免費Wi—Fi提供者的版權侵權責任研究

王志南

摘要：為更好地吸引并留住顧客，越來越多的經(jīng)營場所開始免費向公眾提供Wi-Fi服務，可這一雙贏的便民舉措?yún)s十分容易被不法利用。在德國，免費Wi-Fi提供者就遭遇了版權侵權訴訟。而實際審理過程中，法院在諸多問題上產(chǎn)生了爭議。結合歐盟法院的最新判決，根據(jù)免費Wi-Fi的技術特征與服務特點，分析其具體的法律性質，可以判斷免費Wi-Fi提供者的法律責任，同時對提供免費Wi-Fi服務的經(jīng)營場所提出可行建議，幫助其規(guī)避潛在的版權侵權風險。

關鍵詞：免費Wi-Fi；網(wǎng)絡接入服務商；純粹傳輸免責

中圖分類號：D922.8 文獻標志碼：A 文章編號：1672-0539（2018）02-0027-04

Wi-Fi，全稱Wireless Fidelity，是目前應用最為廣泛的WLAN標準。而我們日常所說的Wi-Fi其實是通過無線路由器，將有線寬帶轉為無線信號，那么在其電波覆蓋的有效范圍內都可采用Wi-Fi連接的方式接人互聯(lián)網(wǎng)。由于智能移動終端的普及，免費Wi-Fi服務甚至已成為大部分消費者的剛性需求。但其在方便大眾的同時，也引發(fā)了諸多法律爭議，給傳統(tǒng)法律規(guī)范帶來了沖擊。

一、問題的提出

2016年9月15日，歐盟法院對免費Wi-Fi提供者托比亞斯·麥克費登與索尼音樂娛樂（德國）公司版權侵權糾紛案作出終審判決。麥克費登經(jīng)營著一家銷售和出租照明、音響系統(tǒng)的零售店。為吸引潛在顧客，他將店內Wi-Fi設置為公開免費狀態(tài)，任何人都可以無需密碼直接匿名接入網(wǎng)絡。2010年，有人通過該Wi-Fi將未經(jīng)授權的音樂作品上傳至網(wǎng)絡供公眾免費獲得。索尼公司，作為涉案作品的版權人，向麥克費登發(fā)出警告函。隨后麥克費登提起了不侵權之訴，索尼公司也提起了版權侵權的反訴并要求獲得損害賠償和禁令救濟。2014年，一審法院判決駁回了麥克費登的訴訟請求，支持了索尼公司的反訴請求。而在麥克費登的上訴過程中，慕尼黑地區(qū)法院最終決定中止訴訟，將該案提交歐盟法院審理，以尋求歐盟法院對避風港原則等問題的解釋與指導。

免費Wi-Fi服務因其特殊的技術特征和服務特點使得法院對該服務的性質判斷與提供者的責任認定上產(chǎn)生了巨大爭議。本文將結合歐盟這一最新判例與國內外有關立法，集中明晰以下幾個問題：

（1）免費Wi-Fi服務屬于什么類型服務？

（2）免費Wi-Fi提供者是否適用版權問接侵權規(guī)則？

（3）能否依據(jù)避風港原則，對免費Wi-Fi提供者予以免責？

（4）倘若免責，免費Wi-Fi提供者又需要承擔什么其他義務？

如果能夠解決好上述一系列問題，將進一步維系版權人、網(wǎng)絡服務商與公眾之問的利益平衡，對我國信息網(wǎng)絡傳播權保護制度的完善也將大有啟發(fā)。

二、免費Wi-Fi服務性質的認定

與一般侵權主體不同，網(wǎng)絡服務商具有強烈的技術依賴性特征。網(wǎng)絡服務商侵權責任的判定必須以其所提供服務的性質為前提。因此，為分析免費Wi-Fi提供者的版權侵權責任，就必須先從這項服務的法律性質出發(fā)。

（一）免費Wi-Fi服務的特點

（1）免費Wi-Fi服務，顧名思義，不直接向使用該服務的用戶收取任何費用。同時，免費Wi-Fi服務通常并非提供者的主營業(yè)務，其旨在宣傳并吸引潛在顧客。

（2）免費Wi-Fi服務分為兩種。一種是需要密碼或身份認證才可連接登錄的，例如星巴克內的免費Wi-Fi。另一種則是和本案麥克費登所提供的Wi-Fi一樣，任何人都可以直接匿名接入網(wǎng)絡，這使得實踐中很難追查到具體侵權行為人。因此，后者對于接入網(wǎng)絡的用戶具有不可知性和不可控性。

（3）免費Wi-Fi服務具有單純的技術性、自動性和消極性。當用戶通過該服務接入互聯(lián)網(wǎng)后，免費Wi-Fi提供者不會對信息傳輸?shù)慕邮苷哌M行選擇，也不知悉存儲信息的內容，更不會對信息進行任何選擇或者更改。

（二）對免費Wi-Fi服務的歸類

我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）中針對網(wǎng)絡服務商的規(guī)定參考和借鑒了美國《數(shù)字千年版權法》和歐盟《電子商務指令》（下稱《指令》）的有關內容。由于《條例》和相關司法解釋并未對各網(wǎng)絡服務商的含義進行明確界定，因此應采用淵源解釋的方法，回溯歐盟《指令》，以求對免費Wi-Fi服務性質的正確歸類。

歐盟《指令》在第1條第（1）款中指明，其所規(guī)制的客體為特定的“信息社會服務”（information soci-ety service）。而歐盟法院在麥克費登案終審判決書中首先就明確免費Wi-Fi服務屬于《指令》所規(guī)制的“信息社會服務”。根據(jù)《指令》第2條第（a）項規(guī)定，“信息社會服務”是指經(jīng)《第98/48/EC號指令修訂的第98/34/EC號指令》第1條第（2）款下的服務。因此，《指令》本身并沒有就“信息社會服務”的定義進行明確，而是將其寫入《技術標準指令》中，解釋為“通常出于獲得報酬的目的，通過電子方式并根據(jù)服務接受者的個人請求所提供的任何服務”。但由于免費Wi-Fi服務并不向顧客收取任何費用，其能否被認定為“出于獲得報酬的目的”存在較大爭議。對此，歐盟法院指出，服務提供者在經(jīng)濟活動過程中所提供服務的報酬并不要求接受服務者直接向其支付。特別是當提供免費服務的目的是為了宣傳其所銷售的商品或提供的服務，而該免費服務的成本又已經(jīng)算人商品或服務的價格時，這就是屬于“出于獲得報酬的目的”的“信息社會服務”。

免費Wi-Fi服務屬于“信息社會服務”項下的何種具體網(wǎng)絡服務，需要進一步進行分析。根據(jù)德國、奧地利或歐盟的立法可知，廣義的網(wǎng)絡傳輸服務目前包括接入服務和傳輸服務這兩種服務。在美國，也將網(wǎng)絡接入服務稱為臨時性數(shù)字化網(wǎng)絡傳輸服務。網(wǎng)絡接入服務通常只為使用者提供必要的基本設施，通過撥人點保證使用者獲得接人互聯(lián)網(wǎng)的技術通道。此時，傳輸?shù)母拍畋焕斫鉃樘峁┩ㄐ啪W(wǎng)絡的端口，典型的例子就是向用戶提供接人互聯(lián)網(wǎng)等服務。因此盡管免費提供Wi-Fi的音像店或咖啡店并不是傳統(tǒng)意義上的電信運營商，但免費Wi-Fi服務作為一項向顧客提供接入互聯(lián)網(wǎng)的服務，應屬于廣義網(wǎng)絡傳輸服務下的網(wǎng)絡接入服務。

三、免費Wi-Fi服務提供者的法律責任

慕尼黑地區(qū)法院傾向于認為，由于麥克費登向公眾提供了不設密碼的免費Wi-Fi服務，因此其具有主觀過錯，應承擔版權問接侵權責任。而歐盟法院經(jīng)審理最終給出了否定的答案。

（一）免費Wi-Fi提供者不承擔版權間接侵權責任

歐盟《指令》在第12條到第14條中明確定義了各類互聯(lián)網(wǎng)服務商的免責內容，且免責內容嚴格限定在特定的行為上，而非寬泛地賦予某種服務商或針對某些特定的信息。其中第12條第（1）款規(guī)定了“純粹傳輸”（mere conduit）又稱“單純通道”免責，若網(wǎng)絡接人服務商，a不是發(fā)起傳輸?shù)囊环?，b對傳輸接受者不做選擇，c對傳輸信息不做選擇或更改，則不對所傳輸?shù)男畔⒊袚熑巍Ｒ虼?，根?jù)上述對免費Wi-Fi特點的具體分析可知，其屬于受“純粹傳輸”免責的網(wǎng)絡接人服務。免費Wi-Fi提供者可以作為網(wǎng)絡接人服務商依據(jù)該條所規(guī)定的避風港原則享有免責待遇，不承擔版權問接侵權責任。德國《電子媒體法》第8條第（1）款也將這一“純粹傳輸”抗辯轉化為國內法。我國《條例》第二十條中同樣引人了類似網(wǎng)絡接人服務商免責條款。

不同于避風港原則下的其他網(wǎng)絡服務，《指令》對網(wǎng)絡接人服務沒有設置更多免責條件。以《指令》第14條為例，信息存儲服務商的免責條件并非如“純粹傳輸”規(guī)定一樣簡單，還要求其一旦獲得或知曉相關侵權內容，應及時移除信息或阻止他人獲得此種信息。這是由于網(wǎng)絡接人服務本身具有單純的技術性、自動性和消極性。不論從技術角度還是邏輯角度分析，像免費Wi-Fi提供者這樣的網(wǎng)絡接人服務商對用戶在互聯(lián)網(wǎng)上提供的、由其傳輸?shù)男畔⒃瓌t上不再具有控制的可能性?；诖耍W(wǎng)絡接人服務商無法在知曉相關侵權內容后，應立即采取移除或屏蔽措施。對網(wǎng)絡接人服務商要求和其他網(wǎng)絡服務商一樣的免責條件是不現(xiàn)實、也是沒有意義的。

（二）免費Wi-Fi提供者應承擔額外義務

予以網(wǎng)絡接入服務商過于絕對的免責將有礙于利益平衡的達成，因此，據(jù)《指令》第12條第（3）款規(guī)定，歐盟法院指出，第12條第（1）款的規(guī)定并不排除禁令救濟，當?shù)谌嚼镁W(wǎng)絡接入服務實施侵權時，版權人可以要求網(wǎng)絡接入服務商停止仍然持續(xù)的侵權行為，并且由此所產(chǎn)生的正式通知的成本和訴訟費用也可予以賠償，不過這取決于成員國的法院或行政機構是否有權力給予相應的救濟。

慕尼黑地區(qū)法院曾設想過以下三種禁令措施：審查通過該網(wǎng)絡接入點的所有信息；完全中斷該網(wǎng)絡連接；對該網(wǎng)絡接入服務設置密碼保護。然而，一項禁令的確定不僅需要考慮其與歐盟法律的兼容性，更要兼顧權利人的版權、網(wǎng)絡接入服務商的業(yè)務自由以及網(wǎng)絡用戶的信息自由這三者問的平衡?；谝陨峡紤]，歐盟法院首先否定第一種措施。因其明顯違背了《指令》第15條第（1）款的規(guī)定，該條款明確排除了《指令》第12至14條所規(guī)定的網(wǎng)絡服務商承擔監(jiān)督其傳輸和存儲的信息的一般義務。對第二種措施，歐盟法院同樣持否定態(tài)度，因為完全中斷網(wǎng)絡連接將嚴重侵害經(jīng)營者的業(yè)務自由，同時也不符合比例原則，即對版權侵權救濟效果相同的情況下，應采取自由限制最少的措施。因此經(jīng)綜合考慮，第三種措施，即對網(wǎng)絡接入服務設置密碼保護最有利于利益的平衡。

同時，歐盟法院對一禁令措施的選擇給出了以下四點理由：第一，該措施只需經(jīng)營者進行略微的技術調整，即設置密碼，不會對網(wǎng)絡接入服務商的經(jīng)營自由產(chǎn)生任何實質性損害；第二，該措施僅需用戶索要密碼，也不會對服務接受者獲取信息的自由產(chǎn)生任何實質性妨礙；第三，該措施的目的在于預防版權侵權，不會影響用戶合法使用網(wǎng)絡接入服務；第四，對Wi-Fi設置密碼保護，將使用戶在接入網(wǎng)絡前必須披露自己的身份，從而無法再匿名地實施侵權行為，可有效地阻礙用戶侵犯版權。

四、完善我國著作權法的建議

與歐盟《指令》相同，我國《條例》第二十條中同樣只規(guī)定了網(wǎng)絡接入服務商的免責條件，并沒有進一步明確特定情形下網(wǎng)絡接入服務商所應承擔的相關義務。如果僅適用第二十條，而不對免費Wi-Fi提供者進行其他規(guī)制，勢必將打破網(wǎng)絡接入服務商與版權人之問的利益平衡。因此，我國著作權及相關法律有必要在以下兩個方面加以完善。

（一）要求免費Wi-Fi提供者設置密碼或登錄認證

實踐中，很多人認為《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條第二款就是“通知加移除”規(guī)則，且適用于所有的網(wǎng)絡服務商。網(wǎng)絡服務商接到通知后不履行移除義務即被視為具有問接故意，應承擔損害賠償責任。事實上，這樣的理解不僅忽視了不同網(wǎng)絡服務商之間技術特征的區(qū)別，同時更模糊了“通知加移除”規(guī)則與侵權責任問的關系。

因網(wǎng)絡接入服務商對傳輸信息的不可控性，無法適用刪除與屏蔽措施，而直接斷開鏈接又會阻礙免費Wi-Fi提供者的經(jīng)營自由和用戶獲取信息的自由。因此，歐盟法院的這一判決值得我國法院和著作權相關法律進行借鑒，同時也對目前諸多的免費Wi-Fi提供者加以警醒。為避免版權侵權風險，應要求經(jīng)營場所在提供免費Wi-Fi服務時，設置密碼保護或采取身份認證登陸等措施。

（二）增加免費Wi-Fi提供者特定的信息披露義務

要求免費Wi-Fi提供者設置密碼或登錄認證的主要目的在于讓用戶在使用Wi-Fi服務前披露一定的身份信息，為日后版權人追查侵權責任人提供可能性。但是，這都是以免費Wi-Fi提供者具有信息披露義務為前提。根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條，我國目前僅規(guī)定了網(wǎng)絡內容服務商的信息披露義務，并未延及網(wǎng)絡接入服務商。事實上，有別于美國Verizon案完全否定的態(tài)度，我國在司法實踐中已有要求網(wǎng)絡接入服務商承擔一定信息披露義務的先例。在浙江東陽天世公司訴北京百度公司侵犯著作權糾紛案中，北京海淀區(qū)人民法院認為，著作權人若要起訴相關用戶，網(wǎng)絡接入服務商應負有對該IP地址用戶信息的披露義務和協(xié)助調查義務。但出于防止權利濫用以及保護用戶隱私信息等考慮，這種披露義務的履行僅能由法院下達披露命令的方式解決，或者根據(jù)著作權行政管理部門的要求。因此，考慮到目前技術發(fā)展的實際，應增加免費Wi-Fi提供者特定的、程序嚴格的信息披露義務。

五、結語

涉及網(wǎng)絡接入服務的版權侵權訴訟糾紛在我國還比較少見，但隨著智能設備的不斷普及，人們對于Wi-Fi的需求量與日俱增，相關糾紛隨時可能發(fā)生。免費Wi-Fi服務，因其單純的技術性、自動性和消極性，我國目前的法律實踐對其規(guī)制尚不健全。為了更好地規(guī)制網(wǎng)絡接入服務商的行為、追究個人用戶版權侵權責任，必須明確《條例》第二十條的適用范圍，同時對《侵權責任法》第三十六條進行體系化的解釋與思考。

編輯：鄒蕊