保險詐騙中內(nèi)外勾結(jié)行為的共犯認(rèn)定

彭莎

摘要：共同犯罪的共同是指行為的共同而非犯罪的共同。各個共同犯罪人在各自的故意或過失范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，各自的罪名是獨立的，并非必須從屬于哪一方。保險詐騙罪為真正身份犯，在投保人與保險公司工作人員相互勾結(jié)騙取保金時，分為兩種情形：一是保險人員未利用職務(wù)便利的情況下，由于保險詐騙罪的實行行為為單一行為，無身份者只能成立保險詐騙罪的共犯，不能成立共同正犯。二是保險人員利用了職務(wù)便利的情況下，若保險人員為主管理賠的人員時，投保人與保險人均構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪（保險公司工作人員為國家工作人員）的共同正犯；若保險人員并非主管理賠人員時，雙方均屬于身份犯競合的情形，分別按照想象競合從一重處理即可。

關(guān)鍵詞：內(nèi)外勾結(jié)；共同正犯；身份犯

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1672-0539（2018）02-0013-07

保險詐騙的類型主要包括人身保險、醫(yī)療保險和車輛險詐騙，且多是團(tuán)伙作案。保險詐騙的手段五花八門，以保險詐騙的重災(zāi)區(qū)機(jī)動車輛保險詐騙為例，主要有：一是故意隱瞞或不如實告知重要信息；如醉駕、酒駕、非駕等。二是謊稱和虛構(gòu)保險事故。車輛損失不在保險責(zé)任范圍，車主通過二次制造假現(xiàn)場，謊稱或編造事故經(jīng)過騙取賠款。三是故意發(fā)生保險事故。以老舊車型發(fā)生故意碰撞，達(dá)到更換新配件的目的。由于保險理賠程序復(fù)雜，事故責(zé)任認(rèn)定書又是理賠的重要依據(jù)，因此在保險詐騙中投保方與保險公司事故勘查人員甚至理賠主管人員內(nèi)外勾結(jié)騙保情形屢見不鮮。對投保方與保險公司工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪的認(rèn)定，由于涉及身份犯共同犯罪的問題，情況較為復(fù)雜，爭議也較多，本文主要分為兩個部分討論，第一部分討論本論題的基礎(chǔ)理論問題，包括共同犯罪的本質(zhì)以及保險詐騙罪的主體性質(zhì)認(rèn)定。第二部分探討保險詐騙中內(nèi)外勾結(jié)騙取保金的具體共犯認(rèn)定，分為保險人是否利用職務(wù)便利兩種情況分別討論。以車輛欺詐為例，將實踐中的案例抽象為以下三種情形進(jìn)行分析：（1）投保方甲與保險公司直接主管保險理賠的丙相互勾結(jié)詐騙車輛保險金，甲成功騙得保金。（2）投保方甲與保險公司負(fù)責(zé)勘查的工作人員乙相互勾結(jié)詐騙車輛保險金，甲偽造車輛事故，乙利用自己對業(yè)務(wù)的熟悉，為甲出謀劃策并幫助甲騙得保金（保險公司工作人員未利用職務(wù)便利的情形）。（3）投保方甲與保險公司負(fù)責(zé)勘查的工作人員乙相互勾結(jié)詐騙車輛保險金，甲偽造車輛事故，保險公司派乙對甲的事故進(jìn)行勘查，乙為甲出具虛假證明文件，甲騙得保金（保險公司工作人員利用了職務(wù)便利的情形）。

一、理論前提

（一）共同犯罪的本質(zhì)

有關(guān)共同犯罪的本質(zhì)爭議，就目前的國外刑法理論而言，占主導(dǎo)地位的是（部分）犯罪共同說以及與之對立的（客觀主義）行為共同說。犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪是指二人以上共同實施完全相同的犯罪，即“數(shù)人一罪”。部分犯罪共同說主張，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。前者認(rèn)為數(shù)人之間行為的客觀違法和主觀責(zé)任必須完全相同，都符合一個犯罪構(gòu)成；而后者認(rèn)為沒有必要達(dá)到該種程度，只要有部分重合就足夠了，可以看出后者是對前者的修正和發(fā)展，肯定了共同犯罪可以區(qū)別定罪，而并非只能定一罪。目前采納行為共同說的學(xué)者多數(shù)都是站在客觀主義的立場上進(jìn)行論證的，并非所謂行為乃犯罪人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪則是數(shù)人有共同行為而共同表現(xiàn)其惡性的犯罪的主觀主義的行為共同說?？陀^主義行為共同說認(rèn)為，行為共同指違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為共同，主觀上只要就實施行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪。共犯規(guī)定解決的問題是將違法事實歸宿于哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問題，并不解決二人以上的主觀責(zé)任問題。以客觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說從構(gòu)成要件行為的共同出發(fā)，并且堅持個人責(zé)任原則，從數(shù)人共同參與同一犯罪但最終卻各自受罰的現(xiàn)象來看，共同犯罪僅僅是行為人實現(xiàn)自己犯罪目的的一種犯罪類型，與單打獨斗的個人犯罪本質(zhì)上沒有什么兩樣，只是在實現(xiàn)犯罪的形式上，共同犯罪利用了他人的“犯罪”行為，而單獨犯罪利用的是自己，但行為共同說追究共同犯罪人刑事責(zé)任的依據(jù)與單獨犯罪一樣都在于個人，而非超越個人之外的“團(tuán)體”或“集體”。所謂“部分實行全部責(zé)任”原則中的全部責(zé)任既不是指主觀責(zé)任，也不是指法律后果的刑事責(zé)任，而是指對結(jié)果的客觀歸屬。

本文贊成客觀主義的行為共同說。從部分犯罪共同說的缺陷來看，其共同仍然是犯罪的共同，強(qiáng)調(diào)成立共同犯罪必須有客觀違法和主觀責(zé)任的一致性，無法解決以下問題：（1）無刑事責(zé)任能力人為實行犯的場合。例如，17歲的某甲為15歲的某乙盜竊望風(fēng)。依據(jù)部分犯罪共同說，只有二人以上且皆是合格行為人才可以構(gòu)成共同犯罪，此種情形下由于某乙不具有刑事責(zé)任能力，二者不能構(gòu)成共同犯罪，致使無法追究某甲的刑事責(zé)任，這種結(jié)論顯然不合理。（2）雙方無共同犯罪故意的情形。例如，甲出于殺害的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈身亡，但事后無法查明這顆子彈是由甲發(fā)射還是乙發(fā)射的。按照部分犯罪共同說的觀點，甲與乙在故意傷害（致死）罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，另外甲基于其殺人的故意成立故意殺人罪的單獨正犯。既然肯定成立故意傷害罪基本犯的共同正犯，在死亡結(jié)果不能查清由誰的行為導(dǎo)致時，也同樣能夠肯定雙方均應(yīng)負(fù)故意傷害（致死）罪的刑事責(zé)任?？梢钥闯?，若要肯定故意殺人的既遂的責(zé)任，前提是必須首先肯定故意殺人罪共同正犯的成立，若不首先認(rèn)定成立故意殺人罪的共同正犯，就不能將故意的死亡結(jié)果歸責(zé)于沒有直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的人。因此，讓甲承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任，前提就應(yīng)是肯定其與乙成立故意殺人罪的共同正犯，而根據(jù)部分犯罪共同說的邏輯推理，甲成立故意殺人罪的單獨正犯，顯然無法將丙死亡的結(jié)果歸責(zé)于甲的故意殺人行為，因而無法讓甲承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任。（3）片面共犯的存在。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百九十八條第四款：保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。根據(jù)文義解釋原則，本條應(yīng)包括詐騙行為人不知保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人提供幫助行為的情形，可以認(rèn)為，我國刑法條文承認(rèn)片面共犯的存在。部分犯罪共同說一方面強(qiáng)調(diào)共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，一方面又承認(rèn)片面的幫助犯。不得不承認(rèn)部分犯罪共同說自身存在矛盾，因為片面幫助犯也屬于共犯。而根據(jù)行為共同說，即使只有單方面的共同實行的意思，也能成立共犯，故肯定片面共犯。

從客觀主義行為共同說方面來看，首先，共同犯罪的成立范圍更合理。行為共同說并非毫無限制地肯定行為共同，在認(rèn)定共同正犯時，仍需要構(gòu)成要件重要部分的重合。部分犯罪共同說與行為共同說的相同點都是肯定區(qū)別定罪，并且都需要構(gòu)成要件重要部分重合，不同點在于部分犯罪共同說將超出構(gòu)成要件的重合部分作為單獨犯罪看待，而行為共同說將該部分也作為共同犯罪看待，即只要有構(gòu)成要件重要部分的重合，無須區(qū)分重合部分范圍內(nèi)和外，就整體成立共同犯罪，從而適用“部分行為全部責(zé)任”。根據(jù)部分犯罪共同說，當(dāng)投保人與保險公司工作人員勾結(jié)騙保時，由于雙方的身份不重合，而身份又屬于構(gòu)成要件的重要部分，投保人便無法與保險人構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯，因此不能適用“部分行為全部責(zé)任”，而無需對犯罪既遂的結(jié)果負(fù)責(zé)，但這種結(jié)論明顯不合理。之所以有學(xué)者認(rèn)為行為共同說擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，原因在于，其是站在“犯罪共同說”的立場去理解“行為共同說”的內(nèi)涵：部分犯罪共同說不承認(rèn)不合格主體參與的共同犯罪、超出構(gòu)成要件的重合部分的共同犯罪以及片面共犯等，而行為共同說本就認(rèn)定共同犯罪僅是違法形態(tài)，并未限定為違法與責(zé)任的一體，即使成立了共同犯罪，各共犯人也只能在各自故意、過失的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。另外，其更有利于貫徹個人責(zé)任原則。共同犯罪是各個共犯人為實施犯罪而相互利用對方的一種現(xiàn)象，各共犯人通過正犯的實行行為而問接地實現(xiàn)構(gòu)成要件，引起法益侵害或危險。從各個參與者將他人的行為或者共同行為的實施作為自己行為的一部分，用以實現(xiàn)自己犯罪目的的角度來看，共同犯罪是一種特殊的、多人參與的單獨犯罪。行為共同說可以更清晰地區(qū)分各個犯罪參與人與犯罪結(jié)果之問的因果關(guān)系，從而解釋各犯罪參與人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，使得共同犯罪部分實行全部責(zé)任的原則具有合理性，各參與人均是基于各自的犯罪行為對犯罪結(jié)果產(chǎn)生的因果性承擔(dān)責(zé)任，而非為他人行為負(fù)責(zé)。因此，共同犯罪的本質(zhì)在于共同實施實行行為，或者參與實行行為，而并不一定要求共同實現(xiàn)了特定犯罪或者參與了特定犯罪。

（二）保險詐騙罪的主體

《刑法》第一百九十八條規(guī)定：保險詐騙罪的主體為投保人、被保險人和受益人。然而對于保險詐騙罪的主體是一般主體還是特殊主體，學(xué)者有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，保險詐騙罪的主體是一般主體，投保人、被保險人和受益人等均是由保險行為所產(chǎn)生的，即隨著保險合同的存在而存在的，并非刑法對本罪主體所規(guī)定的特定身份，因此本罪并非身份犯，而是普通犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，本罪主體是特殊主體，本罪為真正身份犯。身份分為違法身份（真正身份）和責(zé)任身份（不真正身份），“違法身份意味著能夠引起成為相應(yīng)犯罪之處罰根據(jù)的法益侵害這一地位，影響罪之成立；責(zé)任身份則意味著能對于所引起的法益侵害加重或者減輕責(zé)任這一地位，影響刑之輕重?！鼻罢呃缲澪圩铮ā缎谭ā返谌侔耸l）中的“國家工作人員”這一身份，只有存在這一身份才有可能侵害職務(wù)的廉潔性這一保護(hù)法益。后者例如誣告陷害罪（《刑法》第二百四十三條）的實施者既可以是普通自然人，也可以是國家機(jī)關(guān)工作人員，換言之，是否具有國家機(jī)關(guān)工作人員這一身份，雖然不是誣告陷害罪的成立條件，卻是從重處罰的根據(jù)。

筆者認(rèn)為，本罪主體是特殊主體，該罪是身份犯而且是真正身份犯。首先，刑法明確規(guī)定了該罪的主體是投保人、被保險人和受益人。雖然任何人都有可能與保險人簽訂保險合同而成為投保人、被保險人和受益人，但這只是表明一種可能性，刑法上的特殊身份并非是可能的身份，而是在實施犯罪前就已具備的確定的身份。從刑法規(guī)定的幾種保險詐騙的行為方式可以看出，行為人在實施犯罪行為前就已具備了投保人、被保險人、受益人的身份，這是一種確定的身份。通常我們都認(rèn)為貪污罪、職務(wù)侵占罪等是身份犯罪，并不因為一般人都可成為國家工作人員或者單位工作人員而否定其主體的特殊身份。而且也不能僅僅從具備兩種身份的難易程度不同而予以區(qū)別對待，因為從形式上看，刑法已明確規(guī)定了此罪的主體為投保人、被保險人和受益人；從實質(zhì)上看，投保人“等身份為該罪所預(yù)定的范圍、程度的法益侵害性奠定基礎(chǔ)，只要屬于法益侵害及其危險的前提條件，就屬于違法身份”。其次，雖然無身份者與具有投保人等身份的人一樣，均能實施詐騙保金的行為且均能構(gòu)成犯罪，無身份者構(gòu)成普通詐騙罪，投保人構(gòu)成保險詐騙罪，或許有人認(rèn)為看上去不過是刑之輕重的區(qū)別，而并非實質(zhì)的定罪區(qū)別。誠然，在職務(wù)侵占罪中，即便沒有“公司、企業(yè)或其他單位的人員”這種身份，也會成立侵占罪，因而從邏輯上看，“公司、企業(yè)或其他單位的人員”也屬于責(zé)任身份，但一般仍然是作為違法身份來對待的。最后，根據(jù)違法的連帶作用原理、共犯從屬性原理和限制從屬性說，非身份者也能構(gòu)成保險詐騙罪的共犯，非身份者與投保人在定罪上并無區(qū)別，但并不意味著該身份只影響量刑而成為責(zé)任身份。從這個意義上講，真正身份犯與不真正身份犯的區(qū)分是從單獨犯罪的層面來認(rèn)定的，若沒有具有該身份的人參與其中則不可能成立保險詐騙罪，非身份者不能構(gòu)成保險詐騙罪的單獨正犯?！肮卜概c身份所要解決問題的重點，恰恰在身份如何影響量刑上，因為定罪也只是準(zhǔn)確量刑的前提條件而已?！币虼?，本罪中的投保人等身份不僅影響量刑，而且是區(qū)分保險詐騙罪和普通詐騙罪的要素，同時也影響定罪，本罪主體是特殊主體，且屬于真正身份犯。

二、投保人與保險公司工作人員內(nèi)外勾結(jié)騙取保金的共犯認(rèn)定

首先需要說明的是，既然是勾結(jié)，就不存在一方簡單教唆另一方的情形，而是雙方共同實行或者由于身份問題無法實行時至少起支持作用的情形。既然是詐騙，當(dāng)然也需要符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，在詐騙罪中，受騙人需陷于錯誤認(rèn)識，因此，若與投保人勾結(jié)的保險人員為保險公司直接主管保險理賠和保險金發(fā)放的人員，則因受騙人未因詐騙陷入錯誤認(rèn)識或者說不存在受騙人而不構(gòu)成保險詐騙罪，而是職務(wù)侵占罪或者貪污罪（保險人員為國家工作人員時），雖然負(fù)責(zé)理賠的保險人員利用了職務(wù)便利，但此時的實質(zhì)問題卻與下面討論的第一種情形一樣。

（一）保險公司工作人員未利用職務(wù)便利的情形

在此種情形中，保險公司工作人員相當(dāng)于無身份者，不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，但對于保險人員能否成為保險詐騙罪的共同正犯則存在著爭議，其實質(zhì)是對無身份者能否構(gòu)成違法身份犯的共同正犯的爭議，對此，存在著肯定說、否定說和區(qū)分說。

肯定說認(rèn)為，共同正犯中的正犯與單獨正犯中的正犯的意義不同，“從共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實的意義上，其也是單獨正犯的擴(kuò)張形態(tài)，屬于共犯的一種。身份并不是成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是說，盡管單獨不能成立正犯，但若和身份犯一起的話，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。?/p>

否定說認(rèn)為，“非身份者不能實施構(gòu)成身份犯的實行行為，在這些將處于特定身份與地位之人的特別義務(wù)違反作為構(gòu)成要件要素的‘義務(wù)犯類型的身份犯中，無身份者不能分擔(dān)符合構(gòu)成要件的行為。對于構(gòu)成身份犯而言，身份就是正犯的必要條件，承認(rèn)非身份者的共同正犯是對立法者原意的視而不見。共同正犯，原本是各自的犯罪行為的共同，而非‘從屬于他人的犯罪行為。所以，不具有作為身份犯的正犯資格的身份之人，能夠從屬于其他共犯人而成為正犯，這種說法本身就是矛盾的?！?/p>

區(qū)分說認(rèn)為，無身份者可否構(gòu)成其共同實行犯應(yīng)區(qū)分特殊主體的不同情況來解決。“即某些要求特殊主體的犯罪的實行行為，如果從其性質(zhì)上看，不可能由其他無特定身份者與有特定身份者一起實施實行行為，而只能由具備特定身份者實施，這種情況下無特定身份者就不可能與有特定身份者構(gòu)成共同實行犯；如果某些犯罪從性質(zhì)上看，可以由無特定身份者與有特定身份者共同實施，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者可以構(gòu)成共同實行犯?！睋Q言之，無身份者能否成為共同正犯問題的關(guān)鍵，便在于認(rèn)定所涉違法身份犯罪的實行行為是否為復(fù)合行為，除非無身份者能夠?qū)嵤┎糠謱嵭行袨?，否則均不能與有身份者成為真正身份犯的共同正犯。

筆者贊同區(qū)分說，以所涉身份犯罪的實行行為為單一行為還是復(fù)合行為進(jìn)行區(qū)別對待。在談?wù)撨@個問題之前有必要先區(qū)分共同正犯與幫助犯（從犯）。根據(jù)德國學(xué)者羅克辛的觀點，“正犯是在實現(xiàn)符合行為構(gòu)成的行為實施過程中的核心人物，共犯只是一個配角，行為支配是一般犯罪中唯一的正犯因素。在實現(xiàn)犯罪中作為關(guān)鍵人物或核心人物而表現(xiàn)出對事件發(fā)揮決定性影響的人，就擁有行為支配，并且是正犯（這不是正犯定義，僅僅是一個指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)）。共同正犯的成立必須滿足三條件：一是必須存在一個共同的行為計劃；二是必須確認(rèn)一個共同的實施行為（只有在實行行為過程中發(fā)揮重要作用的人，才能共同支配行為構(gòu)成的實現(xiàn)）；三是在實施階段必須做出實質(zhì)性的貢獻(xiàn)。”按此觀點，共同正犯必須是在實施階段分擔(dān)實行行為的人，也可稱共同實行犯，也就意味著只要他不是間接正犯，這個僅僅進(jìn)行預(yù)備活動的人就無論如何不再支配這個實施過程了，在實施階段對犯罪的成功不具有重要性貢獻(xiàn)的，在其至少發(fā)揮支持性作用時，就是幫助犯。本文開篇已闡明，既然是勾結(jié)，雙方要么成立共同正犯，在無法成立共同正犯時，也至少是幫助犯。

否定說實質(zhì)上是將共同正犯的正犯與單獨正犯中的正犯等同，這是不妥當(dāng)?shù)?。“共同正犯的正犯性在于（修正的）行為支配，只要施加了基于合意的約束力的意思支配或者基于作用分擔(dān)的功能性行為支配，非身份者可以成為共同正犯。按照‘義務(wù)犯論，不負(fù)有特別義務(wù)的非身份者，不僅不能成立共同正犯，理應(yīng)也無法成立教唆犯或者幫助犯。既然其他共犯的處罰根據(jù)是指通過正犯的義務(wù)違反而惹起了法益侵害，那么在共同正犯的形態(tài)下，也完全有可能通過正犯的義務(wù)違反而惹起法益侵害?！备鶕?jù)行為共同說，雖然共同正犯本質(zhì)上是單獨犯罪，但此處的單獨犯罪是在“責(zé)任”層面上的單獨，而在“違法”層面上仍是共同，非身份者完全可通過介入有身份者的行為共同引起法益侵害（構(gòu)成要件該當(dāng)事實），當(dāng)然存在其罪責(zé)基礎(chǔ)，且違法身份作為違法構(gòu)成要件要素，根據(jù)“違法的連帶作用”原理，非身份者自然可構(gòu)成違法身份犯的共同正犯。但以上論證有個前提條件，即所犯身份犯罪的實行行為為復(fù)合行為時，無身份者才能分擔(dān)實行行為。例如強(qiáng)奸罪中，具備法益侵害緊迫性的行為有暴力和奸淫行為，婦女可實施暴力行為從而能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。貪污罪的實行行為包括利用職務(wù)便利的行為和非法占有公共財物的行為，職務(wù)侵占罪則包括利用職務(wù)便利的行為和非法占有公司財物的行為，無身份者可實施非法占有財物的行為而構(gòu)成貪污罪/職務(wù)侵占罪的共同正犯。據(jù)此，在開篇案例的第一種情形中，甲實施了非法占有保金的行為，且甲在犯罪實施中具有重要貢獻(xiàn)，因此甲、丙均構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同正犯。

按照上述共同正犯理論，只有分擔(dān)實行行為的人才能構(gòu)成共同正犯，無身份者須能在事實上分擔(dān)實行行為。在所涉身份犯罪的實行行為為單一行為的情況下無身份者是無法分擔(dān)實行行為的，例如偽證罪（《刑法》第三百零五條）中作偽證的行為，叛逃罪（《刑法》第一百零九條）中的叛逃行為，脫逃罪（《刑法》第三百一十六條）中的脫逃行為等，均只能由有身份者實行。具體就保險詐騙罪而言，有學(xué)者認(rèn)為，保險詐騙罪的實行行為包括欺詐行為和騙取保險金的行為，無身份者均能夠參與實施欺詐行為，因此無身份者能夠與有身份者一同構(gòu)成保險詐騙罪的共同正犯。筆者認(rèn)為，首先，從實行行為的角度看，保險詐騙罪中的實行行為并非復(fù)合行為，而是單一行為，即騙取保險金的行為。實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為，法條中的五種行為模式中前三種都并非保險詐騙罪真正的行為模式，而是詐騙時所用的理由，后兩種中的殺害、傷害、故意造成財產(chǎn)損失等行為也僅僅是作為騙取保金的手段或預(yù)謀，為騙取保金創(chuàng)造條件，雖然對保險秩序有一定的侵害性，但由于保險詐騙罪從預(yù)備到實行的時間間隔較長，欺詐行為并未對保險人財產(chǎn)產(chǎn)生緊迫危險。保險詐騙罪作為破壞金融管理秩序下的罪名，保險秩序?qū)儆诰哂泄残缘姆ㄒ?，而保險人財產(chǎn)則是保險詐騙罪獨特的法益。認(rèn)定實行行為時，應(yīng)以其對獨特法益的緊迫危險為標(biāo)準(zhǔn)。其次，上述觀點言下之意認(rèn)為無身份者只能實施欺詐行為而不能實施騙取保險金的行為。但現(xiàn)實生活中也可能存在保險人員與投保人勾結(jié)由保險人員代理其騙取保險金的行為，無身份者是完全可以事實上實施保險詐騙罪中的騙取保金的行為，但這并不意味著無身份者實施了構(gòu)成要件的實行行為，實際的實行人仍是投保人沒有異議?！吧矸輿Q定著犯罪主體的性質(zhì)，尤其是法定身份，其身份是由法律賦予而具備的，法律在賦予其一定身份的的同時，必定加諸一定的權(quán)利和義務(wù)。”如前所述，保險詐騙犯罪中，造成法益侵害緊迫性的行為只有索賠保金的行為，非投保人在實質(zhì)上是無法完成的，那種認(rèn)為非投保人代理投保人騙取保金，就是實施了保險詐騙罪的實行行為，不論是否認(rèn)定與投保人構(gòu)成保險詐騙罪的共同實行犯，只看到了投保人行為與保險人行為之問的形式上的一致性，而沒有看到兩者之間本質(zhì)上的差別，因而錯誤地將其混為一談。據(jù)此，第一種情形中甲構(gòu)成保險詐騙罪的正犯，乙構(gòu)成保險詐騙罪的幫助犯。

綜上所述，“正犯行為就是實行行為，但并不是所有的實行行為均構(gòu)成正犯。實施刑法分則構(gòu)成要件的行為盡管可以視為犯罪形態(tài)中‘著手的標(biāo)志，但不能作為正犯的標(biāo)志。”保險詐騙罪中的實行行為為單一行為，未利用職務(wù)便利的保險人員相當(dāng)于無身份者，無論其是參與實施欺詐的準(zhǔn)備行為亦或代理騙保，均不能構(gòu)成保險詐騙罪的共同正犯，只能成立保險詐騙罪的幫助犯，在代理騙保的情形下，還構(gòu)成普通詐騙罪，此時按想象競合從一重處理。由于是勾結(jié)，就不存在一方教唆另一方的情形，因此不成立教唆犯。

（二）保險公司工作人員利用職務(wù)便利的情形

此種情形中保險公司的工作人員相當(dāng)于有身份者，可能構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。不同身份者共同犯罪的定性問題在學(xué)界爭議也較大，主要有主犯決定論、實行行為決定論、正犯決定論、身份決定論等，開篇討論的犯罪共同說與行為共同說解決的是罪名是從屬還是獨立的問題，筆者站在行為共同說的立場上主張區(qū)別定罪，因此這幾種建立在（部分）犯罪共同說的基礎(chǔ)之上提出的決定論本文不予討論。那么此時的爭議點在于不同身份者勾結(jié)實施共同犯罪導(dǎo)致身份犯的競合時是否有想象競合犯的適用空問，承認(rèn)想象競合的情況下是否最終從一重論處。對于這些問題理論上有以下幾種觀點：（1）有學(xué)者提出義務(wù)重要性理論：身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時犯；義務(wù)重要者根據(jù)其義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的共犯，對其按想象競合犯處理。但對于想象競合犯的判斷僅屬于理念上的判斷，對司法實務(wù)不產(chǎn)生任何影響。對義務(wù)次要者的處罰可以通過量刑活動實現(xiàn)罪刑均衡，即便對其處罰較輕，也是可以接受的，沒有必要再借助于想象競合犯的原理來處理案件。這種觀點不僅否認(rèn)了身份犯互為共犯，也否認(rèn)了想象競合犯的適用空問。（2）以正犯為中心并且承認(rèn)正犯的相對性，運用想象競合與法條競合的原理處理，比較法定刑的輕重，最終均從一重罪論處；各共犯人具備的身份是平行關(guān)系，但不同身份構(gòu)成之罪的行為特征相同或相似時，這屬于一個行為觸犯兩個互不包容的罪名，是想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處理。（3）在一般情況下，對于想象競合犯應(yīng)當(dāng)實行從一重罪處理的原則，但在共犯與正犯相競合的情況下，應(yīng)以正犯論處，此時想象競合不從一重。

第一種觀點認(rèn)為，義務(wù)重要者不存在身份犯的競合，僅成立與其身份相對應(yīng)的正犯。此種觀點的前提在于如何區(qū)分義務(wù)重要者與次要者，而對于這一區(qū)分本身作者并無清晰標(biāo)準(zhǔn)，使得不同身份者互相勾結(jié)的復(fù)雜共同犯罪更難認(rèn)定，將復(fù)雜問題更復(fù)雜化。若前提區(qū)分錯誤，在身份犯不互為共犯的情況下，對因此劃分產(chǎn)生的義務(wù)重要者則可能導(dǎo)致罪刑不均衡。筆者認(rèn)為，身份犯可互為共犯，不同身份者實際上處于各自實行、相互幫助的地位，各自構(gòu)成與其本身身份相符的身份犯的實行犯與對方身份犯的幫助犯競合。就保險詐騙而言，在保險人員未利用其職務(wù)便利時為投保人提供幫助可成立保險詐騙罪的幫助犯，為何到其利用職務(wù)便利提供更有利的幫助時便不行，該學(xué)者并未提出這種區(qū)別的正當(dāng)化根據(jù)。按邏輯推理，一個人身份越多，其可能觸犯的罪名也就越多而不是越少。甲既是保險詐騙罪的正犯，也是貪污罪的共犯，乙既是貪污罪的共犯，也是保險詐騙罪的共犯。同時筆者也是承認(rèn)想象競合犯的適用空問的。在共同犯罪中各共犯人由于身份的不同，導(dǎo)致其一個行為觸犯了數(shù)個罪名，屬于想象競合或者法條競合，但這種競合不僅判斷定罪還判斷量刑，其原理蘊(yùn)含在量刑活動之中，對于司法實務(wù)有重要指導(dǎo)作用。若如前述將義務(wù)重要者認(rèn)定為義務(wù)次要者，且不適用想象競合原理，將會導(dǎo)致對義務(wù)重要者處罰較義務(wù)次要者輕，這樣的結(jié)論應(yīng)是難以接受的。后面三種觀點的區(qū)別之處在于正犯與共犯競合時是否需要比較法定刑的輕重，是各自按相應(yīng)的正犯處理還是從一重處理。以正犯論處的理由是因為正犯是刑法分則規(guī)定的犯罪類型，而共犯是刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)，刑法總則的規(guī)定是對刑法分則規(guī)定的補(bǔ)充，“在已有分則規(guī)定的情況下，應(yīng)以分則規(guī)定論處。刑法分則的規(guī)定具有優(yōu)于總則的效力?！钡凑柑幚恚源嬖趩栴}：在投保人構(gòu)成保險詐騙罪的正犯，同時又構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯時，若按正犯論處，可能會出現(xiàn)處罰不力的情形。并且依據(jù)區(qū)分說，身份犯發(fā)生競合不僅會出現(xiàn)正犯與共犯的競合，還會出現(xiàn)正犯與正犯的競合：在投保人既構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯，又構(gòu)成保險詐騙罪的正犯的情形下，依照哪個正犯處理又是一個問題，最終為實現(xiàn)罪刑均衡，必定又會回歸比較法定刑的輕重從一重處理的結(jié)果上。因此，在身份犯競合的情況下，即不同身份者利用各自的身份共同實行犯罪時，不論是正犯與正犯的競合，還是正犯與共犯的競合，為保證罪刑相適應(yīng)，以想象競合的原則從一重處理較為妥當(dāng)。據(jù)此，前文第三種情形中乙利用勘查的職務(wù)便利為甲開具虛假證明文件騙取了保金，符合貪污罪或職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，成立貪污罪或職務(wù)侵占罪的正犯，同時也構(gòu)成了保險詐騙罪的幫助犯，相應(yīng)的，甲成立保險詐騙罪的正犯以及貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯（理由前文已說明），二者均屬于身份犯的競合，比較法定刑輕重，從一重處理即可。

三、結(jié)語

本文僅討論了投保方與保險公司工作人員相互勾結(jié)且成功騙取保金的情形，所涉及的刑法理論主要是共犯與身份理論，采取了德日正犯與共犯區(qū)分理論來談?wù)撐覈谋ｋU詐騙罪共同犯罪的問題。雖然我國刑法并沒有正犯概念，也并不區(qū)分正犯與共犯，而是區(qū)分主從犯，根據(jù)犯罪參與人在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行量刑，但是從量刑這個意義上來說，德日的“正犯”與我國的“主犯”完全可以放在一個平臺上來探討。因為無論是日本的共謀共同正犯，還是德國的行為支配理論，都是從實質(zhì)上把握正犯與共犯的區(qū)別，而非簡單地從形式上區(qū)分罪名的成立，說到底正共犯區(qū)分不是簡單的犯罪分工分類，也著眼于解決量刑的問題，對正犯的處罰一般重于共犯。但是二者相比，正共犯區(qū)分理論更細(xì)致的地方在于定罪方面，用德日的正共犯理論解決我國具體犯罪的定罪問題不僅能更充分地提供定罪的依據(jù)，還能防止主從犯理論在實際適用中的恣意，并完善我國的刑法理論。

編輯：鄒蕊