當(dāng)代中國的“司法”概念*
——基于憲法文本和政策文本的實(shí)證分析

薛愛昌

（西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安710049）

雖然在日常生活中，人們經(jīng)常聽到和使用“司法”“司法改革”“司法機(jī)關(guān)”這樣一些概念，但很有意思的是，我國一些重要的法學(xué)詞典中并沒有收錄“司法”這一詞條。例如，1984年版的《中國大百科全書（法學(xué)）》，就沒有收錄這一詞條，它是用 “法的適用”這一詞條來表達(dá)“司法”的意思。它認(rèn)為“法的適用”包括兩層含義，第一層含義就是一般意義上的法的實(shí)施；第二層含義指：“國家機(jī)關(guān)及其公職人員依照職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項(xiàng)的活動(dòng)，特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)。在中國，法的適用通常指司法適用。”①《中國大百科全書（法學(xué)）》，中國大百科全書出版社1984年版，第83頁。還有像江平主編的《中國司法大辭典》（吉林人民出版社1991年版）也沒有“司法”這一詞條，只有“司法解釋”“司（執(zhí)）法組織”“刑事司法”這樣的詞條。一部專門的“司法”大辭典，竟然沒有“司法”詞條，這的確是一件很值得思考的事情。更重要的是，在我國歷部憲法中，也沒有單獨(dú)出現(xiàn)過像“司法”“司法權(quán)”“司法機(jī)關(guān)”這樣一些概念。1954年、1975年、1978年的我國《憲法》均沒有出現(xiàn)“司法”一詞，1982年我國《憲法》雖然有兩處出現(xiàn)了“司法”一詞，但都是以“司法行政”這樣一個(gè)組合詞的形式出現(xiàn)的，“司法”一詞并沒有單獨(dú)出現(xiàn)，并且它是在規(guī)定行政機(jī)關(guān)職權(quán)的時(shí)候出現(xiàn)的。因此，雖然“司法行政”可以按照“關(guān)于‘司法’的行政”來進(jìn)行理解，但由于在憲法其它條款中并沒有出現(xiàn)“司法”的字眼，所以人們也不知道“關(guān)于‘司法’的行政”該如何來理解。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，才有學(xué)者質(zhì)疑類似“司法改革”的提法是否合法，畢竟憲法并沒有單獨(dú)使用“司法”或“司法機(jī)關(guān)”一詞，此處的“司法改革”到底所指何物，到底是針對(duì)誰的改革。②參見劉松山：《再論人民法院的“司法改革”之非》，《法學(xué)》2006年第1期。

雖然我國的憲法中沒有單獨(dú)的“司法”概念，但是在實(shí)踐中，人們所謂的“司法改革”卻一直在進(jìn)行著，并且近些年司法改革的力度還很大，那么，司法改革的依據(jù)到底是什么？司法改革作為國家重要制度的變革活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)。作為一種重要的制度變革活動(dòng)，人們自然會(huì)想到其改革的依據(jù)應(yīng)該是憲法和相關(guān)法律，但問題是我國歷部憲法中都沒有提到“司法”“司法機(jī)關(guān)”“司法改革”的概念。從目前來看，我國的司法改革主要是根據(jù)執(zhí)政黨和國家的政策來進(jìn)行的，如中國共產(chǎn)黨全國代表大會(huì)通過的報(bào)告、人民法院五年改革綱要等。雖然依靠政策來規(guī)范司法工作，這在我國并不是什么新鮮的事情，在新中國早期就已經(jīng)有了，但在當(dāng)今依憲治國、依法治國的時(shí)代背景下，像司法改革這種重大的改革舉措沒有直接的憲法依據(jù)，會(huì)引起人們的質(zhì)疑。另外，即使在這些政策文件中，關(guān)于“司法”的理解也不明確，這就更引起了人們對(duì)“司法”等相關(guān)概念的困惑。那么如何認(rèn)識(shí)這種實(shí)踐和規(guī)范之間相悖離的情形呢？是否我國的司法改革本身就是違憲的呢？如何來理解這種用語上的不一致呢？這都涉及一個(gè)核心的問題，即在當(dāng)代中國語境下，“司法”的含義究竟指什么，它的外延到底有多大，其內(nèi)涵包括哪些要素，尤其是如何從憲法文本的角度來理解“司法”這個(gè)概念。

一、“司法”在1949年以后的我國歷部憲法中的缺位

雖然人們?cè)谌粘Ｉ钪薪?jīng)常提到司法、司法改革、司法公正等概念，并且自從上世紀(jì)九十年代我國啟動(dòng)司法開始改革以后，③蘇 力教授認(rèn)為中國司法改革的真正起點(diǎn)是1991年，這一年我國《民事訴訟法》進(jìn)行了修改，確立了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確立具有根本性的制度意義。參見蘇力：《關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解》，《中國法學(xué)》2010年第1期。司法改革就一直在穩(wěn)步推進(jìn)，在近些年還出臺(tái)了一些重大的司法改革舉措，但很有意思的是，在1949年以后的我國的歷部憲法中都沒有單獨(dú)出現(xiàn)過“司法”這樣一個(gè)概念，當(dāng)然也就不會(huì)有以“司法”為中心的其它一些概念，如司法機(jī)關(guān)、司法權(quán)、司法改革等。④1982年我國《憲法》中有“司法行政”的概念，但它是以“行政”為中心，而不是以“司法”為中心。下文筆者會(huì)具體討論這個(gè)問題。在我國1949年以后的歷部憲法中有的只是這樣一些相關(guān)的概念（詳見表1）。

表1 1949年以后的我國歷部憲法中與“司法”相關(guān)的具體表述

（一）“司法”和“審判”之爭

1954年我國《憲法》草案第六十六條曾規(guī)定：“中華人民共和國的司法權(quán)由最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和依法設(shè)立的專門法院行使。最高人民法院和地方各級(jí)人民法院的組織由法律規(guī)定?！贝颂幍摹八痉?quán)”概念在當(dāng)時(shí)引起了很大的爭議，首先就是該不該用“權(quán)”字的問題。例如，張志讓認(rèn)為：“蘇聯(lián)憲法只有‘立法權(quán)’用了‘權(quán)’字，別的地方都沒有用（翻譯本譯成司法權(quán)，是因?yàn)檎也坏竭m當(dāng)?shù)淖謥?，俄文原意是審判活?dòng)，沒有權(quán)的意思）。蘇聯(lián)是以活動(dòng)區(qū)別機(jī)關(guān)的性質(zhì)，而不是以權(quán)來區(qū)別，是為了有這些任務(wù)，可以要設(shè)機(jī)關(guān)，而不是有這樣那樣的權(quán)，才來設(shè)機(jī)關(guān)，這里面也有原則問題。如果用‘權(quán)’字，就好像法院也是權(quán)力機(jī)關(guān)?！雹蓓n大元編：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版，第168頁。同前注⑤，韓大元書，第168頁。而屈武則認(rèn)為，用“權(quán)”字也可以，因?yàn)槎砦闹心莻€(gè)相應(yīng)的詞就是“權(quán)”的意思。⑥同前注⑤，韓大元書，第170頁。還有人（周鯁生）持中間立場，認(rèn)為：“‘司法’、‘權(quán)’，都不是不能用，憲法名詞解釋，解釋‘國家權(quán)力’中，就有‘國家權(quán)力’表現(xiàn)的法律形式是立法、行政管理和司法?！雹咄白ⅱ荩n大元書，第170頁。經(jīng)過激烈的爭論后，李維漢做了總結(jié)，“現(xiàn)在，對(duì)司法權(quán)這幾個(gè)字，大家都傾向不用‘權(quán)’字，這是一致的”，⑧同前注⑤，韓大元書，第169頁。“‘權(quán)’，我們會(huì)讓這些人主張避免，理由是俄文這個(gè)字沒有‘權(quán)’的意思，并且用‘權(quán)’字容易與權(quán)力機(jī)關(guān)混淆”。⑨同前注⑤，韓大元書，第171頁。這樣，最終，對(duì)于“司法權(quán)”這樣一個(gè)引起爭議的概念，首先把“權(quán)”字拿掉了，只剩下“司法”二字。

然而，問題還沒有結(jié)束，因?yàn)橛腥艘膊煌庥谩八痉ā边@個(gè)詞。例如，屈武就說：“我傾向于把‘司法’改為‘審判’，俄文原意的重點(diǎn)也在于審判?！雹馔白ⅱ?，韓大元書，第169頁。周鯁生所在的法律小組則認(rèn)為：“‘司法’不必改為‘審判’，因?yàn)槎砦乃痉ê汀畬徟小莾蓚€(gè)字，蘇聯(lián)憲法在這里用的是‘司法’；法院要做的事情，也不只是審判，還有別的事情，還是用‘司法’好。”①同前注⑤，韓大元書，第169頁。不過周鯁生又說了：“這不是一個(gè)原則性的問題，而是一個(gè)名稱的問題，我們法律小組是不會(huì)堅(jiān)持用‘司法’的?！雹谕白ⅱ?，韓大元書，第169頁。錢端升也表達(dá)了同樣的意思：“用審判方式執(zhí)行法律就是司法，當(dāng)然，用審判也可以?！雹弁白ⅱ?，韓大元書，第170頁。經(jīng)過討論之后，還是李維漢做了總結(jié)：“有人主張把‘司法’改‘審判’，恐怕應(yīng)該這樣改。過去用‘司法’是我們沒有搞清楚。”④同前注⑤，韓大元書，第168頁。總之，討論的結(jié)果就是，“多數(shù)傾向?qū)憺閷徟袡C(jī)關(guān)”。⑤這樣，最后的結(jié)果就是，把最初憲法草案當(dāng)中的“司法權(quán)”換成了“審判權(quán)”。

經(jīng)過上述爭論之后，在1954年我國《憲法》中，就沒有了“司法”這樣一個(gè)概念，留下的只是“審判權(quán)”和“審判”這樣一些概念。從激烈討論過程中，可以發(fā)現(xiàn)以下問題。第一，不論是要不要“司法權(quán)”中的“權(quán)”字，還是用“司法”抑或“審判”，當(dāng)時(shí)主要還是看蘇聯(lián)憲法是怎么規(guī)定的，看蘇聯(lián)憲法中相應(yīng)的詞應(yīng)該怎么翻譯。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的憲法起草者沒有制憲經(jīng)驗(yàn)，中蘇兩國又同屬社會(huì)主義陣營，所以，我國向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。第二，?954年我國《憲法》草案的討論情況來看，當(dāng)時(shí)人們關(guān)于“司法”的爭議是到底用“司法”還是用“審判”，涉及的主體主要是指法院，根本就沒有考慮到檢察院及檢察權(quán)的問題。一方面，這是因?yàn)?936年蘇維埃社會(huì)主義共和國憲法在規(guī)范“司法”（審判）時(shí)，涉及的主體就是法院。雖然其第九章的標(biāo)題是“法院和檢察院”，但法院是審判機(jī)關(guān)，行使的是審判權(quán)，檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使的是檢察權(quán)，這個(gè)區(qū)分還是很明確的。另一方面，當(dāng)時(shí)人們關(guān)于“司法”的理解，其實(shí)是和清末引入的三權(quán)分立意義上的“司法”概念相一致的，⑥清 末引入中國的司法概念完全不同于中國古代文化中的司法，它是在三權(quán)分立意義上來使用的，特指與立法、行政相對(duì)立的審判。參見周永坤：《中國司法概念史研究》，《法治研究》2011年第4期。并且這種理解（即“司法”大體上相當(dāng)于“審判”）一直沿用到民國時(shí)期，⑦在民國時(shí)期，“司法”的含義與清末相比沒有太大的變化，只不過民國實(shí)行五權(quán)分立體制，司法權(quán)為五權(quán)之一。革命根據(jù)地時(shí)期，⑧1931年12月13日中央執(zhí)行委員會(huì)非常會(huì)議通過《中華蘇維埃共和國執(zhí)行委員會(huì)訓(xùn)令——處理反革命案件和建立司法機(jī)關(guān)的暫行程序》，這里就使用了“司法”一詞。1946年4月23日召開了陜甘寧邊區(qū)第三屆參議會(huì)第一次大會(huì)，制定了《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》，其第三部分的標(biāo)題就是“司法”，其中第一項(xiàng)規(guī)定：“各級(jí)司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，除服從法律外，不受任何干涉。”建國初期。⑨中 國人民政治協(xié)商會(huì)議1949年9月通過的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》有兩處出現(xiàn)了“司法”一詞。其第17條規(guī)定：“廢除國民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度?！逼涞?9條規(guī)定：“人民和人民團(tuán)體有權(quán)向人民監(jiān)察機(jī)關(guān)或人民司法機(jī)關(guān)控告任何國家機(jī)關(guān)和任何公務(wù)人員的違法失職行為。”

這里還有一個(gè)很有意思的問題是，人們關(guān)于“審判”和“司法”之間的爭論，并沒有像人們所想的那樣，與三權(quán)分立聯(lián)系在一起。即使是那些主張用“審判”代替“司法”的人，他們的理由也不是說“司法”是資本主義三權(quán)分立的產(chǎn)物，因而我國不能用。其實(shí)他們的理由主要集中于對(duì)俄文中的相應(yīng)概念如何翻譯的問題，進(jìn)而認(rèn)為用“審判”還是“司法”并不是一個(gè)原則性的問題，而主要是一個(gè)轉(zhuǎn)譯的事情。這說明當(dāng)時(shí)中國在制定憲法時(shí)，主要是向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，憲法起草者對(duì)于法院的憲法地位之認(rèn)識(shí)還缺乏獨(dú)立的思考。并且在當(dāng)時(shí)，并“司法”這個(gè)概念的理解延續(xù)著自清末以來的西方三權(quán)分立意義上的“司法”之理解。

（二）“司法”的負(fù)面化

從1957年下半年開始，受“左傾”思想和法律虛無主義的影響，憲法和法律規(guī)定的許多原則和制度都沒有得到落實(shí)，如“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判”“公民在適用法律上一律平等”等。1962年后中央對(duì)極左錯(cuò)誤進(jìn)行了一些糾正，審判和檢察制度逐步恢復(fù)正常，但文化大革命期間，法制遭到嚴(yán)重踐踏，尤其是1969年還正式撤銷了各級(jí)檢察機(jī)關(guān)，人民司法制度受到嚴(yán)重破壞。⑩參見譚世貴主編：《中國司法制度》，法律出版社2008年版，第12頁。總之，隨著法律虛無主義的盛行，“司法”概念從政治法律語言中逐漸消失。據(jù)考證，建國后《人民日?qǐng)?bào)》第一篇以“司法”為題的文章是《北京市的司法工作》，這是在正面意義上使用“司法”一詞的，但在1952年開始的“司法改造”運(yùn)動(dòng)中，“司法”一詞也逐漸負(fù)面化；到1957年“反右”時(shí)，“司法”一詞就與“資產(chǎn)階級(jí)”相聯(lián)系起來了；1958年以后，“司法”一詞基本上從《人民日?qǐng)?bào)》文章的標(biāo)題上消失?？梢?，此時(shí)，“司法”概念已經(jīng)被完全負(fù)面化了。①參見前注⑥，周永坤文。在此背景下，“司法”一詞當(dāng)然就很難出現(xiàn)在作為國家根本大法的憲法中，因此，在1975年憲法中是沒有“司法”這個(gè)概念的，有的只是審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判權(quán)等概念。

1978年5月19日，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表評(píng)論員文章《公安司法工作者的重要職責(zé)》，這是在“司法”被負(fù)面化以后第一次在正面意義上被使用。此后，“司法”逐漸成為《人民日?qǐng)?bào)》的常用詞。②參見前注⑥，周永坤文。然而這種變化并沒有反映在憲法中，因此，在1978年我國《憲法》中也沒有“司法”概念，有的依然是審判、檢察概念。這是因?yàn)?，“司法”的意義雖然開始正面化，但這畢竟還只是一種萌芽，并沒有形成一種普遍的趨勢(shì)。因此，“文革”結(jié)束以后，盡管頒布了新的憲法，但相比以前，并沒有太大的突破。

（三）現(xiàn)行憲法中有“司法行政”卻無“司法”

伴隨著“司法”概念的正面化，“司法”的概念也開始出現(xiàn)在一些法律中，但其并不是單獨(dú)出現(xiàn)的。例如，1979年我國《刑法》中就出現(xiàn)了“司法”的概念，其第八十四條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵訊、檢察、審判、監(jiān)管人犯職務(wù)的人員?！雹塾袑W(xué)者認(rèn)為，“司法”概念一詞在我國法律中的出現(xiàn)始于2000年的我國《立法法》，但其實(shí)早在1979年我國《刑法》中就已經(jīng)有“司法”的概念了。參見前注②，劉松山文。同樣的，在1982年我國《憲法》中也出現(xiàn)了“司法”的字眼，但也不是單獨(dú)出現(xiàn)的，而是以“司法行政”的名義出現(xiàn)的，并且其出現(xiàn)的位置也很特殊。

表2 1982年我國《憲法》關(guān)于“司法行政”的表述

從表2所列的這兩個(gè)條文可以看出，其實(shí)它們都是關(guān)于行政機(jī)關(guān)職權(quán)的，1982年我國《憲法》第八十九條是規(guī)定國務(wù)院所行使的職權(quán)的，第一百零七條則是規(guī)定地方政府的工作權(quán)限的。也就是說，“司法行政”這個(gè)詞的重心在“行政”而不在“司法”，可以將其理解為是一種關(guān)于“司法”的行政，它是一種行政工作。當(dāng)然，做這樣理解，前提還是得有“司法”，沒有“司法”的話，人們也不知道關(guān)于“司法”的行政到底指什么。問題是，在憲法的其它條文中，找不到“司法”這個(gè)字眼，人們也不知道“司法”所指何物。

有人從我國《憲法》第八節(jié)“人民法院和人民檢察院”出發(fā)，認(rèn)為我國的司法機(jī)關(guān)就是法院和檢察院，而我國的“司法”就包括審判和檢察。④參見李元起主編：《中國憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第207頁。因?yàn)閺膽椃w例來看，第三章第八節(jié)的標(biāo)題是“人民法院和人民檢察院”，之所以把人民法院和人民檢察院共同單列一節(jié)，那肯定是由于它們之間有共同之處，而這也能從憲法條文的具體表述看出來（如表3所示）。其中尤其提到，人民法院和人民檢察院行使職權(quán)“不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，既然它們不屬于行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然也不是立法機(jī)關(guān)，又具有不受干涉、獨(dú)立行使職權(quán)的相似性，按照政體三要素的分類，似乎只能得出結(jié)論：審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都屬于司法機(jī)關(guān)。⑤謝鵬程：《論我國的二元司法體制》，《光華法學(xué)》2009年第2期。這種觀點(diǎn)也反映在我國主流的教科書中。如張文顯教授主編的《法理學(xué)》認(rèn)為：“我國現(xiàn)行的司法一詞，不僅指審判，還包括檢察，相應(yīng)地，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)，審判權(quán)由人民法院行使，檢察權(quán)由人民檢察院行使，因此，人民法院和人民檢察院都是我國的司法機(jī)關(guān)?！雹迯埼娘@主編：《法理學(xué)》（第三版），高等教育出版社2007年版，第252頁。沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》也認(rèn)為：“在我國，人民法院和人民檢察院代表國家行使司法權(quán)，其它任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人都不能從事這項(xiàng)工作。在中國，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)?！雹呱蜃陟`主編：《法理學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社2009年版，第306頁。

表31982 年我國《憲法》中關(guān)于法院和檢察院之表述的對(duì)照

然而，問題是，是不是它們不屬于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，也不受干涉，且獨(dú)立行使職權(quán)，就一定都屬于司法機(jī)關(guān)，就可以用“司法機(jī)關(guān)”這個(gè)統(tǒng)一的名稱來進(jìn)行概括呢？這種推論的邏輯很容易受到這樣的質(zhì)疑：這依然沒有擺脫三權(quán)分立的框架，即把國家機(jī)關(guān)劃分為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之外的都是司法機(jī)關(guān)。為什么就不能把我國的政治架構(gòu)理解為權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)相并列，而非要理解為權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的組合形式呢？前一種理解不是更具有直接的憲法依據(jù)嗎（我國《憲法》第三條）？這主要是因?yàn)槲覈歉鶕?jù)國家機(jī)構(gòu)來設(shè)置權(quán)力，而不是根據(jù)權(quán)力來設(shè)置國家機(jī)構(gòu)的。另外，憲法只規(guī)定法院行使的是審判權(quán)，檢察院行使檢察權(quán)，并沒有關(guān)于“司法”和“司法權(quán)”的規(guī)定，那么用“司法”把審判和檢察統(tǒng)合在一起，就缺少了直接的憲法依據(jù)。

由此觀之，我國的歷部憲法沒有“司法”這樣一個(gè)獨(dú)立的概念，當(dāng)然也不可能對(duì)“司法”的內(nèi)涵做出界定，至于“司法”概念所指涉的對(duì)象更是不得而知了。目前一些論者根據(jù)我國《憲法》第三章第八節(jié)得出我國“司法”包括“審判”和“檢察”的結(jié)論，其實(shí)既是經(jīng)不起嚴(yán)格推敲，也得不到憲法文本的直接支持。

二、“司法”在政策文件中的定位

雖然在我國的歷部憲法中都沒有單獨(dú)出現(xiàn)過“司法”“司法機(jī)關(guān)”“司法改革”等概念，但我國司法改革的步伐一直沒有停止過，尤其是在近些年，還出臺(tái)了一些重大的舉措。那么，我們司法改革的依據(jù)是什么呢？就目前來看，我國司法改革的依據(jù)是執(zhí)政黨和國家的政策。利用執(zhí)政黨的政策來規(guī)范司法工作，在我國早就有先例。例如，在1949年2月22日，中央向各中央局、分局、前委以及政府黨組發(fā)了一個(gè)文件，即《中共中央關(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，在這個(gè)文件中就表達(dá)了“有法律按法律，沒法律按政策”的辦事原則。其具體表述是：“在無產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的工農(nóng)聯(lián)盟為主體的人民民主專政政權(quán)下，國民黨的六法全書應(yīng)該廢除。人民的司法工作，不能再以國民黨的六法全書為依據(jù)，而應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)。在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應(yīng)該以共產(chǎn)黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、條例、決議作依據(jù)。目前，在人民的法律還不完備的情況下，司法機(jī)關(guān)的辦事原則，應(yīng)該是：有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定；無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！雹唷吨泄仓醒腙P(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64186／66650／4491574．html，2017年10月16日訪問。

（一）“司法＝審判＋檢察”

雖然現(xiàn)在我國的法律體系已相當(dāng)健全，但我國的司法改革在很大程度上還是要依靠黨和國家的政策來進(jìn)行，除了中共中央發(fā)布的一些重要政策文件外，還有像《人民法院五年改革綱要》等都是當(dāng)下進(jìn)行司法改革的重要依據(jù)。以下以歷次中國共產(chǎn)黨代表大會(huì)通過的報(bào)告，來觀察執(zhí)政黨是如何理解“司法”的（見表4）。

表4 歷次黨代會(huì)報(bào)告關(guān)于“司法機(jī)關(guān)”的表述

從表4可以看出，自從中國共產(chǎn)黨的十三大首次提出“司法機(jī)關(guān)”這個(gè)概念之后，“司法改革”“司法公正”“司法職權(quán)”等概念開始頻繁出現(xiàn)在黨代會(huì)的報(bào)告中（十四大除外）。尤其是從十五大開始，即明確提出“從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”后，歷屆黨代會(huì)報(bào)告在談到司法機(jī)關(guān)時(shí)，都特指法院和檢察院（十九大除外），“司法權(quán)”則是指“審判權(quán)”和“檢察權(quán)”。那么，是不是由此就可以推出，我國的“司法”就包括“審判”和“檢察”呢？至少單從字面表述來看，似乎可以得出結(jié)論說，我國的“司法”就是指“審判”和“檢察”。

其它一些黨和國家的文件也大致持此種觀點(diǎn)。例如，2004年，《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的規(guī)定》提出：“加強(qiáng)和改進(jìn)黨對(duì)政法工作的領(lǐng)導(dǎo)，支持審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)，提高司法隊(duì)伍素質(zhì)，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督和保障。”⑨《 中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的規(guī)定》，http：／／www．people．com．cn／GB／shizheng／1026／2809350．html，2017年 10月 26日訪問。2006年，《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院、人民檢察院工作的決定》開篇更是明確提到，“人民法院和人民檢察院是國家司法機(jī)關(guān)”。⑩《 中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院、人民檢察院工作的決定》，http：／／www．360doc．com／content／16／1227／08／27225667＿618074202．shtml，2017年10月26日訪問。這種觀點(diǎn)也可以在中央領(lǐng)導(dǎo)人的講話中得到證實(shí)，如習(xí)近平總書記在“首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)”上就提出：“各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)要堅(jiān)持依法行政、公正司法，加快推進(jìn)法治政府建設(shè)，不斷提高司法公信力……我們要深化司法體制改革，保證依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)?！雹倭?xí)近平：《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》，載《習(xí)近平談治國理政》，外文出版社2014年版，第140頁。

然而，值得思考的是，最近的中國共產(chǎn)黨十九大報(bào)告在提到“司法”時(shí)，只是說要“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”，并沒有像以往那樣說要“確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)”。因此，中國共產(chǎn)黨十九大報(bào)告并沒有明確指出司法改革的對(duì)象到底指哪些，“司法權(quán)”包括哪些。這與以往相比是一個(gè)變化，因?yàn)橐酝谔岬健八痉ǜ母铩薄八痉C(jī)關(guān)”“司法職權(quán)”時(shí)，緊接著都會(huì)提到“法院”“檢察院”“審判權(quán)”“檢察權(quán)”這樣一些概念。目前，筆者尚不知道這種變化的原因何在，是中央對(duì)“司法”和“司法機(jī)關(guān)”的含義有了新的理解了，還是基于別的什么原因，這有待后續(xù)觀察。

即便如此，也只能認(rèn)為，在黨和國家的一些重要政策文件中，司法機(jī)關(guān)就指法院和檢察院、司法權(quán)就指審判權(quán)和檢察權(quán)，并由此推知，“司法”概念的外延包括“審判”和“檢察”，但“司法”概念的內(nèi)涵是什么仍不清楚。

（二）“司法”不限于審判和檢察

雖然從一些政策文件的角度來看，其對(duì)“司法機(jī)關(guān)”和“司法權(quán)”之范圍的界定都是比較明確的，但對(duì)于“司法”的內(nèi)涵及其范圍，卻從來沒有清晰地表述過。人們只是從前者推論出我國“司法”的外延包括“審判”和“檢察”，但這種推論卻沒有得到明確的政策文本支持。事實(shí)上，在一些政策文件中涉及“司法”的部分，人們可以發(fā)現(xiàn)，其所包括的內(nèi)容往往并不限于“審判”和“檢察”。也就是說，“司法機(jī)關(guān)”“司法權(quán)”“司法”的各自范圍并不是一種嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的關(guān)系。下面就以中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：《決定》）為例來做具體分析。就《決定》來看，其第四部分“保證公正司法，提高司法公信力”是集中論述“司法”問題的，但其涉及的內(nèi)容卻似乎并不限于“審判”和“檢察”。在這一部分，首先提到了要“完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度”，其中有這樣的表述：“任何黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部都不得讓司法機(jī)關(guān)做違反法定職責(zé)、有礙司法公正的事情，任何司法機(jī)關(guān)都不得執(zhí)行黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部違法干預(yù)司法活動(dòng)的要求?！边@說明，這里的“司法機(jī)關(guān)”也是特指法院和檢察院，這和以往黨代會(huì)通過的報(bào)告對(duì)“司法機(jī)關(guān)”的表述是基本一致的。如果僅僅看這里，人們很自然地就會(huì)認(rèn)為，“司法”就是指“審判”和“檢察”?？墒钱?dāng)看到同一部分的其它表述時(shí)，人們對(duì)于“司法”的感受就不一樣了，對(duì)此，人們可以通過表5來加以判斷。

表5 《決定》中關(guān)于“司法”的相關(guān)表述

從表5可以看出，《決定》依然認(rèn)為法院和檢察院是“司法機(jī)關(guān)”，但在一些關(guān)于“司法”的具體表述中，“司法”似乎并不限于“審判”和“檢察”，還包括一些其它的內(nèi)容。例如，“在保障人民群眾參與司法”這一部分，就涉及了“司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪”，以及“審判公開、檢務(wù)公開、警務(wù)公開、獄務(wù)公開”。這種表述更像是人們?cè)?jīng)秉持的一種“大司法觀”，這是新中國成立后至二十世紀(jì)九十年代之前在我國流行的一種觀點(diǎn)。在此期間，不論是在學(xué)術(shù)討論中還是在政治實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)都占據(jù)主導(dǎo)地位。如當(dāng)時(shí)的一本教科書認(rèn)為，在我國，“司法”是指國家司法機(jī)關(guān)及組織在辦理訴訟案件和非訟案件的過程中的執(zhí)法活動(dòng)。這里的司法機(jī)關(guān)是指負(fù)責(zé)偵查、檢查、審判、執(zhí)行的公安機(jī)關(guān)（含國家安全機(jī)關(guān)）、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)獄機(jī)關(guān)。這里的司法組織，是指律師、公證、仲裁等組織。后者雖然不是司法機(jī)關(guān)，卻是司法系統(tǒng)中必不可少的鏈條和環(huán)節(jié)，是通過司法分化而產(chǎn)生出來的司法方面的組織。所謂的司法制度，則是指司法機(jī)關(guān)及其他的司法性組織的性質(zhì)、任務(wù)、組織體系、組織與活動(dòng)的原則以及工作制度等方面規(guī)范的總稱。我國的司法制度包括審判、檢察、偵查、監(jiān)獄、律師、公證、仲裁等七項(xiàng)制度。②參見章武生、左衛(wèi)民主編：《中國司法制度導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第2頁。類似的表述還有：“根據(jù)我國的司法實(shí)踐，司法主要應(yīng)當(dāng)是指司法機(jī)構(gòu)在辦理訴訟案件和非訟事件中的執(zhí)法”；“這里的非訟事件主要是指公證機(jī)關(guān)、調(diào)解組織、仲裁機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行非訴訟的公證、調(diào)解、仲裁等活動(dòng)”。③熊先覺：《人民司法制度概論》，中央政法管理干部學(xué)院試用教材，第7頁。從中可以看出，那時(shí)對(duì)“司法”的理解是非常廣泛的，涉及審判、檢察、偵查、監(jiān)獄、律師、公證、仲裁等。雖然這種觀點(diǎn)留下的影響是深遠(yuǎn)的，至今仍影響著人們的思維模式。

即使到了現(xiàn)在，仍然不乏這種觀點(diǎn)的主張者，例如由最高人民法院副院長沈德詠主編的《中國特色社會(huì)主義司法制度論綱》一書就持這種“大司法觀”。該書作者認(rèn)為，將“審判權(quán)”等同于“司法權(quán)”是以三權(quán)分立學(xué)說為基礎(chǔ)的，并不符合中國的憲法規(guī)定和使用習(xí)慣。而將“公、檢、法、司、安”都視為司法機(jī)關(guān)，則更符合我國普通民眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，這也是我國“司法”內(nèi)涵的一般定位所在。④參見沈德詠主編：《中國特色社會(huì)主義司法制度論綱》，人民法院出版社2009年版，第188頁。

就《決定》來看，該文件中依然沒有明確界定“司法”的含義，但就“保證公正司法，提高司法公信力”這一部分涉及的內(nèi)容來看，黨中央似乎一方面認(rèn)為法院和檢察院就是司法機(jī)關(guān)，另一方面又認(rèn)為“司法”不限于“審判”和“檢察”。因?yàn)樵摬糠衷谔岬健皟?yōu)化司法職權(quán)配置”時(shí)，其具體內(nèi)容是：“健全公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)各司其職，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)相互配合、相互制約的體制機(jī)制?！边€有在“保障人民群眾參與司法”這一部分提到，要“在司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動(dòng)中保障人民群眾參與”。這就說明，盡管中央把司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為法院和檢察院的意圖是明顯的，但在展開相關(guān)論述的具體內(nèi)容時(shí)，又會(huì)把很多與法院和檢察院有關(guān)但又不同于“審判”和“檢察”的事項(xiàng)納入其中。由此可以看出，傳統(tǒng)的“大司法觀”仍然深深地印在人們的思維模式中，影響到人們對(duì)“司法”本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。

類似的例子還有《中國的司法改革》白皮書。不論是中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室2012年10月9日發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，還是2015年7月9日發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，似乎都一方面認(rèn)為我國的“司法機(jī)關(guān)”就是人民法院和人民檢察院，司法改革也主要是圍繞這兩個(gè)機(jī)關(guān)來進(jìn)行的，另一方面就白皮書具體涉及的內(nèi)容來看，則不限于“審判”和“檢察”，而將關(guān)于看守所、監(jiān)獄、社區(qū)矯正、警察執(zhí)法、司法考試、警察執(zhí)法資格等級(jí)考試的等內(nèi)容也包括進(jìn)來。⑤《中國的司法改革》，http：／／www．gov．cn／jrzg／2012－10／09／content＿2239771．htm，2017年11月8日訪問。

以上事例說明人們?cè)诶斫狻八痉ā睍r(shí)，仍然受到傳統(tǒng)政法式思維的影響。政法式思維主要源于馬列主義法律觀，即法律要為政治服務(wù)，法律只不過是階級(jí)斗爭的工具。⑥參見侯猛：《當(dāng)代中國政法體制的形成及意義》，《法學(xué)研究》2016年第6期。按照政法式思維，“人民司法制度既是打擊敵人、懲罰犯罪的武器，也是保護(hù)人民的工具，體現(xiàn)了對(duì)人民實(shí)行民主和對(duì)敵人實(shí)行專政的辯證統(tǒng)一。我們的人民司法制度是以馬克思主義關(guān)于國家和法的理論為指導(dǎo)，以我國憲法為根據(jù)，從中國的實(shí)際情況出發(fā)，以鞏固和發(fā)展人民民主專政為己任，是保護(hù)人民、打擊敵人，懲罰犯罪，預(yù)防違法犯罪，改造犯罪分子，調(diào)整法律關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序，保衛(wèi)和促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要工具。它是具有中國特色的社會(huì)主義司法制度”。⑦同前注③，熊先覺書，第9頁。從實(shí)現(xiàn)人民民主專政的工具主義角度來看，司法活動(dòng)的一個(gè)共同的本質(zhì)特征就是，代表國家對(duì)危害統(tǒng)治秩序的行為做出否定性評(píng)價(jià)，進(jìn)而以強(qiáng)制力維持無產(chǎn)階級(jí)的政治統(tǒng)治。這樣“司法”就可以把除“審判”和“檢察”之外的其它內(nèi)容納入，因?yàn)樗鼈兌挤?wù)于共同的目標(biāo)。

可見，我國的“司法機(jī)關(guān)”似乎是指法院和檢察院，但“司法”的外延卻不限于“審判”和“檢察”，還包括一些與“審判”和“檢察”相關(guān)但不同于“審判”和“檢察”本身的事項(xiàng)。這也說明，“司法”“司法機(jī)關(guān)”“司法權(quán)”等概念之間并不是一種嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的關(guān)系。例如，“司法機(jī)關(guān)”包括法院和檢察院，并不意味著“司法”就只包括“審判”和“檢察”。一般說來，“司法”的指涉對(duì)象是不限于“審判”和“檢察”的。至于“司法”概念的內(nèi)涵，人們無法從政策文件中得知，因?yàn)檎呶募?duì)此一直沒有明確表述。

經(jīng)過以上論述，可以得出初步的結(jié)論：在黨和國家重要的政策文件中，其對(duì)“司法機(jī)關(guān)”的界定比較明確，就是指法院和檢察院，相應(yīng)地，“司法權(quán)”就是指審判權(quán)和檢察權(quán)；而在“司法”外延的理解上卻出現(xiàn)了不一致，一些文件似乎認(rèn)為“司法”的外延僅包括審判和檢察，但從另一些文件的具體表述來看，“司法”的外延卻不限于審判和檢察；至于“司法”的內(nèi)涵，則在政策文件中沒有明確的根據(jù)，其含義不得而知。

三、檢察院的獨(dú)特憲法地位及其性質(zhì)

有人認(rèn)為，從憲法的體例設(shè)置來看，因?yàn)槲覈鴳椃ò逊ㄔ汉蜋z察院單列一節(jié)，所以有理由相信，法院和檢察院就是我國的司法機(jī)關(guān)，而我國的“司法”特指“審判”和“檢察”。另外從黨和國家重要的政策文件來看，其似乎也認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)”就是指法院和檢察院，“司法”則至少包括審判和檢察兩項(xiàng)內(nèi)容。對(duì)于法院的地位和性質(zhì)以及“司法”是否包括“審判”，人們并沒有太大的爭議，但在檢察院是否屬于司法機(jī)關(guān)以及“司法”是否包括“檢察”的問題上卻還有爭議。因此，檢察院的地位和性質(zhì)就成為了我們理解我國“司法”的關(guān)鍵所在，那么，如何從憲法的角度理解檢察院的地位和性質(zhì)呢？

（一）檢察院的憲法地位及其性質(zhì)

關(guān)于檢察院地位和性質(zhì)的理解，主要集中在我國《憲法》第三條、第一百三十四條和一百三十六條上（如表6所示）。

表6 我國《憲法》中關(guān)于檢察院的表述

那么這三條包含什么具體涵義，以及它們之間的關(guān)系如何呢？我國《憲法》第三條規(guī)定：“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，我國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則：⑧需要注意的是，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，民主集中制僅涉及“國家機(jī)構(gòu)”的組織原則，而不涉及“國家機(jī)關(guān)”的活動(dòng)原則，這與黨章所規(guī)定的民主集中制——既是黨的根本組織原則，也是群眾路線在黨的生活中的運(yùn)用是不同的。在人民代表大會(huì)與人民的關(guān)系上，人民選舉產(chǎn)生人民代表大會(huì)，這是民主的一面，人民代表大會(huì)對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督，這是集中的一面；在人民代表大會(huì)與其它國家機(jī)關(guān)的關(guān)系上，人民代表大會(huì)產(chǎn)生其它國家機(jī)關(guān)，這是民主的一面，其它國家機(jī)關(guān)對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，這是集中的一面；在中央與地方的關(guān)系上，充分發(fā)揮地方的積極性是民主的一面，遵循中央的領(lǐng)導(dǎo)是集中的一面。該條主要是關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的一般性原則，它總體性地規(guī)定了人民代表大會(huì)與“一府一委兩院”以及中央與地方之間的關(guān)系，同時(shí)也明確了人民代表大會(huì)、國務(wù)院及地方政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院和人民檢察院各自的憲法地位。由此可知，在我國，國家機(jī)構(gòu)只有人民代表大會(huì)、行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，除此之外，沒有“司法機(jī)關(guān)”。因此，從憲法第三條可知，檢察院的憲法地位就是檢察機(jī)關(guān)。

《憲法》第一百三十四條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”這一條主要是關(guān)于人民檢察院之性質(zhì)的，這不同于第三條，第三條主要是關(guān)于檢察院之憲法地位的，對(duì)此不能混淆。第一百三十六條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”根據(jù)這一條可以看出，檢察院行使的是檢察權(quán)，而不是像某些學(xué)者所說的法律監(jiān)督權(quán)，⑨“ 我國在人民代表大會(huì)制度之下，設(shè)立行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，分別行使行政權(quán)、司法權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)。”孫謙：《維護(hù)司法的公平和正義是檢察官的基本追求——〈檢察官論〉評(píng)介（二）》，《人民檢察》2004年第3期。因?yàn)閼椃ㄖ袥]有法律監(jiān)督權(quán)這個(gè)概念。結(jié)合第三條，可以把這三條之間的關(guān)系概括如下：檢察院的憲法地位是檢察機(jī)關(guān)，其性質(zhì)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其行使的權(quán)力是檢察權(quán)，而不是法律監(jiān)督權(quán)。⑩“ 法律監(jiān)督權(quán)概念既不存在于憲法文本中，又不源于對(duì)憲法的正確理解，因而是一個(gè)偽概念。”田夫：《論“八二憲法”對(duì)檢察院的“雙重界定”及其意義》，《東方法學(xué)》2013年第6期。這三個(gè)條文完整地呈現(xiàn)了檢察院在憲法中的地位和性質(zhì)及其所行使的權(quán)力，這也是基于憲法文本的一種實(shí)證概括。

我國《憲法》第一百三十六條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！睆倪@個(gè)表述來看，人民檢察院顯然不是行政機(jī)關(guān)。關(guān)于“檢察院不是行政機(jī)關(guān)”這一點(diǎn)，列寧也曾有過明確的表態(tài)：“應(yīng)該記住，檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)不同，它絲毫沒有行政權(quán)，對(duì)任何行政問題都沒有表決權(quán)。”①中央編譯局編：《列寧全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195頁。既然人民檢察院不是行政機(jī)關(guān)，也不是立法機(jī)關(guān)，那剩下不就是司法機(jī)關(guān)了嗎？這種說法顯然是在套用三權(quán)分立之權(quán)力劃分模式，因?yàn)樵谌龣?quán)分立的框架下，除了立法和行政，剩下的都可以歸為司法。然而，在人民代表大會(huì)制度的框架下，權(quán)力的劃分就不限于這種三分法，事實(shí)上我國的憲法就沒有遵循這種三分法，也不可能遵循這種三分法。因?yàn)槲覈稇椃ā返谝话偃臈l明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”這無疑明確了人民檢察院的性質(zhì)，它就是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而不是其它的什么機(jī)關(guān)。

（二）作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院

為什么檢察院的性質(zhì)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)呢？關(guān)于檢察院的性質(zhì)，曾經(jīng)也發(fā)生過爭論。1979年我國《人民檢察院組織法》的起草工作是在1978年冬天開始的，具體的起草工作由最高人民檢察院研究室負(fù)責(zé)。關(guān)于檢察院的性質(zhì)問題，人們的理解一開始就不統(tǒng)一，據(jù)當(dāng)時(shí)主持研究室工作的王桂五回憶，當(dāng)時(shí)主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，檢察院是國家的檢察機(jī)關(guān)，主要理由是認(rèn)為，監(jiān)督是事前的監(jiān)視，而檢察是事后的監(jiān)督，實(shí)行法律監(jiān)督容易引起他人的反感，而使自己陷于孤立，等等；另一種意見認(rèn)為，檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，主要理由是認(rèn)為，法律監(jiān)督是列寧提出的原則，結(jié)合我國的實(shí)際情況，如果沒有一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律的實(shí)施就沒有可靠的保證，也不能保障法制的統(tǒng)一，并且把檢察院確立為檢察機(jī)關(guān)也是同義反復(fù)，沒有實(shí)際意義。②王桂五：《王桂五論檢察》，中國檢察出版社2008年版，第183頁。最終第二種意見占了上風(fēng)，檢察院的性質(zhì)被確立為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，并且也寫進(jìn)憲法。

之所以這樣安排，據(jù)王桂五說：“這是根據(jù)我國的國家制度和政治制度，從我國的實(shí)際情況出發(fā)，具體運(yùn)用列寧關(guān)于社會(huì)主義檢察制度的指導(dǎo)思想而作出的法律規(guī)定?！雹弁豕鹞澹骸墩摍z察》，中國檢察出版社2013年版，第63頁。在1979年6月26日召開的第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上，彭真同志在《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》中也說道：“確定檢察院的性質(zhì)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。列寧在十月革命后，曾堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)是維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。我們的檢察院組織法運(yùn)用列寧這一指導(dǎo)思想，結(jié)合我們的情況，規(guī)定……。”④彭真：《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主和法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版，第10－11頁。那么列寧的關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的指導(dǎo)思想是什么呢？十月革命后，尤其是內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束，經(jīng)濟(jì)建設(shè)問題提到了議事日程后，列寧從俄國經(jīng)濟(jì)文化落后的實(shí)際狀況出發(fā)，認(rèn)為要建設(shè)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)，必須克服官僚主義和法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象。為此，列寧先后寫了《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)和法制》《怎樣改組工農(nóng)檢察院》《寧肯少些，但要好些》等文章，闡述了社會(huì)主義檢察監(jiān)督制度的指導(dǎo)思想。列寧的核心思想就是，為了保障國家法制的統(tǒng)一，必須有一個(gè)專門的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，來監(jiān)督法律的統(tǒng)一實(shí)施。⑤同上注，王桂五編書，第65－66頁。例如，在《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)和法制》一文中，列寧就指出：“檢察長有權(quán)利和義務(wù)做的只有一件事：注意使整個(gè)共和國對(duì)法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方影響?！雹拗醒刖幾g局編：《列寧全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195頁。為了保證檢察機(jī)關(guān)對(duì)法制的實(shí)施情況進(jìn)行有效的監(jiān)督，列寧是堅(jiān)決反對(duì)對(duì)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行雙重領(lǐng)導(dǎo)的。因?yàn)椤爸鲝垖?duì)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行‘雙重’領(lǐng)導(dǎo)，取消它對(duì)地方政權(quán)機(jī)關(guān)的任何決定提出異議的權(quán)利，這就不僅在原則上是錯(cuò)誤的，不僅妨礙我們堅(jiān)決實(shí)行法制這一基本任務(wù)，而且反映了橫在勞動(dòng)者同地方的和中央的蘇維埃政權(quán)以及俄共中央權(quán)力機(jī)關(guān)之間的最有害的障礙——地方官僚和地方影響的利益和偏見”。⑦同前上注，中央編譯局書，第197頁。

毛澤東曾指出：“中國有許多事情和十月革命以前的俄國相同，或者近似。封建主義的壓迫，這是相同的。經(jīng)濟(jì)和文化落后，這是近似的。兩個(gè)國家都落后，中國則更落后。”⑧毛澤東：《論人民民主專政》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64185／66618／4488978．html，2017年11月7日訪問。王桂五也對(duì)中俄兩國的情況做了一個(gè)比較：“俄國是生活在違法亂紀(jì)的汪洋大海里，中國的違法亂紀(jì)現(xiàn)象也相當(dāng)普遍而嚴(yán)重。俄國的法制不統(tǒng)一，我們也有很多的土政策和土法律。俄國存在著半野蠻人的習(xí)氣，我們?cè)谑陝?dòng)亂中發(fā)生的各種野蠻行為，令人發(fā)指，異常殘酷。”⑨列 寧的確說過類似的一些話，如，“毫無疑問，我們是生活在無法紀(jì)的海洋里”、“我們?nèi)可钪泻臀覀兊囊磺胁晃拿鳜F(xiàn)象中的主要弊端就是縱容古老的俄羅斯觀點(diǎn)和半野蠻人的習(xí)慣”。同前注⑥，中央編譯局編書，第196頁，第195頁。因此，他認(rèn)為，學(xué)習(xí)列寧關(guān)于檢察監(jiān)督制度的指導(dǎo)思想，對(duì)于我國加強(qiáng)法制和健全檢察制度，是有現(xiàn)實(shí)意義的。當(dāng)然，在運(yùn)用列寧的指導(dǎo)思想的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的具體情況有所改變和發(fā)展。⑩同前注③，王桂五書，第68頁。例如，我國不實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制，而是實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)制；不實(shí)行檢察長一長制，而實(shí)行民主集中制。①彭真：《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主和法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版，第11頁。

關(guān)于檢察院的性質(zhì)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，也得到了學(xué)術(shù)界不少同仁的認(rèn)可。像韓大元教授就認(rèn)為，在我國，檢察院是憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它是區(qū)別于權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的一種國家機(jī)關(guān)。同樣，檢察權(quán)的本質(zhì)是法律監(jiān)督權(quán)，而不是司法權(quán)。②韓大元、劉松山：《論我國檢察機(jī)關(guān)的憲法地位》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。這種觀點(diǎn)也在近期的一些法律文本中得到了印證，如最新的《中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）》第二條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法行使檢察權(quán)。”對(duì)此，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)副主任委員何曄暉，在代表全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)對(duì)《中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）》所做的說明中，談到人民檢察院的性質(zhì)時(shí)這樣說：“草案規(guī)定：‘中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法行使檢察權(quán)。’（草案第二條）這一規(guī)定，與憲法以及現(xiàn)行人民檢察院組織法的規(guī)定是一致的?！雹邸?關(guān)于〈中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）〉的說明》，http：／／www．dffyw．com／fazhixinwen／lifa／201709／43186．html，2017年10月23日訪問。

這種觀點(diǎn)的一個(gè)優(yōu)勢(shì)就是可以把所有檢察院的職能都涵蓋在“法律監(jiān)督”的名下，而不會(huì)出現(xiàn)部分檢察職能屬于行政性的、部分檢察職能屬于司法性的這種解釋不夠一貫和統(tǒng)一的問題。另外，這種觀點(diǎn)往往可以在馬克思主義理論（尤其是列寧的法律監(jiān)督理論）中，找到支持它的理論資源，具有天然的政治親和性。這種觀點(diǎn)之所以具有一定的說服力，最根本的原因是它是以憲法為依據(jù)的，因?yàn)樵凇皯椃ㄎ谋旧?，審判?quán)與檢察權(quán)在我國應(yīng)當(dāng)是涇渭分明的兩種國家權(quán)力。至于把檢察機(jī)關(guān)也稱為司法機(jī)關(guān)，在現(xiàn)實(shí)約定俗成意義上也未嘗不可，但在制度設(shè)計(jì)和學(xué)術(shù)研究意義上必須把檢察院與法院乃至司法行政機(jī)關(guān)職權(quán)的稱謂嚴(yán)格區(qū)分開來?；诖?，檢察權(quán)不能簡單地混同于司法權(quán)，檢察權(quán)獨(dú)立原則也不同于西方的司法權(quán)獨(dú)立原則，也不同于審判權(quán)獨(dú)立原則”。④韓大元：《檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法文本分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

因此，從憲法的角度看不出我國《憲法》有把檢察院認(rèn)為是“司法機(jī)關(guān)”，把“檢察”看作是“司法”內(nèi)容的任何跡象。一是憲法中沒有“司法”和“司法機(jī)關(guān)”這樣的概念；二是憲法已經(jīng)明確地對(duì)檢察院的地位、性質(zhì)及其所行使的權(quán)力做出了規(guī)定，所以，不能再把“司法”“司法機(jī)關(guān)”這些概念用于檢察院。

根據(jù)前面的討論，從政策文件的角度來看，其似乎把法院和檢察院定位為“司法機(jī)關(guān)”，并且“司法”則至少包括“審判”和“檢察”。這樣的話，至少在表面上，在關(guān)于檢察院、檢察以及檢察權(quán)的理解上，憲法和政策之間就存在著不一致，或者說是政策文件的這種理解是沒有直接的憲法文本作為依據(jù)的。當(dāng)然，憲法也沒有說法院就是司法機(jī)關(guān)，“司法”就包括“審判”，但要建立它們之間的聯(lián)系，要比建立“司法”和“檢察”之間的關(guān)系容易得多。

四、通過憲法解釋實(shí)現(xiàn)憲法和政策關(guān)于“司法”的對(duì)接

（一）憲法解釋而非憲法修改

堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是寫進(jìn)我國憲法的基本原則，通過政策進(jìn)行治理又是黨實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)的具體表現(xiàn)方式，因此，通過政策來規(guī)范司法工作，并不是不可以的。然而，這畢竟還是一種間接獲得憲法支持的方式，司法改革依然缺少直接的憲法依據(jù)。因此，從保證執(zhí)政黨的政策和憲法一致性的角度來看，既然在政策文件中已經(jīng)大量使用了“司法”及其相關(guān)概念，那么隨著條件的成熟，通過修改憲法的方式，把“司法”概念寫進(jìn)憲法則實(shí)屬必要。尤其是在依憲治國的時(shí)代要求下，保證憲法和政策一致性，更是具有現(xiàn)實(shí)的必然性?！啊痉ㄈ霊棥饬x非常重大，它不僅為當(dāng)下進(jìn)行的司法體制改革提供直接的憲法依據(jù)，更為關(guān)鍵的是，將‘司法’概念引入現(xiàn)行憲法文本也必然會(huì)在法理上要求對(duì)司法制度在人民代表大會(huì)制度中的法律地位重新界定，由此達(dá)到不斷健全和完善我國基本政治制度的目標(biāo)，真正實(shí)現(xiàn)基本政治制度的有效改革和轉(zhuǎn)型?！雹菽o(jì)宏：《論我國司法管理體制改革的正當(dāng)性前提及方向》，《法律科學(xué)》2015年第1期。這就是一些學(xué)者所主張的通過修改憲法的方式來使“司法”入憲，使得規(guī)范司法工作的政策和憲法實(shí)現(xiàn)對(duì)接，進(jìn)而使得實(shí)踐中的司法改革具有直接的憲法依據(jù)。

雖然實(shí)現(xiàn)憲法和政策在“司法”問題上的對(duì)接無疑是正確的，但在我國憲法修改已經(jīng)很頻繁，而釋憲機(jī)制沒有發(fā)揮應(yīng)有作用的情況下，通過修改憲法使“司法”入憲的做法其實(shí)并不太現(xiàn)實(shí)。況且我國憲法中已有“司法行政”概念，只需要對(duì)其中的“司法”進(jìn)行解釋就可以了。通常來說，對(duì)于一般的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突，用解釋手段即可調(diào)和，并且當(dāng)沖突激烈至現(xiàn)實(shí)的合理要求完全無法為憲法規(guī)范所容納時(shí)，才考慮動(dòng)用修憲手段對(duì)規(guī)范予以修正。因此，修改憲法往往是在憲法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突已經(jīng)很劇烈，并且無法通過其它方式予以緩和的情形下才進(jìn)行的。另外，不論在任何“規(guī)范憲法”的國家，修憲都是一個(gè)重大的政治事件，并且其修改程序也相當(dāng)嚴(yán)格，故不能輕易動(dòng)用。憲法解釋因?yàn)椴恍枰淖儜椃ㄒ?guī)范本身，所以能保持憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，還可以在一定程度上滿足現(xiàn)實(shí)的要求，故被法治國家經(jīng)常使用。因此，在憲法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的沖突還沒有到非修改憲法不可的時(shí)候，大可通過憲法解釋的方式來緩解這種一般性的沖突。從認(rèn)知“司法”的情況來看，憲法規(guī)范和政策現(xiàn)實(shí)之間的張力還沒有達(dá)到極限，這從人們還沒有完全意識(shí)到這個(gè)問題就可以看出來。同時(shí)，在短期來看，也看不出中央有針對(duì)此問題進(jìn)行修改憲法的意圖，且沒有看到有哪類主體針對(duì)此問題提出了修改憲法的動(dòng)議。因此，綜合來看，針對(duì)此問題，修改憲法的方式并不現(xiàn)實(shí)，而解釋憲法的方式或許可行。

根據(jù)我國《憲法》第六十七條第一項(xiàng)的規(guī)定，全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”。雖然全國人大常委會(huì)尚沒有按照正式的“憲法解釋”文號(hào)制發(fā)相應(yīng)文件，但它在憲法解釋上也絕非毫無作為，事實(shí)上，它在行使“討論決定重大事項(xiàng)”的權(quán)力時(shí)進(jìn)行了許多憲法解釋。例如，1983年第六屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議做出《關(guān)于國家安全機(jī)關(guān)行使公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，這實(shí)際上是對(duì)憲法上“公安機(jī)關(guān)”的外延進(jìn)行了解釋；又如，2013年第十二屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》，這實(shí)際上是對(duì)憲法中“計(jì)劃生育”的含義進(jìn)行了憲法解釋。⑥參見王旭：《論我國憲法解釋程序機(jī)制：規(guī)范、實(shí)踐與完善》，《中國高校社會(huì)科學(xué)》2015年第4期。類似的例子還有不少，可以看作是全國人大常委會(huì)行使憲法解釋權(quán)的一種特殊形式，即它是間接的而不直接的。⑦參見胡錦光、王叢虎：《論我國憲法解釋的實(shí)踐》，《法商研究》2000年第2期。對(duì)于“司法”的問題，在我國正式的憲法解釋程序和機(jī)制還沒有建立起來的情況下，也可以按照這種方式來對(duì)其含義進(jìn)行憲法解釋。例如，全國人大常委會(huì)可以根據(jù)請(qǐng)求做出一個(gè)相應(yīng)的決定，⑧對(duì) 于憲法解釋究竟應(yīng)該采用哪種形式，是法律、決議、決定還是憲法解釋文件，參見朱福惠、賴榮發(fā)：《全國人大常委會(huì)憲法解釋形式探討——以憲法67條為視角》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。對(duì)憲法中的“司法行政”中的“司法”做出一個(gè)解釋，說明這里的“司法”之內(nèi)涵和外延到底指什么。⑨根 據(jù)韓大元教授等所擬的《中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）》第6條的規(guī)定，“憲法的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以解釋憲法。參見韓大元等：《〈中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）〉及其說明》，http：／／www．calaw．cn／article／default．a(chǎn)sp？id＝10166，2017年10月23日訪問?！八痉ㄐ姓钡幕疽馑紤?yīng)該是“關(guān)于‘司法’的行政”，但由于這里的“司法”的意思不明確，人們也不知道“關(guān)于‘司法’的行政”到底是關(guān)于什么的行政。在解釋這里的“司法”之含義時(shí)，就可能涉及與后面的“審判”“檢察”之關(guān)系、司法機(jī)關(guān)的范圍問題、司法權(quán)的行使主體問題等。⑩需 要注意的是，司法機(jī)關(guān)的范圍和司法權(quán)的行使主體，是兩個(gè)不同的問題，因?yàn)槿缜八觯覈前凑諊覚C(jī)構(gòu)來分配權(quán)力的，而不是相反，這就導(dǎo)致一些國家機(jī)關(guān)行使的是一種復(fù)合性的權(quán)力，例如，全國人大及其常委會(huì)就行使著部分司法權(quán)。這樣的話，人們不但搞清楚了“司法”的概念，也搞清楚了“司法行政”的概念。

（二）針對(duì)“司法”進(jìn)行憲法解釋需要注意的問題

總的來看，在對(duì)“司法”的概念進(jìn)行解釋的時(shí)候，需要注意這樣幾個(gè)問題。

第一，想必人們都大致同意在國家職能之間存在著這樣一種基本的分工：制定出一些普遍性的規(guī)則、把這些規(guī)則落實(shí)在實(shí)際生活中、適用這些規(guī)則來解決糾紛，以及監(jiān)督這些規(guī)則的落實(shí)和適用情況等，并且這些職能不能都由同一個(gè)國家機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)。在這些國家職能中，最接近人們通常所謂的“司法”之核心內(nèi)涵的無疑是：適用普遍規(guī)則來解決糾紛。①根據(jù)《辭?！返慕忉?，“司”，有四種意思。（1）掌管。如：司機(jī)；司儀。（2）官署名。唐宋以后，尚書省各部所屬有司。獨(dú)立之官署亦有稱司者，如宋代之殿前司，明清之通政使司。（3）現(xiàn)稱中央機(jī)關(guān)部以下的一級(jí)的行政部門為司。如：外交部禮賓司。（4）姓。春秋時(shí)鄭國有司臣。我們通常所說的“司法”中的“司”主要是就第一種意思而言的，所謂的司法就是掌管和適用法律的意思。當(dāng)然這主要是在一種狹義的意義上來理解掌管和適用法律，因?yàn)閺V義的話可能還包括執(zhí)法?！掇o?！罚ǖ诹妫虾＾o書出版社2009年版，第2125頁。在西方國家中，不論用哪些詞來表示“司法”，司法的含義基本確定，就是指通過法院的審判來實(shí)施法律，并且和公平、正義相關(guān)聯(lián)。［英］霍恩比：《牛津高階英漢雙解詞典》（第六版），石孝殊等譯，商務(wù)印書館2004年版，第956頁。我國現(xiàn)在經(jīng)常使用的是一種現(xiàn)代意義上的“司法”概念，這主要還是從西方傳過來的，利用規(guī)則解決糾紛始終是其核心含義。因?yàn)椋M管人們關(guān)于“司法”的內(nèi)涵及其外延存在著各種爭議，但人們關(guān)于“司法”的核心內(nèi)涵還是有一個(gè)基本的共識(shí)，這個(gè)共識(shí)就是利用普遍規(guī)則來解決糾紛。②最高人民法院副院長李少平在談到司法權(quán)力的規(guī)律屬性問題時(shí)，他首先提到的第一點(diǎn)就是，“司法權(quán)是判斷權(quán)和裁量權(quán)”，即“對(duì)案件事實(shí)和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)”。并且他認(rèn)為這是世界性的共識(shí)，中國也不能例外，“綜觀世界各國公權(quán)力體系，一個(gè)基本共識(shí)是司法權(quán)是依法對(duì)案件進(jìn)行裁判的權(quán)力，是判斷權(quán)和裁量權(quán)”。李少平：《人民法院深化司法體制改革的理論與實(shí)踐》，《中國應(yīng)用法學(xué)研究》2017年第5期。不論是在人民代表大會(huì)制度下還是在三權(quán)分立的體制下，此種基本的國家職能都是必不可少的。如果在“利用普遍規(guī)則解決糾紛”這樣一種意義上來理解“司法”，那么，在我國的政治和法律實(shí)踐中，顯然不只是法院一家在履行這種職能。例如，根據(jù)我國《立法法》第97條、第99條、第100條的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)、條例的合法性或合憲性享有審查權(quán)。這說明在一定意義上，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)也在行使著一定的“司法權(quán)”，因?yàn)樗褪窃诟鶕?jù)普遍規(guī)則來解決法律糾紛，尤其是當(dāng)這種違法或違憲審查要求是在具體的個(gè)案中被提起時(shí)，就更是這樣了。事實(shí)上，就像學(xué)者所說的，鑒于全國人大及其常委會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的身份和地位，它在憲法制度安排上就相當(dāng)于全國的最高司法機(jī)關(guān)。③莫紀(jì)宏：《司法應(yīng)當(dāng)在憲法制度下合法運(yùn)行》，《河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第3期。

筆者認(rèn)為，關(guān)于這一點(diǎn)并不難理解。因?yàn)樵谖覈膽椫瓢才胖?，憲法起草者并不是按照不同的?quán)力來設(shè)置不同國家機(jī)構(gòu)，而是根據(jù)國家機(jī)構(gòu)的性質(zhì)來分配權(quán)力。④這 一點(diǎn)也得到了立法史實(shí)的支持，例如，在討論1954年我國憲法草案時(shí)，最高人民法院副院長張志讓就說：“蘇聯(lián)是以活動(dòng)區(qū)別機(jī)關(guān)的性質(zhì)，而不是以權(quán)來區(qū)別，是為了有這些任務(wù)，可以要設(shè)機(jī)關(guān)，而不是有這樣那樣的權(quán)，才來設(shè)機(jī)關(guān)，這里面也有原則問題?！蓖白ⅱ?，韓大元書，第168頁。就我國的具體情況來看，是先由我國《憲法》第二條明確國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的憲法地位，然后再根據(jù)他們的憲法地位來分配各自所行使的權(quán)力，也就是說，各個(gè)國家機(jī)關(guān)的憲法地位，是它們所行使之權(quán)力的規(guī)范性來源。

例如，我國《憲法》第六十七條規(guī)定，全國人大常委會(huì)“解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施”，根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會(huì)同時(shí)兼具立法權(quán)的功能和司法權(quán)的功能，是一種“立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的混合憲制”。全國人大常委會(huì)作為憲法解釋機(jī)關(guān)，它負(fù)有發(fā)展憲法，實(shí)現(xiàn)“活的憲法”的責(zé)任，因此，它必然具有行使立法權(quán)的積極性，甚至具有“法的規(guī)范續(xù)造功能”；而作為憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，它要通過合憲性審查來體現(xiàn)其謙抑性，避免憲法的劇烈變遷，因此，其又享有有明顯的司法屬性的職權(quán)。⑤同前注⑥，王旭文。所以，全國人大及其常委會(huì)所行使的其實(shí)是一種“集合性權(quán)力”，包括立法權(quán)、人事任免權(quán)、司法權(quán)、監(jiān)督權(quán)等各項(xiàng)權(quán)能，而不是某一種單一的權(quán)力，這是由其憲法地位所決定的。因此，“如果‘司法入憲’，‘司法’的性質(zhì)就必須是‘廣義’上的，而不能采用‘三權(quán)分立’體制下的與‘立法’、‘行政’相對(duì)立的‘司法’。在這一點(diǎn)上，我國現(xiàn)行《憲法》所能接納的司法原則應(yīng)當(dāng)是‘議會(huì)主權(quán)’意義上的，相當(dāng)于2009年之前英國采取的上議院司法制度”。⑥同前注⑤，莫紀(jì)宏文。

第二，在對(duì)“司法”的概念進(jìn)行解釋時(shí)，需要考慮這樣一種中國現(xiàn)實(shí)，即在我國，司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)之間并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，也就是說，一些非司法機(jī)關(guān)也在事實(shí)上行使司法權(quán)，如全國人大及其常委會(huì)。這主要是因?yàn)槲覈歉鶕?jù)國家機(jī)構(gòu)來設(shè)置權(quán)力的，而不是根據(jù)權(quán)力來設(shè)立國家機(jī)構(gòu)。根據(jù)前者，同一個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)完全可以分享不同的權(quán)力；依循后者，確立的是一種權(quán)力分立和制衡的思路。分權(quán)制衡理論要求職能分立與人員分立，“某一個(gè)國家機(jī)關(guān)只能享有某一項(xiàng)職能，機(jī)關(guān)之間在職能上不能交叉，而且要通過職能彼此予以制衡；并且，這種職能的行使是通過專職人員來完成”。⑦同前注⑥，王旭文。然而，這種權(quán)力分立的圖景只是一種理想類型，在現(xiàn)代國家，國家機(jī)關(guān)往往行使的是復(fù)合型的權(quán)力，比如，現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)往往集立法、執(zhí)法于一身。在我國，全國人大及其常委會(huì)也是集多種權(quán)力于一身，行使立法、人事任免、合憲性審查（司法）、監(jiān)督等職責(zé)，但這并不改變其權(quán)力機(jī)關(guān)的本質(zhì)屬性。

第三，從政策文件的角度來看，把我國的“司法”的外延等同于“審判”似乎并不現(xiàn)實(shí)，我國的“司法”更像是一種以“審判”為中心的多元論。這包括兩個(gè)方面，一是從對(duì)內(nèi)的角度來講，審判始終是法院的中心任務(wù)；二是從對(duì)外的角度來講，如果“司法”不限于“審判”，那么“審判”也應(yīng)該是“司法”的核心內(nèi)容。從對(duì)內(nèi)角度來講，雖然我國《人民法院組織法》第三條對(duì)法院的任務(wù)目標(biāo)做了多重規(guī)定，并且在實(shí)踐中法院也要講政治、服務(wù)于大局，但這些目標(biāo)都必須通過“審判”來實(shí)現(xiàn)，而不能繞過“審判”直接去實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)。從對(duì)外來講，如果“司法”的內(nèi)容不限于“審判”，那么“審判”也應(yīng)當(dāng)處于“司法”的中心位置。這一點(diǎn)可以從我國《憲法》第一百四十條找到依據(jù)：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！笨梢钥闯觯瑧椃ㄒ?guī)定的排列次序是法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)，就像韓大元教授所說，“憲法文本的規(guī)定以及順序的排列具有深刻的憲政內(nèi)涵”，⑧韓大元：《憲法文本與檢察機(jī)關(guān)的憲法地位》，《法學(xué)》2007年第9期。絕不是無關(guān)緊要，任意排列的。中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)通過的《決定》也強(qiáng)調(diào)要“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)”，要“完善主審法官、合議庭、主任檢察官、主辦偵查員辦案責(zé)任制，落實(shí)誰辦案誰負(fù)責(zé)”。這種“法、檢、公”的表述無疑突出了法院及其審判工作的中心地位。

第四，如果從“適用法律解決糾紛”這個(gè)相對(duì)中立的意義上來理解“司法”，那么，把“審判”和“檢察”都統(tǒng)一在“司法”的名義之下是存在困難的。以檢察院的公訴職能為例，檢察院作為訴辯兩造之一方，它顯然不是以中立的角色在解決糾紛，其只是在參與糾紛的解決，因此它很難在“司法”概念框架下進(jìn)行理解。并且，如前所述，檢察院的性質(zhì)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這也與“適用法律解決糾紛”的角色不符。當(dāng)然，如果在一種相當(dāng)不同的意義上來理解“司法”，也許能夠把“審判”和“檢察”甚至更多內(nèi)容統(tǒng)一在“司法”的名義下，但這樣的“司法”概念很可能是一個(gè)相當(dāng)形式化的概念，以至于人們根本就無法把“司法”與相關(guān)概念區(qū)分開來。因?yàn)樵谖覈?，檢察院性質(zhì)是如此之特殊，以至于人們所求取的“審判”和“檢察”之最大公約數(shù)必定是形式化的。例如，如果用我國《人民法院組織法》和我國《人民檢察院組織法》中共有的“保衛(wèi)無產(chǎn)階級(jí)專政制度，維護(hù)社會(huì)主義法制和社會(huì)秩序”來理解“司法”，那么這種關(guān)于“司法”的理解其實(shí)沒有多大意義，因?yàn)檫@一理解幾乎可以把所有的國家職能都包括在內(nèi)。如果在“審判”和“檢察”之外，還要包括其它的內(nèi)容，那么這個(gè)“司法”概念就更加形式化了，并且也會(huì)與人們關(guān)于“司法”的常識(shí)理解相差很遠(yuǎn)。

第五，即使是在一種相當(dāng)不同的意義上來理解“司法”概念，在對(duì)“司法”的內(nèi)涵進(jìn)行界定時(shí)，那也不能太偏向于目前對(duì)“司法”的慣常用法，畢竟“司法”的概念不論是在學(xué)術(shù)界還是在日常生活中都已得到了大量的使用，需要尊重這種日常用法。雖然從語言學(xué)的角度來看，概念和指稱之間的關(guān)系是可以約定的，在原則上人們可以用“司法”這樣一個(gè)概念指稱任何對(duì)象，但人們畢竟不是第一次使用“司法”這個(gè)概念，而是在人們關(guān)于“司法”這個(gè)概念的理解已經(jīng)存在著一種基本共識(shí)框架的情況下來使用這個(gè)概念的。因此，“司法”這個(gè)概念和它所要指稱的對(duì)象之間的關(guān)系就不能是任意的。必須尊重“司法”這個(gè)概念在日常語言中的用法，也不能不顧憲法和法律對(duì)這一概念相關(guān)的規(guī)范，使其指向任意對(duì)象。

五、結(jié) 論

我國1949年以后的歷部憲法中并沒有出現(xiàn)過“司法”這樣一個(gè)獨(dú)立的概念，因此，人們?nèi)粘Ｋ褂玫摹八痉ā币约芭c“司法”相關(guān)的一些概念，其實(shí)是沒有直接的憲法依據(jù)的。在我國的憲法中有的只是“審判”“檢察”等概念，但“審判”和“檢察”是否可以被“司法”的概念統(tǒng)合在一起卻存在疑問，除非人們?cè)谝环N與現(xiàn)在相當(dāng)不同的意義上來理解“司法”概念。“司法”在憲法中的缺失并沒有影響我國的司法改革實(shí)踐，多年來，我國的司法改革一直在進(jìn)行著，并且在近些年還出臺(tái)了一些重大的改革舉措。實(shí)際上，我國主要是通過黨和國家的政策來規(guī)范司法工作的，因此，黨和國家的重要政策文件就成為人們理解“司法”概念的一個(gè)重要來源。

從黨和國家的一些重要的政策文件來看，中央似乎認(rèn)為司法機(jī)關(guān)僅包括法院和檢察院，但就“司法”涉及的內(nèi)容來看，卻并不限于“審判”和“檢察”，還包括一些與法院和檢察院相關(guān)但并不屬于“審判”和“檢察”的事項(xiàng)和內(nèi)容。這說明人們并沒有完全擺脫政法式思維對(duì)人們思考司法問題的影響。至于“司法”的內(nèi)涵，則從來沒有在政策文件中得到過明確的表述。

為了明確“司法”概念的內(nèi)涵和外延，以及保證憲法和政策在“司法”概念上的一致性，需要通過憲法解釋而不是憲法修改的方式，來對(duì)“司法”的概念進(jìn)行憲法解釋。在進(jìn)行憲法解釋時(shí)需要注意這樣幾個(gè)問題。第一，全國人大及其常委會(huì)也在事實(shí)上行使部分司法權(quán)，并且其所行使的司法權(quán)是最高司法權(quán)，但這并不影響其權(quán)力機(jī)關(guān)的性質(zhì)。第二，在對(duì)“司法”的概念進(jìn)行解釋時(shí)，需要考慮這樣一種中國現(xiàn)實(shí)，即在我國，司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)之間并不是嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的關(guān)系。這主要是因?yàn)槲覈歉鶕?jù)國家機(jī)構(gòu)來設(shè)置權(quán)力的，而不是根據(jù)權(quán)力來設(shè)立國家機(jī)構(gòu)的，這也就意味著一個(gè)國家機(jī)關(guān)可以行使多種權(quán)力。第三，從政策文件的角度來看，我國的“司法”更像是一種以審判為中心的多元論：對(duì)內(nèi)法院要以審判為中心，對(duì)外要以法院及其審判為中心。第四，如果從“適用法律解決糾紛”的意義上來理解“司法”，那么把“審判”和“檢察”甚至是更多的內(nèi)容都統(tǒng)一在“司法”的概念之下是有困難的，除非在一種很“薄”的意義上來理解“司法”，但這種理解很有可能是沒有多大實(shí)質(zhì)意義的。第五，在對(duì)“司法”的內(nèi)涵進(jìn)行界定時(shí)，要尊重在日常實(shí)踐中人們對(duì)其的基本用法。