論我國法律修改的三種方式

(四川大學 法學院,成都 610041)

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求?！盵1]4美國法學家龐德的這句話道出了一個普遍規(guī)律，那就是良好的法律應(yīng)當能夠在穩(wěn)定和變化之間保持協(xié)調(diào)。為實現(xiàn)這種協(xié)調(diào)，各國創(chuàng)設(shè)了多種法律制度，而法律修改就是其中之一①。

在我國，法律修改的重要性與日俱增。中國特色社會主義法律體系形成后，我國已經(jīng)從“立法時代”邁入了“修法時代”[2]。2011年，時任全國人大常委會委員長的吳邦國在“形成中國特色社會主義法律體系座談會”上的講話指出：“我們要高度重視法律的修改完善工作，這既是完善法律體系的內(nèi)在要求，也是今后一個時期立法工作的重要任務(wù)?！盵3]在隨后公布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，修改類立法項目的數(shù)量首次超過制定類立法項目，所占比重超過五成②。這標志著我國立法機關(guān)的工作重心已經(jīng)從法律制定轉(zhuǎn)移到了法律修改上。

目前，學界對法律修改的研究過于理論化，難以為立法機關(guān)修改法律提供有效的操作指引。例如，法律修改方式的分類是已有法律修改研究的一項重要內(nèi)容。根據(jù)修改的程度或涉及的條文數(shù)量，論者往往將法律修改分為全面修改和部分修改兩種方式。所謂全面修改，指的是對法律所作的大量的或者全局性的修改，而部分修改則是指對原法所作的少量的或者局部性的修改[4]538。對這一理論分類，我們首要的疑問是：不管“全面”還是“部分”，都屬于高度不確定的概念，實踐中該如何判定？此外，這樣的理論區(qū)分對于立法機關(guān)修改法律又有何指導意義？總之，現(xiàn)有的研究思路急需調(diào)整，研究狀況也應(yīng)當改變。

依照全國人大法工委的權(quán)威觀點，法律修訂、法律修正和法律修正案是我國法律修改的三種方式[5]184。立法機關(guān)運用不同的法律修改方式，一方面期望實現(xiàn)的修改目標不同，另一方面操作的過程和技術(shù)也存在不小的差異。不過，學界不僅尚未對我國現(xiàn)行的法律修改方式做出貼近立法機關(guān)法律修改實踐的清晰闡釋，而且存在不少知識上的盲點乃至誤區(qū)③。有鑒于此，本文將對這三種法律修改方式逐一進行探討，提煉出它們各自的特點，分析它們存在的問題并提出相應(yīng)的改進建議，以期為立法機關(guān)今后的法律修改工作提供學理上的參考。

一 法律修訂

根據(jù)學界通說，法律修訂是立法機關(guān)全面修改法律所采用的方式[6]。之所以稱之為全面修改，一方面是因為在形式上，法律修訂所涉及到的法律條文的數(shù)量通常較多，修改的范圍和幅度較大，如有學者干脆將全面修改的“全面”量化為“涉及原法一半以上條文的修改”[7]220；另一方面，從內(nèi)容上來看，法律修訂往往還涉及到法律的主要目的、基本原則、主要制度等重要實體內(nèi)容的修改[8]?；谝陨蟽蓚€因素，學者們經(jīng)常用“新法代替舊法”來描述法律修訂④。全國人大常委會法工委也認為，法律修訂是“以修訂的方式對法律條文進行全面修改，重新公布法律文本以替代原法律文本”[5]184。

(一)法律修訂的基本特點

第一，法律修訂可能涉及到法律名稱的修改。相比而言，不管是下文將述及的法律修正還是法律修正案，都不會修改法律的名稱。有學者指出，法律修訂“通常采用以新的同名法代替原來的法的方式”[4]538。這就意味著，法律修訂也可能是用一部新的不同名的法律來取代舊法，實踐中也確實存在這樣的案例。例如，1954年一屆全國人大一次會議通過的《地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》，于1979年由五屆全國人大二次會議修訂為《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。盡管前后兩部法律的名稱已經(jīng)發(fā)生變化，但這仍然被認為屬于法律修訂的范疇，是法律修改而非另立新法⑤。通常而言，在法律修訂的情況下，更為常見的是修訂前后的法律名稱保持不變。例如，1979年制定的《刑法》經(jīng)過1997年的修訂后，仍然保留原有的名稱。

第二，立法機關(guān)修訂法律是在原法的基礎(chǔ)上對其文字表述直接做出修改。法律修訂始于提案環(huán)節(jié)，此時享有提案權(quán)的主體提出的是某部法律的修訂草案。隨后，立法機關(guān)審議和表決的對象也是修訂草案，并最終將其通過。例如，全國人大1997年對刑法的修訂，就經(jīng)歷了從刑法修訂草案到一部全新的刑法的立法過程。也就是說，立法機關(guān)修訂法律時，直接對相關(guān)法律的文字表述作修改。這一點既不同于法律修正，也與以修正案的方式修改法律相異。

第三，國家主席公布立法機關(guān)通過的新的法律，完成法律修訂的最后一個環(huán)節(jié)。在我國，“公布法律是立法的最后一道程序，也是完成立法的必經(jīng)程序”[9]。國家主席的公布標志著法律修訂過程的結(jié)束。

(二)法律修訂存在的問題

法律修訂適用于立法機關(guān)對法律所作的大規(guī)模修改，甚至涉及到法律名稱的修改。但首先值得探討的是，如果法律修訂涉及到法律名稱的修改，是否還能將其定性為法律修改？法律的名稱如同一個人的名字，是一部法律最直觀的外在表現(xiàn)。無論是普通公民，還是執(zhí)法者和司法者，查找、了解和使用法律首先都是從一部法律的名稱開始。面對不同的法律名稱，人們更傾向于將其看作兩部不同的法律，而非同一部法律的新舊兩個“版本”，因此極易造成誤解，尤其是對于非法律專業(yè)的普通公民而言。

此外，在修訂前后的法律使用同一名稱的情況下，法律修訂與我國法律廢止的方式之一混同。根據(jù)學者的看法，法律廢止“是指制定新的法律替代舊的法律”[10]。單從法律廢止的這一學理定義來看，其與法律修訂的“以新代舊”的通俗說法就極為相似。更值得注意的是，我國法律廢止的方式之一是以公布的新法廢止舊法。具體表現(xiàn)為，“新法沒有規(guī)定廢止舊法，但依照新法優(yōu)于舊法的原則，如果新法與舊法同名，新法公布施行后，舊法即為廢止”[4]542。這種情形與“同名但不同內(nèi)容”的法律修訂幾乎相同，很難讓人準確地辨識。在此試舉一例。1954年一屆全國人大一次會議制定了《國務(wù)院組織法》，而1982年五屆全國人大五次會議通過了新的《國務(wù)院組織法》。兩部同名的法律在內(nèi)容上大相徑庭，那么，我們應(yīng)該認為是后者“修訂”了前者，還是前者被后者“廢止”了⑥？盡管類似的情況并不算多，但也應(yīng)當引起理論界和實務(wù)界的重視。

(三)完善法律修訂的建議

前述兩個問題都是我國法制建設(shè)起步階段所遺留下來的歷史問題⑦，在全面推進依法治國的新時期應(yīng)當加以清理。對于法律修訂直接修改法律名稱的問題，筆者認為并不可取。如果一部法律從內(nèi)容到名稱已經(jīng)不符合社會發(fā)展的需要，理應(yīng)明確予以廢止，另行制定新的法律。就法律修訂和法律廢止可能發(fā)生的混同問題，立法機關(guān)則應(yīng)當采用明文廢止的方式，也就是通過專門的文件宣布廢止相關(guān)法律，以避免人們的誤解乃至造成法律適用的混亂。

二 法律修正

法律修正“是我國法律修改最基本、最重要的形式”[5]184。實踐中，立法機關(guān)修正法律，既可能一次只修正一部法律，也可能一次性“打包”修正多部法律。后一種情形就是國外立法機關(guān)常用的所謂“包裹立法”，我國立法機關(guān)近年來也頻繁使用這一法律修改技術(shù)⑧。由于兩種法律修正方式在操作規(guī)則和操作技術(shù)上都遵循共同的模式，只不過涉及到的被修改的法律的數(shù)量不同，所以在此不作區(qū)分。

(一)法律修正的基本特點

法律修正最為直觀的體現(xiàn)是關(guān)于某部法律的修改決定的出臺，因此學界也常常用“修改決定”來指稱法律修正[6]。法律修正迥異于前文所述的法律修訂，與下文將分析的法律修正案則存在諸多交叉之處。具體而言，法律修正的特點有如下三個方面。

第一，法律修正過程的啟動始于提案主體所提出的修正案草案。在這一點上，法律修正與以修正案的方式修改法律相同。正因為此，有學者將法律修正和法律修正案這兩種法律修改方式合稱為“修正”[11]。

第二，提案主體所提出的修正案草案在審議過程中被立法機關(guān)轉(zhuǎn)換為修改決定草案。以水污染防治法的第二次修正為例，2016年國務(wù)院向十二屆全國人大常委會第二十五次會議提出了水污染防治法修正案草案，并由環(huán)保部部長陳吉寧代國務(wù)院作了《關(guān)于〈中華人民共和國水污染防治法修正案(草案)〉的說明》。而在第二十八次會議二審水污染防治法修正案草案時，全國人大法律委員會將其更名為關(guān)于修改水污染防治法的決定草案。該修改決定草案最終由全國人大常委會表決通過，通過時的正式名稱為《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國水污染防治法〉的決定》⑨。實際上，由負責審議的專門委員會將修正案草案轉(zhuǎn)換為相應(yīng)的修改決定草案，已經(jīng)成為修正法律時的操作慣例，我國所有法律的修正都經(jīng)歷了這一“改名”過程。但是，對于這樣做的理由何在，囿于文獻資料的限制，筆者并沒有查閱到，而立法機關(guān)也未作說明。

第三，國家主席以主席令的方式公布修改決定，使之正式生效。與此同時，根據(jù)修改決定作相應(yīng)的修改后的法律修正文本，與修改決定一道刊載于《全國人大常委會公報》上。這樣做的理由在于，修改決定明確要求被修改的法律根據(jù)修改決定作相應(yīng)修改，并重新公布。例如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國水污染防治法〉的決定》的最后一句話是：“《中華人民共和國水污染防治法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布?！雹?/p>

(二)法律修正存在的問題

法律修正面臨的問題主要是，修改決定和根據(jù)修改決定修改后的法律修正文本的效力以及相應(yīng)的適用問題。

根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，立法機關(guān)通過和國家主席公布是法案成為法律的兩個必備要件。以此觀之，修改決定同時符合立法機關(guān)通過和國家主席公布兩個要件，理應(yīng)具有法律效力。但是實踐當中，無論是各大出版社出版的法律單行本，還是執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)援引的法律文本，我們都難以看到修改決定的身影，更為常見的反而是法律修正文本。

不過，法律修正文本是否具有法律效力，卻不無疑問。筆者認為法律修正文本不具有法律效力，因為它不符合法律生效的要件。一方面，從前文對法律修正過程的簡單介紹可以看出，不僅立法機關(guān)并未通過所謂的法律修正文本，而且國家主席令也并沒有明確公布法律修正文本。仍以水污染防治法的修正為例，有關(guān)的國家主席令內(nèi)容如下：“《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國水污染防治法〉的決定》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于2017年6月27日通過，現(xiàn)予公布，自2018年1月1日起施行。”可見，從有效的立法程序來看，法律修正文本并不具備法理上的正當性。另一方面，對于法律修正文本存在的理由，全國人大常委會法工委的解釋是：“由于修改決定僅規(guī)定修改的條文，對于未修改的條文，也需要公布供社會公眾知悉，具體形式是修改決定之后附修正本，將原法律根據(jù)這一修改決定作相應(yīng)的修改以重新公布?！盵5]184換言之，法律修正文本的價值在于讓公眾知曉修正后的法律的全貌。至于其效力問題，全國人大常委會法工委也沒有給出肯定的結(jié)論。綜上所述，法律修正文本不具有也不應(yīng)當具有法律效力。

具有法律效力的修改決定不被適用，而不具備法律效力的法律修正文本卻被當作正當?shù)姆晌谋臼褂?，這一奇特的現(xiàn)象之所以存在，筆者認為原因可能在于修改決定的表述方式。法條是法律的基本單位，由法條序號和法條正文兩部分構(gòu)成，其常見的文字表述是“第×條……”。如《憲法》第一條的表述為：“第一條 中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家?！狈从^修改決定的文字表述，其更像是一個關(guān)于如何修改法律的操作說明，而非由法條組成的有效法律文件。例如，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國水污染防治法〉的決定》的文字表述為：“一、將第一條修改為：‘為了保護和改善環(huán)境，防治水污染，保護水生態(tài)，保障飲用水安全，維護公眾健康，推進生態(tài)文明建設(shè)，促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展，制定本法?！笨梢姡薷臎Q定的內(nèi)容旨在說明相應(yīng)的法律條文應(yīng)當如何修改，與法條的標準表述大相徑庭，從而面臨適用方面的問題。相較之下，法律修正本則采用了典型的法條的表述方式，不存在適用方面的障礙。換言之，在法律修正的語境下，修改決定具有正當性卻不實用，而法律修正文本便于使用卻不具有法律效力。

(三)完善法律修正的建議

賦予法律修正本以法律效力，是化解修改決定與法律修正本的效力及適用方面面臨的兩難困境的有效方案。在現(xiàn)有的法律修正模式下，與修改決定相對應(yīng)的法律修正文本一直存在，只不過是：其一，它在立法機關(guān)審議時以草案的形式存在，作為“便于立法者了解法律全貌的參閱文件”[6]；其二，如前所述，正式的法律修正文本與修改決定一道刊載在立法機關(guān)的官方公報上，作為讓公眾了解法律全貌的參考文件。今后立法機關(guān)修正法律，提案主體應(yīng)當提出的是某部法律的修正草案，立法機關(guān)審議和通過的也應(yīng)當是法律修正文本，而后由國家主席將其正式公布。如此一來，原本就方便使用的法律修正文本經(jīng)法定立法程序獲得了法律效力，而修改決定也就失去了存在的價值。

三 法律修正案

與法律修訂和法律修正相比，法律修正案并非“本土資源”而是舶來品。借鑒美國憲法修正案，我國現(xiàn)行憲法已經(jīng)確立了以修正案的方式進行部分修改的憲法慣例。伴隨著刑法修正案的使用，法律修正案發(fā)展為我國立法機關(guān)修改法律的方式之一[12]。以修正案的方式修改法律的優(yōu)勢在于無需修改法律原文。因為法律修正案的獨特之處是，它可以在保持法律原來的文字表述不變的前提下實現(xiàn)修改法律的效果。在法律修正案的誕生地美國，在保持憲法原文不變的情況下，修憲機關(guān)在憲法原文之后不斷附加新的憲法修正案。憲法修正案發(fā)揮功效的原理在于，“根據(jù)‘前法優(yōu)于后法’的法律適用原則，通過新近生效的憲法修正案增加憲法原文及先前的修正案中沒有的規(guī)定，或者更改、廢止憲法原文及先前的修正案中已有的規(guī)定”，從而達到在不更改憲法原文的情況下更新憲法有關(guān)內(nèi)容的效果[13]。法律修正案的理論和實踐價值都體現(xiàn)在這一點上。

(一)以修正案的方式修改法律的基本特點

以修正案的方式修改法律迥然不同于法律修訂，但與法律修正卻存在相似之處，甚至容易混淆。因此，以下對以修正案的方式修改法律的特點的分析，主要是與法律修正相比較而進行的(參見表1)。

表1.現(xiàn)有的三種法律修改方式對比表

第一，提案主體提出的修正案草案，經(jīng)立法機關(guān)審議后通過。也就是說，以修正案的方式修改法律的啟動環(huán)節(jié)與法律修正一致，也始于修正案草案的提出。但不同于法律修正，立法機關(guān)在審議過程中并不采取將修正案草案轉(zhuǎn)換為修改決定草案或其他類型的文件的做法。

第二，國家主席以主席令的方式公布立法機關(guān)通過的法律修正案。我國1997年刑法是唯一采用法律修正案進行修改的法律。2015年，十二屆全國人大常委會通過《刑法修正案(九)》后，國家主席將其公布于《全國人大常委會公報》上。值得注意的是，《全國人大常委會公報》并未同時刊載根據(jù)《刑法修正案(九)》修改后的新的刑法文本。

第三，法律修正案的文字表述不是法條序號加正文的法條表述方式，而是采用了與法律修正模式下的修改決定相同的、修改操作指南式的文字表述方式。例如，《刑法修正案(九)》的表述是：“一、在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：‘……’?！?/p>

(二)以修正案方式修改法律存在的問題

就作為法律修改方式的法律修正案而言，我國以修正案的方式修改法律暴露出諸多問題。由于本文集中于三種法律修改方式的對比分析，因而對與這一主題不甚相關(guān)的問題不作闡述[12]。

以修正案的方式修改法律存在的首要問題是，其與法律修正之間存在諸多相似點，導致人們不易將二者準確區(qū)分開來，甚至誤以為它們是一樣的。為數(shù)不少的辨析二者異同的專論的存在即是證明。如若相關(guān)問題一目了然，專文對此進行分析就不僅不必要而且多余。此外，實踐當中，法律界的專業(yè)人士誤將二者混用的情況也不乏其例，如將刑訴法修改決定稱為刑訴法修正案[14]。

另外，如前所述，由于法律修正案采用修改操作指南式的表述方式而非法條的表述方式，導致法律修正案無法直接引用。關(guān)于刑法修正案出臺后，刑法如何引用的問題，最高人民法院發(fā)布了專門的司法解釋予以規(guī)范。最高司法機關(guān)一貫的態(tài)度是，刑法修正案不能直接在裁判文書中引用。由于修正案無法直接引用，造成根據(jù)修正案修改而來的法律修正文本取代法律原文及修正案成為通行的法律標準文本，這在某種程度上抵消了法律修正案的價值。前文已述，以修正案的方式修改法律的最大效用，是無需直接修改文字表述就可以更新法律的內(nèi)容，從而保持被修改的法律、尤其是成文法典的穩(wěn)定。這一點也是我國引入法律修正案的初衷。例如，有刑法學者在1998年即撰文倡議使用修正案來修改刑法。他說：“對于修改補充，筆者認為最好是采取修正案的方式，不打亂刑法典條文次序，直接修改某一條或某幾條，或新設(shè)某一條或某幾條插入有關(guān)條文之間，另加序碼標號(如第××條之一、第××條之二等)。修改或新設(shè)的條文之下加括號，說明是第×屆全國人大常委會第×次會議修正或通過的。這樣既可保持刑法典的長期穩(wěn)定性，又不失時機地適應(yīng)社會發(fā)展需要而對刑法典進行局部的修改補充。如此做法，將使我國這部統(tǒng)一的刑法典不斷完善，松柏長青?！盵15]倘若修正案無法直接引用，反而促成了法律修正文本的流行，那么以修正案的方式修改法律的預期效果只能落空，相應(yīng)地，法律修正案的價值也無從顯現(xiàn)。

(三)完善以修正案的方式修改法律的建議

對于以修正案的方式修改法律和法律修正容易引起誤解的問題，如果立法機關(guān)采納前文關(guān)于完善法律修正的建議，就能夠有效地解決這一問題。這是因為，一方面，在提案環(huán)節(jié)，以修正案的方式修改法律，提案主體向立法機關(guān)提出的是修正案草案，而在法律修正的情況下，提案主體向立法機關(guān)提出的是修正草案，二者“同名”的狀況就此終止。另一方面，從結(jié)果來看，法律修正的最終產(chǎn)物是一部包含了未修改的條文和修改后的條文的完整的法律；而以修正案的方式修改法律，則以只包含修正后的條文的修正案的出臺為標志。

另外，為發(fā)揮修正案的作用，立法機關(guān)應(yīng)當改變修正案的文字表述方式，使之成為獨立可引用的法條。從修正案的內(nèi)容來看，其分為四種類型，分別是增加新條款的修正案、廢止既有條款的修正案、修改既有條款的修正案和修改先前的修正案條款的修正案。修正案的類型不同，表述方式的改進辦法也不同[12]。修正案一旦能夠適用于執(zhí)法或司法，其不修改法律原文即可達到修改法律的效果的制度價值才能在我國展現(xiàn)出來。

注釋：

①除法律修改之外，協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和變化性的制度路徑，還包括法律解釋、法律清理、法律廢止等。

②參見《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2015年第4號。

③學者們關(guān)于法律修改方式的知識盲點表現(xiàn)在泛泛而論修改，但不提具體的修改方式[如謝維雁、段鴻斌《關(guān)于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，《四川師范大學學報》(社會科學版)2018年第1期]。對法律修改方式的知識誤區(qū)則體現(xiàn)在，有學者將立法機關(guān)以修改決定的方式對法律所作的修正稱為修訂，將法律修訂與法律修正這兩種不同的法律修改方式混為一談(參見：閆爾寶《論行政訴訟法的修訂路徑：以當事人訴訟活用論為參照》，《中國法學》2014年第6期)。

④例如郭道暉談到：“這種修改(指法律修訂)往往是在原有法律的基礎(chǔ)上全面更新，從基本原則到基本內(nèi)容，乃至法律的名稱，都作重新調(diào)整、變更、充實，相當于制定一個新法，以取代舊法?！眳⒁姡汗罆煛斗尚薷姆铰允鲈u》，《中國法學》1989年第6期。

⑤彭真在五屆人大二次會議上所作的《關(guān)于七個法律草案的說明》中指出：“幾個組織法和選舉法草案是分別由最高人民法院、最高人民檢察院、人大常委會辦公廳和民政部的同志經(jīng)過長期調(diào)查研究和總結(jié)過去經(jīng)驗，修訂提出的?！眳⒁姡骸杜碚嫖倪x》，人民出版社1991年版，第369頁?！兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》就是彭真所說的“幾個組織法”之一。

⑥1987年六屆全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準法制工作委員會關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進行清理的情況和意見的報告的決定》正式宣告，前者被后者廢止。參見：全國人大常委會辦公廳研究室編《中華人民共和國人民代表大會文獻資料匯編》，中國民主法制出版社1991年版，第331-338頁。

⑦1978年我國開始步入法制建設(shè)的軌道后，雖然政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境已大為不同，但此前制定的諸多法律并未失效，因此立法機關(guān)采用了修改的方式更新有關(guān)法律的內(nèi)容。正是這一獨特的歷史軌跡，使得1978前后往往各有一部規(guī)范同一問題或類似問題的法律文件。

⑧參見：鄭淑娜《包裹立法：解決中國法律體系中的“硬傷”》，《光明日報》2009年7月16日第9版；劉風景《包裹立法的中國實踐》，《法學》2014年第6期；李志強《包裹立法模式研究》，《山東社會科學》2014年第11期；汪全勝、黃蘭松《體育法修改包裹模式的運用——以學校體育設(shè)施社會化開放立法為考察對象》，《天津體育學院學報》2015年第2期等。