結(jié)合司法實(shí)踐探析《商標(biāo)法》修改相關(guān)問(wèn)題

芮松艷

現(xiàn)行《商標(biāo)法》是2013年8月通過(guò)的，它規(guī)范了商標(biāo)申請(qǐng)程序，便利了商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，提高了商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)水平，確立了有利于維護(hù)商品流通秩序的商標(biāo)使用機(jī)制，取得了明顯的效果。但是，新《商標(biāo)法》實(shí)施后也存在一些突出的問(wèn)題，例如商標(biāo)惡意搶注、商標(biāo)囤積、惡意異議等現(xiàn)象沒(méi)有得到根本遏制。本文在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，分析現(xiàn)行《商標(biāo)法》存在的一些問(wèn)題，意圖為《商標(biāo)法》修法提供可行建議。

2018年3月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局（原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局）發(fā)布公告，將啟動(dòng)新一輪商標(biāo)法修改工作，并向社會(huì)公眾征集意見?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》是2013年8月通過(guò)的，它規(guī)范了商標(biāo)申請(qǐng)程序，便利了商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，提高了商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)水平，確立了有利于維護(hù)商品流通秩序的商標(biāo)使用機(jī)制，取得了明顯的效果。1但是，新《商標(biāo)法》實(shí)施后也存在一些突出的問(wèn)題，例如商標(biāo)惡意搶注、商標(biāo)囤積、惡意異議等現(xiàn)象沒(méi)有得到根本遏制。本文在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，分析現(xiàn)行《商標(biāo)法》存在的一些問(wèn)題，意圖為《商標(biāo)法》修法提供可行建議。

一、第7條：誠(chéng)實(shí)信用原則條款

（一）第7條的問(wèn)題

2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)增加了誠(chéng)實(shí)信用原則，即第7條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！闭\(chéng)實(shí)信用原則入法是2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律界一致倡導(dǎo)的，但是當(dāng)時(shí)將誠(chéng)實(shí)信用原則作為無(wú)效或異議條款固定下來(lái)的建議，卻沒(méi)有被立法采納。最后通過(guò)的《商標(biāo)法》將誠(chéng)實(shí)信用原則作為申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)的一般原則，導(dǎo)致了誠(chéng)實(shí)信用原則在適用時(shí)的障礙：法官在審理異議與無(wú)效案時(shí)，原則上只能適用《商標(biāo)法》第33條的異議條款和第44、45條的無(wú)效條款，而誠(chéng)實(shí)信用原則因沒(méi)有規(guī)定在這些條款中，因此無(wú)法直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)處理異議、無(wú)效案件，2這十分不利于遏制商標(biāo)囤積等其他條款所無(wú)法調(diào)整的不當(dāng)注冊(cè)行為。目前對(duì)于商標(biāo)囤積等行為，適用的主要是不良影響條款（第10條1款8項(xiàng)）或是欺騙或者不正當(dāng)手段條款（第44條第1款），但這兩條款在適用時(shí)都存在障礙。不良影響是指商標(biāo)標(biāo)志本身會(huì)造成不良影響，惡意囤積商標(biāo)者即使囤積的商標(biāo)再多，如果商標(biāo)本身不存在不良影響，原則上也不屬于不良影響條款調(diào)整的范圍。而欺騙或者不正當(dāng)手段是無(wú)效條款，商標(biāo)局在初審及異議案件審查時(shí)是不能適用的。

（二）修改建議

在將現(xiàn)有條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋會(huì)造成適用上的困難的情況下，《商標(biāo)法》修改時(shí)應(yīng)當(dāng)落實(shí)誠(chéng)實(shí)信用原則無(wú)效及異議條款的地位，將其作為商標(biāo)授權(quán)確權(quán)時(shí)的實(shí)體條款，規(guī)定在商標(biāo)異議、無(wú)效條款中。

二、第10條第2款：地名條款3

（一）第10條第2款的問(wèn)題

《商標(biāo)法》第10條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外，已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效?！边@條規(guī)定在適用上可能存在的問(wèn)題是：

第一，縣級(jí)以下行政區(qū)劃的地名和非公眾知曉的外國(guó)地名并沒(méi)有被規(guī)定在該條款中，那么縣級(jí)以下行政區(qū)劃的地名和非公眾知曉的外國(guó)地名是否能作為商標(biāo)注冊(cè)？如果不能，適用哪個(gè)條款合適？

第二，根據(jù)前款規(guī)定，“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)”，這意味著不僅禁止地名作為商標(biāo)注冊(cè)，也禁止地名作為商標(biāo)使用，這一規(guī)定是否合理？

對(duì)法律的解釋應(yīng)當(dāng)從立法目的出發(fā)，追尋立法者的立法原意。之所以要規(guī)定第10條第2款，是因?yàn)槿绻麑⒌孛鳛樯虡?biāo)，會(huì)讓相關(guān)公眾認(rèn)為它標(biāo)示的是商品的產(chǎn)地來(lái)源，缺乏顯著性，不能被相關(guān)公眾識(shí)別，因此不能作為商標(biāo)。同時(shí)，如果允許地名注冊(cè)，將排除本地其他同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的使用，壟斷了地名的利益。從立法目的出發(fā)，縣級(jí)以下行政區(qū)劃的地名以及非公眾知曉的外國(guó)地名也可能存在缺乏顯著性以及壟斷地名利益的問(wèn)題，因此也不宜作為商標(biāo)注冊(cè)。而如果地名通過(guò)長(zhǎng)期的使用可以為公眾識(shí)別，從而獲得顯著性，當(dāng)然可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

但根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，印象麗江、上海故事、北京奔馳等包含地名的商標(biāo)雖然可能具有較高知名度從而會(huì)被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，但因?yàn)辂惤?、上海、北京都是縣級(jí)以上的行政區(qū)域，故除非將其解釋為具有其他含義，或認(rèn)為該條款只適用于僅由地名構(gòu)成的商標(biāo)，否則上述商標(biāo)很難獲得注冊(cè)。在實(shí)踐中，法官顯然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，因此法官在適用該條款時(shí)只能想盡辦法對(duì)地名的其他含義進(jìn)行解釋，或者嚴(yán)格該條款的適用條件，以得出公平的結(jié)論。這說(shuō)明該條款在適用中是存在一些問(wèn)題的。

（二）修改建議

實(shí)際上，地名條款完全可以放入《商標(biāo)法》第11條中。根據(jù)第11條的規(guī)定：“下列標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊(cè)：……（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；……前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！钡孛麑儆谏唐返囊环N特點(diǎn)，它是對(duì)商品產(chǎn)地這種特點(diǎn)的描述，即使作為地名的商標(biāo)實(shí)際不是對(duì)產(chǎn)地的描述，相關(guān)公眾也可能認(rèn)為它是對(duì)產(chǎn)地的描述。而《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定與地名條款的規(guī)定立法目的都是排除將缺乏顯著性的對(duì)商品特點(diǎn)的描述注冊(cè)為商標(biāo)。因此，在《商標(biāo)法》修法中，應(yīng)當(dāng)直接刪去第10條第2款的前述部分規(guī)定，將第11條修改為：“（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地及其他特點(diǎn)的”，就可以較好地解決地名條款現(xiàn)存的問(wèn)題。

三、通用名稱條款4

《商標(biāo)法》第11條第1款（1）項(xiàng)規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱的不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但是經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征并且便于識(shí)別的除外?！贝藯l的問(wèn)題在于：是否有任何一個(gè)通用名稱，通過(guò)使用能夠獲得顯著性？從日常經(jīng)驗(yàn)來(lái)講，似乎找不到這樣一個(gè)例子。例如手機(jī)是個(gè)通用名稱，當(dāng)“手機(jī)”這兩個(gè)字出現(xiàn)在手機(jī)上時(shí)，即使這個(gè)手機(jī)銷量甚巨，“手機(jī)”這兩個(gè)字也不可能被識(shí)別為商標(biāo)而獲得顯著性?！渡虡?biāo)法》的此項(xiàng)規(guī)定缺少適用空間。因此，在商標(biāo)法修法時(shí)，建議將第11條第1款（1）項(xiàng)中的“通用名稱”刪去。

四、第13條：馳名商標(biāo)保護(hù)條款

（一）第13條的問(wèn)題

《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的是馳名商標(biāo)保護(hù)的問(wèn)題，其中第2款規(guī)定的是未注冊(cè)馳名商標(biāo)的同類保護(hù)問(wèn)題；第3款規(guī)定的是已注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)問(wèn)題。2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)沒(méi)有修改實(shí)質(zhì)內(nèi)容。此條的問(wèn)題體現(xiàn)在：

第一，對(duì)第 13條第3款中“誤導(dǎo)公眾”的認(rèn)定，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

關(guān)于第13條第3款的“誤導(dǎo)公眾”，最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《馳名商標(biāo)若干問(wèn)題的解釋》）第9條規(guī)定了三種詳細(xì)的認(rèn)定情形：（1）減弱馳名商標(biāo)的顯著性，即馳名商標(biāo)的淡化；（2）貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，即馳名商標(biāo)的丑化；（3）不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上來(lái)源于歐盟。表面看來(lái)，這三種情況的分類在邏輯上存在重復(fù)。馳名商標(biāo)的淡化和丑化是從客觀后果的角度分類，而不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)是從主觀惡意的角度分類，似乎“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)”這一規(guī)定沒(méi)有存在的必要性。但實(shí)際上，“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)”的規(guī)定具有十分重要的價(jià)值。在某些案件中，確實(shí)存在被告申請(qǐng)人注冊(cè)的商標(biāo)既不淡化又不丑化馳名商標(biāo)但是卻不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的情形。實(shí)際上，“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)”規(guī)定是遏制惡意注冊(cè)的有效手段。

雖然《馳名商標(biāo)若干問(wèn)題的解釋》是民事案件司法解釋，但是在司法實(shí)踐中，為了保持審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，法官在審判涉及第13條3款相關(guān)行政案件時(shí)，一定會(huì)適用第9條的規(guī)定。不過(guò)，因?yàn)椤恶Y名商標(biāo)若干問(wèn)題的解釋》是司法解釋，對(duì)商標(biāo)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有約束力，并不是必須適用，因此可能會(huì)出現(xiàn)法院和商標(biāo)行政機(jī)關(guān)適用標(biāo)準(zhǔn)不一致的問(wèn)題，造成不必要的行政和司法資源的浪費(fèi)。因此，在修改時(shí)如何統(tǒng)一商標(biāo)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在馳名商標(biāo)保護(hù)上的適用標(biāo)準(zhǔn)，也是需要考慮的問(wèn)題之一。

第二，不能解決在相同、類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)對(duì)馳名商標(biāo)的淡化問(wèn)題。

第13條第2款僅僅規(guī)定了“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用”，但是在實(shí)踐中，存在同類商品不會(huì)產(chǎn)生混淆但會(huì)淡化的情況。例如圖一兩個(gè)商標(biāo)，左邊是訴爭(zhēng)商標(biāo)，右邊商標(biāo)是馳名商標(biāo)路易威登（LV）。這兩個(gè)商標(biāo)如果同時(shí)使用在皮包上，且售價(jià)相差甚遠(yuǎn)，則雖然不會(huì)產(chǎn)生混淆，但卻會(huì)減弱右邊商標(biāo)的顯著性，構(gòu)成淡化。但是因同類淡化問(wèn)題并未被明確規(guī)定在法律中，因此，法官在裁判此類案件時(shí)，既不能適用第13條第2款，也不能適用第13條第3款，只能依據(jù)對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的邏輯解釋以解決該問(wèn)題，這一情形有必要在此次修法中予以解決。

第三，第13條第2款和第13條第3款“混淆”和“誤導(dǎo)公眾”的關(guān)系不明。

《商標(biāo)法》第13條第2款使用的是“混淆”的概念，而13條第3款使用的是“誤導(dǎo)公眾”的概念。從立法技術(shù)上講，同一部法律對(duì)相同的概念應(yīng)當(dāng)使用相同的術(shù)語(yǔ)。這個(gè)角度看，“混淆”和“誤導(dǎo)公眾”似乎不是一個(gè)概念。但是在實(shí)踐中，“混淆”和“誤導(dǎo)公眾”的區(qū)別又不明顯，這給司法實(shí)踐帶來(lái)了很大的困擾。實(shí)際上，從立法者的原意出發(fā)，這里的“混淆”和“誤導(dǎo)公眾”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)概念，具有相同的意義，在修法中應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。

（二）修改建議

基于以上論述，在《商標(biāo)法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將13條第2款和13條第3款的“混淆”和“誤導(dǎo)公眾”的用語(yǔ)相統(tǒng)一 ，同時(shí)將“淡化、丑化及不正當(dāng)利用市場(chǎng)聲譽(yù)”三種情形進(jìn)行明確規(guī)定，其中淡化需要包括同類淡化的情形。

五、第30條、31條：駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)條款及申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t條款

（一）第30條、31條的問(wèn)題

2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)，第30條、第31條只是修改了序號(hào)，內(nèi)容未作修改。第30、31條的問(wèn)題在于，是否將混淆作為商標(biāo)注冊(cè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從第30、31條的規(guī)定來(lái)看，兩條款僅僅提及了相同或者類似的商品、相同或者近似的商標(biāo)這兩個(gè)概念，卻并沒(méi)有提及混淆。這就導(dǎo)致法官在適用法律時(shí)，需要將混淆要件解釋進(jìn)第30、31條中，適用的法律依據(jù)通常是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中有關(guān)類似及近似的規(guī)定 ，其采用的邏輯是“足以導(dǎo)致誤認(rèn)的商標(biāo)就是近似”“足以導(dǎo)致混淆的商品或服務(wù)就是類似”。從邏輯上看，商品或者服務(wù)即使再類似也不會(huì)產(chǎn)生混淆，例如礦泉水和可樂(lè)、桌子和椅子，消費(fèi)者不會(huì)將上述商品相混淆。司法解釋中之所以作此規(guī)定，并非制定者不清楚這一邏輯關(guān)系，而是因?yàn)樾枰獙⒒煜紤]進(jìn)來(lái)，否則將有?！渡虡?biāo)法》的基本原理。這一情形說(shuō)明在商標(biāo)無(wú)效及異議案件未規(guī)定混淆要件，已為法律適用帶來(lái)了障礙。

此外，之所以需要將混淆要件在上述條款中予以明確，另一重要原因在于，除商品的相同和類似、商標(biāo)的相同或者近似外，還有其他一些重要因素會(huì)影響混淆的判斷，例如商品的特點(diǎn)、地域等。圖二可以說(shuō)明商品特點(diǎn)對(duì)判斷混淆的重要性。右圖是訴爭(zhēng)商標(biāo)、左圖為引證商標(biāo)，兩商標(biāo)有一定的近似程度。該案中對(duì)于混淆的考慮便不能忽視其商品特性，因兩商標(biāo)均是注冊(cè)在手表上的，消費(fèi)者很難注意到二者在細(xì)節(jié)上的差異，故上述近似程度容易足以導(dǎo)致混淆。

地域因素對(duì)判斷混淆也很重要。圖三所示的兩個(gè)商標(biāo)賓王與洛賓王有一定的近似程度，但因駱賓王屬于公眾熟知的唐朝詩(shī)人，因此，基于含義的認(rèn)知，公眾通常不會(huì)將其與賓王相混淆。但是如果考慮到這兩個(gè)商標(biāo)的商標(biāo)申請(qǐng)人和引證商標(biāo)所有人都在浙江義烏，而在浙江義烏賓王等同于洛賓王，便很容易認(rèn)定混淆可能性的存在。

因此，現(xiàn)行法將商標(biāo)相同或者近似、商品相同或者類似作為判斷商標(biāo)是否可注冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)并不合理，有必要將混淆作為商標(biāo)注冊(cè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）修法建議

在《商標(biāo)法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)比照第57條的規(guī)定，將30條調(diào)整為：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似，容易導(dǎo)致混淆的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。將第31條調(diào)整為：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，容易導(dǎo)致混淆的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告”。

六、第57條：侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)條款

（一）第57條的問(wèn)題

《商標(biāo)法》第57條是商標(biāo)專用權(quán)民事保護(hù)條款，其問(wèn)題體現(xiàn)在兩方面：

第一，第57條第1款規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。這里之所以沒(méi)有明確混淆的要件，可能是由于相同商品、相同商標(biāo)的情況通常會(huì)被認(rèn)為必然存在混淆情形。但實(shí)際上，在特殊情況下，也可能出現(xiàn)不混淆的情況。較為典型的例子是貼牌加工行為，因?yàn)橘N牌加工的商品不會(huì)在中國(guó)境內(nèi)銷售，因此，雖該行為可以認(rèn)定是商標(biāo)使用行為，但卻不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆 ，從而不構(gòu)成侵權(quán)?？梢?，相同商品、相同商標(biāo)的情形下并非不考慮混淆，而只是推定混淆，如果有反證可以推翻這一推定，則仍應(yīng)認(rèn)定不存在混淆的可能性。這也是57條第1款與第2款的重要區(qū)別。

第二，沒(méi)有規(guī)定馳名商標(biāo)的侵權(quán)條款。馳名商標(biāo)的保護(hù)是商標(biāo)民事保護(hù)制度重要的部分之一。雖然法官可以通過(guò)民事司法解釋來(lái)對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行裁判，但商標(biāo)行政執(zhí)法卻欠缺解決馳名商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題的法律依據(jù)。因此，在《商標(biāo)法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮完善馳名商標(biāo)的侵權(quán)條款。

（二）修改建議

首先，將第57條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定為：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！?/p>

其次，將《解釋》第1條第2項(xiàng)和第2條以及《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條“淡化、丑化、不正當(dāng)手段利用市場(chǎng)聲譽(yù)”的規(guī)定納入《商標(biāo)法》，作為馳名商標(biāo)的侵權(quán)規(guī)則。

七、第59條第3款：商標(biāo)先用抗辯條款5

（一）第59條第3款的問(wèn)題

第59條第3款先用抗辯條款是2013年《商標(biāo)法》修法時(shí)新加入的條款。該條款的問(wèn)題在于，判斷被告行為是否可以適用先用抗辯，需要同時(shí)考慮兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)，即原告商標(biāo)的申請(qǐng)日以及原告的實(shí)際使用日。換言之，被告的使用不僅要早于商標(biāo)權(quán)人的申請(qǐng)日也要早于商標(biāo)權(quán)人使用該商標(biāo)的日期。之所以這樣規(guī)定，是為了排除被告具有惡意的情形。如果僅以申請(qǐng)日為標(biāo)準(zhǔn)，便存在被告在原告商標(biāo)通過(guò)使用取得一定的知名度之后基于搭便車的目的而使用原告商標(biāo)的可能性。如果僅以申請(qǐng)日作為先用抗辯的時(shí)間點(diǎn)，可能使得被告惡意使用行為被認(rèn)定符合先用抗辯的要件，從而無(wú)法被有效制止。但是，第59條第3款的規(guī)定也可能殃及一些善意的商標(biāo)使用人。在一些情況下，被告確實(shí)不知道原告已經(jīng)使用了此種商標(biāo)。一般在原被告地域較遠(yuǎn)、商標(biāo)是現(xiàn)有詞匯的情況下，這種巧合比較容易發(fā)生。此時(shí)被告的使用行為雖晚于原告使用行為，但其主觀并無(wú)惡意，如果仍認(rèn)定其行為構(gòu)成侵權(quán)，顯然缺少合理性。

（二）修改建議

在《商標(biāo)法》修改時(shí)，可以考慮將使用日的規(guī)定刪去，仍以申請(qǐng)日作為判斷的時(shí)間點(diǎn)，但為了預(yù)防惡意抗辯，應(yīng)當(dāng)加入由被告證明其沒(méi)有惡意的條款，這樣就能較好解決“錯(cuò)殺無(wú)辜”的問(wèn)題。