長(zhǎng)生生物被ST后受損股民如何索賠

文 《法人》特約撰稿 馬麗

長(zhǎng)春長(zhǎng)生生物科技有限責(zé)任公司疫苗記錄造假事件持續(xù)發(fā)酵，其上市母公司長(zhǎng)生生物科技股份有限公司已被帶上“ST”帽子，隨時(shí)有退市風(fēng)險(xiǎn)。但企業(yè)造假的損失不該由股民買(mǎi)單

唯眾怒不可犯。長(zhǎng)春長(zhǎng)生生物科技有限責(zé)任公司疫苗記錄造假將其上市母公司長(zhǎng)生生物科技股份有限公司拖入深淵。

截至2018年7月24日，長(zhǎng)生生物（股票代碼：002680）已經(jīng)連續(xù)7個(gè)跌停，市值蒸發(fā)百億以上。7月25日，公司股票停牌，7月26日開(kāi)市起復(fù)牌并被實(shí)施其他風(fēng)險(xiǎn)警示，股票簡(jiǎn)稱(chēng)由“長(zhǎng)生生物”變更為“ST 長(zhǎng)生”。根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》，“長(zhǎng)生生物”可能存在被實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示、暫停上市或終止上市的風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)造假的損失不該由股民買(mǎi)單。根據(jù)《證券法》《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對(duì)于信息披露義務(wù)人虛假陳述造成的損失，投資者可以提起民事索賠之訴。筆者將結(jié)合上述法律及司法解釋?zhuān)烷L(zhǎng)生生物科技股份有限公司是否構(gòu)成證券虛假陳述以及投資人如何提起民事索賠進(jìn)行分析。

長(zhǎng)生生物是否涉嫌虛假陳述

根據(jù)近期國(guó)家藥品監(jiān)督管理局（下稱(chēng)“國(guó)家藥監(jiān)局”）的調(diào)查，長(zhǎng)生生物科技股份有限公司（下稱(chēng)“長(zhǎng)生生物”）全資子公司長(zhǎng)春長(zhǎng)生生物科技有限責(zé)任公司（下稱(chēng)“長(zhǎng)春長(zhǎng)生”）凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等嚴(yán)重違反《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》行為。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，造假重于虛假陳述，但是我國(guó)證券法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定股民可以就企業(yè)的造假行為提起索賠，只規(guī)定了股民可以就虛假陳述造成的損失提起索賠。

根據(jù)《證券法》第69條，虛假陳述是指發(fā)行人、上市公司公告的招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失。

長(zhǎng)生生物于 2018年7月23日收到證監(jiān)會(huì)《調(diào)查通知書(shū)》（蘇證調(diào)查通字2018074號(hào)）：“因公司涉嫌信息披露違法違規(guī)被立案調(diào)查”。信息披露違法違規(guī)與虛假陳述是包含與被包含的關(guān)系，虛假陳述既是最常見(jiàn)的信息披露違法違規(guī)行為，也是信息披露違法違規(guī)性質(zhì)最為嚴(yán)重的情形。

盡管調(diào)查還須一段時(shí)間才能有結(jié)果，但根據(jù)此前國(guó)家藥監(jiān)局以及吉林省食品藥品監(jiān)督管理局（下稱(chēng)吉林藥監(jiān)局）的調(diào)查和處罰結(jié)果，長(zhǎng)春長(zhǎng)生凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等嚴(yán)重違法行為，其生產(chǎn)的“吸附無(wú)細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”（批號(hào)：201605014-01）檢驗(yàn)結(jié)果【效價(jià)測(cè)定】項(xiàng)不符合規(guī)定。證監(jiān)會(huì)調(diào)查的長(zhǎng)生生物信息披露違法違規(guī)應(yīng)涉及上述事件。對(duì)于上述事件，如果長(zhǎng)生生物在有關(guān)部門(mén)調(diào)查前已經(jīng)自知但有意不披露或披露不實(shí)信息，則涉嫌重大遺漏或虛假記載。在有關(guān)部門(mén)介入調(diào)查后，長(zhǎng)生生物發(fā)布相關(guān)公告內(nèi)容如存有不實(shí)或避重就輕之處，則涉嫌虛假記載或誤導(dǎo)性陳述。

另外，根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)披露的山東兆信生物科技有限公司（下稱(chēng)“山東兆信”）與長(zhǎng)生生物買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一審判決書(shū)【（2016）吉01民初609號(hào)】，山東兆信在庭審中表示，雙方簽訂的《商業(yè)合作協(xié)議書(shū)》是為了配合長(zhǎng)生生物做上市公司業(yè)績(jī)，價(jià)格和供貨產(chǎn)品品種均沒(méi)有按照協(xié)議實(shí)際履行。如該信息經(jīng)證監(jiān)會(huì)查證屬實(shí)，則長(zhǎng)生生物涉嫌財(cái)務(wù)造假及欺詐上市。

根據(jù)現(xiàn)有信息，可以判斷長(zhǎng)生生物至少存在信息披露不及時(shí)的情形，吉林藥監(jiān)局在 2017 年 10 月 27 日已就“吸附無(wú)細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”（批號(hào)：201605014-01）對(duì)長(zhǎng)春生物予以立案調(diào)查，但長(zhǎng)生生物11月6日才對(duì)此作出公告，長(zhǎng)生生物對(duì)此給出的解釋是未曾收到相關(guān)立案調(diào)查通知。

哪些投資人可以起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱(chēng)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》）第18條，可以提起民事索賠訴訟的投資人為：在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買(mǎi)入該證券，在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣(mài)出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。第19條又從反面規(guī)定了不符合起訴條件的投資情形，包括在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣(mài)出證券，或在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資。

虛假陳述實(shí)施日不等于造假之日，理論上應(yīng)略晚于造假之日，證監(jiān)會(huì)調(diào)查結(jié)果出爐后，如認(rèn)定長(zhǎng)生生物存在虛假陳述行為，則可以根據(jù)行政處罰所認(rèn)定的事實(shí)據(jù)以確認(rèn)虛假陳述實(shí)施日。假設(shè)證監(jiān)會(huì)所認(rèn)定的虛假陳述與吉林藥監(jiān)局查處的“吸附無(wú)細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”有關(guān)，則虛假陳述揭露之日應(yīng)為2017年11月6日（長(zhǎng)生生物就接受調(diào)查進(jìn)行公告并被媒體報(bào)道之日），如與國(guó)家藥監(jiān)局調(diào)查的“凍干人用狂犬病疫苗”記錄造假有關(guān)，則其揭露日應(yīng)為2018年7月16日（長(zhǎng)生生物就接受調(diào)查進(jìn)行公告并被媒體報(bào)道之日）。

假設(shè)長(zhǎng)生生物存在虛假陳述，并假設(shè)虛假陳述實(shí)施日為2017年10月3日，虛假陳述揭露日為2018年7月16日。那么只有在2017年10月3日至2018年7月16日之間買(mǎi)入，并在2018年7月16日后賣(mài)出或者繼續(xù)持有股票的投資者才有權(quán)提起索賠之訴；2018年7 月16日之前賣(mài)出或者2018年7月16日之后買(mǎi)入股票的投資者將不能提起索賠之訴。

值得注意的是，對(duì)于在虛假陳述實(shí)施日之后買(mǎi)入，虛假陳述揭露日之后賣(mài)出但又有買(mǎi)入行為的投資者，是否有權(quán)提起索賠之訴，我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，但根據(jù)2016年最高人民法院在寶安鴻基地產(chǎn)集團(tuán)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛再審案中的裁定，此種情況下的投資者無(wú)權(quán)提起索賠之訴。具體投資者是否可以提起索賠之訴參見(jiàn)下表：

此外，根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第19條，明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資，由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致的損失，或?qū)儆趷阂馔顿Y、操縱證券價(jià)格的也無(wú)權(quán)提起索賠之訴。

誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

根據(jù)《證券法》第69條、第173條以及《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第7條的規(guī)定，證券虛假陳述的責(zé)任主體包括以下幾類(lèi)：

第一類(lèi)是發(fā)行人、上市公司。發(fā)行人、上市公司承擔(dān)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，發(fā)行人或上市公司即使證明自己對(duì)虛假陳述沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或過(guò)失，也應(yīng)當(dāng)賠償受害投資者的損失。

第二類(lèi)是發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（合稱(chēng)董監(jiān)高）和其他直接責(zé)任人員。第二類(lèi)人員承擔(dān)的是推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即先推定他們對(duì)虛假陳述負(fù)有責(zé)任，但如果他們可以證明自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)查，長(zhǎng)生生物的董監(jiān)高包括高俊芳、張鼗濠、張友奎等在內(nèi)共有16人。其中高俊芳身兼長(zhǎng)生生物董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理以及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人多職。

第三類(lèi)是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，包括保薦人、承銷(xiāo)的證券公司（承銷(xiāo)商）、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評(píng)估事務(wù)所等。證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的也是推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，先推定其有過(guò)錯(cuò)，只有在他們證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下才可以免責(zé)。查詢上市公告可知，長(zhǎng)生生物（其時(shí)名為連云港黃海機(jī)械股份有限公司）首次公開(kāi)發(fā)行的保薦人和承銷(xiāo)商為浙商證券有限責(zé)任公司，會(huì)計(jì)師事務(wù)所為立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所，律師事務(wù)所為北京市康達(dá)律師事務(wù)所；與長(zhǎng)春生物重組項(xiàng)目及此后的持續(xù)督導(dǎo)的券商為興業(yè)證券股份有限公司，會(huì)計(jì)師事務(wù)所為致同會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙），律師事務(wù)所為北京市萬(wàn)商天勤律師事務(wù)所。由于長(zhǎng)生生物是長(zhǎng)春生物借殼黃海機(jī)械而來(lái)，與虛假陳述關(guān)系更大的應(yīng)是長(zhǎng)春生物重組及重組之后證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。

我國(guó)目前司法實(shí)踐中，保薦人和承銷(xiāo)商承擔(dān)賠償責(zé)任的先例并不少見(jiàn)，在欣泰電氣證券欺詐退市案中，欣泰電氣證券的保薦人和主承銷(xiāo)商——興業(yè)證券股份有限公司即設(shè)立了5.5億元的賠付基金，用于先行賠付投資人的損失。但其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的先例不多，目前只有藍(lán)田股份、*ST智慧證券虛假陳述兩個(gè)案件判決會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任，尚沒(méi)有律師事務(wù)所、評(píng)估師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任的先例。

第四類(lèi)主體承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，包括發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人，保薦人、承銷(xiāo)的證券公司中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)中的直接責(zé)任人。過(guò)錯(cuò)責(zé)任與推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的區(qū)別在于舉證主體不同，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，要由受害投資者證明責(zé)任人有過(guò)錯(cuò)，在證明不能的情況下，責(zé)任人無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)長(zhǎng)生生物的工商信息，長(zhǎng)生生物的控股股東、實(shí)際控制人均為高俊芳、張 濠、張友奎三人（持有長(zhǎng)生生物股份比例：18.18、17.88、0.68%）。

鑒于四類(lèi)主體承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則不同，對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，舉證責(zé)任最輕的是起訴發(fā)行人或者上市公司，在發(fā)行人、上市公司有財(cái)力賠償損失的情況下，投資者可以僅僅把發(fā)行人、上市公司作為被告。實(shí)踐中，將發(fā)行人、上市公司的董監(jiān)高一并提起訴訟的也比較多見(jiàn)。承擔(dān)全部賠償責(zé)任的責(zé)任主體可以向其他責(zé)任主體提起追償之訴。

去哪里起訴以及損失如何計(jì)算

根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第8條，虛假陳述證券民事賠償案件由被告所在地中級(jí)法院管轄。如果投資人起訴多個(gè)被告的，則由發(fā)行人或者上市公司所在地有管轄權(quán)的中級(jí)法院管轄。長(zhǎng)生生物工商登記信息顯示，其地址為連云港市海州開(kāi)發(fā)區(qū)秦東門(mén)大街1號(hào)。

根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第6條，投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，應(yīng)提交虛假陳述行為人被有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰的決定書(shū)或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書(shū)。也就是說(shuō)，虛假陳述證券民事案件的受理以行政或刑事處罰為前置條件。該要求一方面限制了投資者起訴的條件，另一方面在起訴后又降低了投資人的舉證責(zé)任。

值得注意的是2015年5月1日以后，我國(guó)實(shí)行了立案登記制度，只要當(dāng)事人向法院提交了符合要求的起訴狀，法院無(wú)需審查，就應(yīng)當(dāng)立案登記。行政處罰前置的要求與立案登記制度顯然相悖，盡管如此，最高人民法院在（2018）最高法民申1402號(hào)裁定中指出，《虛假陳述民事賠償若干規(guī)定》已施行十幾年時(shí)間，較之制定該司法解釋時(shí)而言，目前證券市場(chǎng)等相關(guān)情況已發(fā)生一定變化，但該司法解釋目前仍然有效，在其未被廢止或修訂之前，其要求行政處罰前置的規(guī)定依然有效。

因長(zhǎng)生生物已經(jīng)公告了證監(jiān)會(huì)的《調(diào)查通知書(shū)》，據(jù)此，投資者可以將該公告提交起訴法院，法院應(yīng)當(dāng)受理。但為了獲取更有利的證據(jù)，建議投資者等待證監(jiān)會(huì)行政處罰決定做出后，或公安機(jī)關(guān)對(duì)高俊芳等人的刑事處罰結(jié)果出來(lái)后再提起訴訟。

根據(jù)2018年7月23日施行的《最高人民法院關(guān)于適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的解釋》，長(zhǎng)生生物投資人提起民事賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間應(yīng)適用《民法總則》第188條規(guī)定的三年，自證監(jiān)會(huì)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)做出行政處罰或者刑事處罰中較早的日期起算。

關(guān)于投資人損失的計(jì)算，根據(jù)《虛假陳述民事賠償若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，虛假陳述行為人在證券交易市場(chǎng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限。投資人實(shí)際損失包括：（一）投資差額損失；（二）投資差額損失部分的傭金和印花稅；（三）上述損失自買(mǎi)入至賣(mài)出證券日或者基準(zhǔn)日期間銀行同期存款利息。

此外，如虛假陳述行為導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的，則投資人有權(quán)要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。