依賴行政人擁有的服務(wù)精神，依賴行政人內(nèi)心的正直等，這些才是行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的根本保障。每一次行政自由裁量權(quán)的公正合理的行使都必然包含著行政人艱苦的倫理考量，因此為了使倫理精神能夠成為行政自由裁量權(quán)領(lǐng)域的主宰，對(duì)那些主動(dòng)尋求倫理精神從而使自由裁量權(quán)得到善意行使的行政人給予獎(jiǎng)勵(lì)便是非常重要的，通過獎(jiǎng)勵(lì)將這樣的行政人突顯出來(lái)，從而在行政人群體間形成一種講求行政職業(yè)倫理的風(fēng)氣。

（五）追究倫理責(zé)任

對(duì)行使行政自由裁量權(quán)中的違法行為給予制裁，目前法律規(guī)定的范圍和種類都非常有限，這種情形不利于實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有的社會(huì)功用。法律在制約行政自由裁量方面所能起的作用之所以有限，是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的實(shí)質(zhì)乃是倫理考量，而對(duì)這種考量的評(píng)判是無(wú)法通過外在規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)的，行政人在這些方面的得與失只有進(jìn)入倫理視域才能被知覺。因此，追究倫理責(zé)任將使得行政人在行使自由裁量權(quán)時(shí)能夠更加仔細(xì)地斟酌其行為的公平、公正、善意等因素，從而為提高其行為的質(zhì)量提供事前保障。

綜上，行政自由裁量權(quán)的大范圍存在使得人們對(duì)政府的行為越來(lái)越難以精準(zhǔn)預(yù)測(cè)。這種情況最終影響的是人們對(duì)政府的信賴程度。行政人之外的所有規(guī)則都不能保證行政人善意地使用自由裁量權(quán)，行政自由裁量權(quán)公正行使的穩(wěn)固根基乃是行政人主動(dòng)自愿地?fù)裆茥墣?。誠(chéng)如庫(kù)珀所言：“法規(guī)通常只給行政人員提供含義寬泛的傾向性指導(dǎo)，在隨意性很大的情況下，要想作出負(fù)責(zé)任的決策，決策者的倫理水準(zhǔn)和良知就顯得至關(guān)重要了?！盵20]因此，探討如何使行政相對(duì)人在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)能夠聽從倫理的召喚便是當(dāng)下行政法研究的重要內(nèi)容。

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（責(zé)任編輯：趙婧姝）

On Ethical Restraint of Administrative Discretion

Lu Junsong

Abstract：To restrain administrative discretion and ensure its equitable implementation is one of the core issues of administrative rule of law.To reach this goal， the main practice at present is to make many rules.However，the abuse of the administrative discretion is still a disturbing problem.We believe that the impartial implementation of the administrative discretion depends mainly on the administrators' ethical consciousness.In order to make the administrators to follow the calls of the ethics when applying the administrative discretion，the state should provide them with the ethical knowledge and training；establish specialized ethics organization，and practice reward and accountability of ethics.

Key words：administrative discretion；principle of reasonableness；ethics