關(guān)于《商標(biāo)法》修改的幾點設(shè)想

江京暉

本文認為，此次修法應(yīng)當(dāng)把確保商標(biāo)實際使用作為立法的基本價值取向，通過制度設(shè)計，最大限度地遏制商標(biāo)惡意注冊。同時，應(yīng)簡化注冊程序以提高商標(biāo)授權(quán)確權(quán)效率。本文重點擬從遏制商標(biāo)惡意注冊和重構(gòu)異議制度兩個方面，就修法路徑作初步探討。

2018年3月，原工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會成立了《商標(biāo)法》修改工作小組。4月，工作小組在中國商標(biāo)網(wǎng)上公開征集商標(biāo)法修改意見。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》于2014年5月1日正式實施，不到四年，新一輪修法工作已經(jīng)展開。本文認為，此次修法應(yīng)當(dāng)把確保商標(biāo)實際使用作為立法的基本價值取向，通過制度設(shè)計，最大限度地遏制商標(biāo)惡意注冊。同時，應(yīng)簡化注冊程序以提高商標(biāo)授權(quán)確權(quán)效率。本文重點擬從遏制商標(biāo)惡意注冊和重構(gòu)異議制度兩個方面，就修法路徑作初步探討。

遏制商標(biāo)惡意注冊

《商標(biāo)法》作為一部商標(biāo)注冊和管理規(guī)范的基本法律，應(yīng)當(dāng)說在我國市場經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮了重要作用。但從目前情況看，惡意注冊他人知名度較高的商標(biāo)、具有悠久歷史的字號、知名人物姓名、知名角色名稱、著名景點等現(xiàn)象大量存在，尤其不以使用為目的的垃圾商標(biāo)滿目皆是。惡意注冊在國外似乎不是大問題，在中國為什么卻成為一個嚴重的社會問題？根本原因在于法律制度設(shè)計存在空白和不足。對此，本文建議在以下三個方面予以完善：

第一，建立使用或者使用意圖聲明制度，從源頭上預(yù)防和禁止無使用或者使用意圖的商標(biāo)申請注冊。據(jù)統(tǒng)計，2017年，我國商標(biāo)申請量達574.8萬件，占世界總申請量的80%，申請量連續(xù)16年世界第一。至2017年底，累計商標(biāo)申請量達2700多萬件。商標(biāo)申請體量如此之大，真正在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用的商標(biāo)又有多少？2017年全國商標(biāo)申請量排名前50名當(dāng)中，30%是自然人，其中某一自然人以5767件申請排名第一。1從生產(chǎn)經(jīng)營的常識推斷，其囤積商標(biāo)的可能性很大。需要思考的是，在現(xiàn)行法下，為何囤積商標(biāo)行為難以得到有效地遏制？一個重要原因是，在源頭上缺乏一個好的制度來預(yù)防和遏制沒有使用或者沒有真實使用意圖的商標(biāo)申請注冊。

不妨借鑒一下美國和香港地區(qū)的做法。美國設(shè)有使用或者使用意圖聲明制度：實際使用的，需要在申請書中注明首次使用日期、首次商業(yè)使用日期，提供商標(biāo)圖樣、標(biāo)有商標(biāo)的商品圖片等；意圖使用的，需要提交商業(yè)計劃書等材料來證明申請人具有真實使用意圖。香港地區(qū)也有類似規(guī)定：申請人需要作商標(biāo)使用或者誠實使用聲明。但香港地區(qū)和美國的做法略有不同，在香港地區(qū)，申請人無需提交商標(biāo)使用或者使用意圖的詳情，而在美國，申請人需要提供簡要的使用證據(jù)。此外，申請人作虛假聲明或者提供虛假證據(jù)的，將被追究嚴厲的法律責(zé)任。在美國和香港地區(qū)基本沒有惡意囤積商標(biāo)現(xiàn)象，這與設(shè)置商標(biāo)使用或者使用意圖聲明制度密切相關(guān)。未來我國商標(biāo)年申請量將繼續(xù)攀升，可能突破千萬，審核提交的聲明和使用證據(jù)，在一定程度上會降低商標(biāo)審查效率，但能很好地抵消不使用商標(biāo)造成的行政、司法等公共資源的浪費及其對整個社會造成的其他危害。

第二，在轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、對抗他人等環(huán)節(jié)增加商標(biāo)使用的法律義務(wù)。一是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓以商標(biāo)實際使用為前提。商標(biāo)注冊后不論使用與否，均可轉(zhuǎn)讓他人獲取高額收益，這是目前囤積商標(biāo)的原始動力。而法國規(guī)定，轉(zhuǎn)讓未使用商標(biāo)以對抗他人妨礙競爭的，轉(zhuǎn)讓無效。2美國的制度更為嚴苛，通常禁止商標(biāo)進行買賣，除非和生產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。3我國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，提交商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請時，需提交商標(biāo)實際使用的證據(jù)，否則轉(zhuǎn)讓申請不予受理。如果未構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，轉(zhuǎn)讓申請將不予核準(zhǔn)。上述做法能從制度上切斷商標(biāo)作為謀利工具的鏈條，有效遏制濫用申請權(quán)的惡意注冊行為。二是商標(biāo)續(xù)展時需提交商標(biāo)使用的證據(jù)。只有實際使用的商標(biāo)才具備續(xù)展的合理性基礎(chǔ)，否則標(biāo)志應(yīng)重新進入公有領(lǐng)域供他人使用和支配。三是只有實際使用的商標(biāo)才能對抗他人。在現(xiàn)行法下，注冊商標(biāo)無論是否已經(jīng)使用，均構(gòu)成在先權(quán)利，可以阻卻在后申請商標(biāo)獲得注冊。顯然此種制度設(shè)計是不合理的。商標(biāo)法保護的應(yīng)當(dāng)是實際使用的商標(biāo)，如果沒有使用，注冊商標(biāo)只是形式意義上的商標(biāo)，而非商標(biāo)法真正保護的對象。在2013年修法時，曾有人建議，對異議或無效宣告程序中的引證商標(biāo)增加使用要求，但這一建議沒有被最終采納。此次修法可對上述問題進行深入地研究和論證，建立僅實際使用的商標(biāo)受法律保護的制度。

第三，“惡意”作為獨立的駁回理由，在具體法條無法規(guī)制的情形下，發(fā)揮制止惡意注冊的兜底作用。在歐盟，惡意是宣告無效的絕對理由。

案例一

在"Doggis"案中，系爭商標(biāo)在歐盟獲得注冊，引證商標(biāo)的權(quán)利人是一家智利餐飲公司。雙方商標(biāo)從視覺效果上看基本相同。歐盟商標(biāo)注冊人明知智利系列商標(biāo)的存在。除了在餐飲服務(wù)上，系爭商標(biāo)還在漢堡、披薩等商品上進行注冊，而漢堡、披薩等是智利商標(biāo)權(quán)利人提供餐飲服務(wù)時必不可少的食品，且注冊人對其注冊行為未作任何符合商業(yè)邏輯的合理解釋。因此，法院認定：注冊人惡意明顯，系爭商標(biāo)被宣告無效。

案例二

在"Pelikan"案中，注冊人先后注冊了兩件商標(biāo)。在原注冊商標(biāo)因不使用被撤銷后，注冊人重新申請注冊了相同商標(biāo)。法院認為，注冊人濫用申請注冊制度，通過重復(fù)申請的手段，使商標(biāo)不使用的期限不正當(dāng)?shù)乇谎娱L，因此，其在后注冊商標(biāo)被宣告無效。

在日本，惡意注冊行為可能被認為有損公共政策，而以絕對理由被駁回。

案例三

在"Asrock"案中，系爭商標(biāo)持有人是該案的被告，被告在日本未從事任何生產(chǎn)經(jīng)營活動，但在電子設(shè)備等商品上注冊了大量商標(biāo)，且在商標(biāo)注冊后，向包括原告在內(nèi)的產(chǎn)品經(jīng)銷商發(fā)送警告函，要求他們停止銷售標(biāo)有系爭商標(biāo)的產(chǎn)品，并威脅將提起刑事訴訟。法院認為，被告沒有使用系爭商標(biāo)的意圖或者使用的可能性極低，其注冊行為系出于不正當(dāng)目的。雖然日本實行的是商標(biāo)先申請原則，不要求申請時商標(biāo)已經(jīng)使用，但是這種注冊行為不符合社會公眾的正義觀，是非正義、不可接受的。因此，無論原告商標(biāo)是否知名，系爭商標(biāo)的注冊都"很可能給公共政策造成損害"。最終，系爭商標(biāo)被宣告無效。

本文認為，“惡意”不能作為一項獨立的駁回理由，是我國商標(biāo)法律制度設(shè)計上的不足。即便可以推定個案中的商標(biāo)注冊人明顯具有惡意，但其注冊行為因為不滿足適用具體法條的所有構(gòu)成要件，將無法得到規(guī)制。誠實信用原則已經(jīng)入法，道德法律技術(shù)化，惡意行為本身應(yīng)被法律所制止?！皭阂馍暾埖纳虡?biāo)不予注冊并禁止使用”可作為一個兜底條款，以規(guī)制法律無法明確規(guī)定或者尚未預(yù)料到的惡意注冊行為。

重構(gòu)異議制度

近年來，我國商標(biāo)異議申請量持續(xù)高位運行。2017年異議申請量達72575件，異議裁定量為63004件。異議成立率逐步提高，2017年異議成立率（包括部分成立）為34.25%，2018年4月，異議成立率達到39.54%。我國商標(biāo)異議制度的演變以2001年《商標(biāo)法》修改為界，由行政二審變?yōu)樾姓徏由纤痉ǘ?，共四個審級?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》對異議制度進行了重新架構(gòu)，分為兩條線：一條線是異議不成立的，商標(biāo)準(zhǔn)予注冊，異議人可以向商標(biāo)評審委員會提起無效宣告；另一條線是異議成立的，商標(biāo)不予注冊，被異議人可以向商標(biāo)評審委員會提起不予注冊復(fù)審。

現(xiàn)行異議制度存在的主要問題有：一是異議人與被異議人權(quán)利義務(wù)不對等；二是設(shè)置四個審級，程序冗長；三是異議周期較長，異議期3個月，異議申請補充期3個月，答辯補充期3個月，異議審限12個月，特殊情況的延長6個月。一件商標(biāo)若被提出異議，從初審公告日起算，經(jīng)異議程序到異議審查結(jié)束，一般需要一年多到兩年之久。試想：一個審級就需要這么長時間，更何況四個審級？

歐盟、英國、法國、美國、德國、日本等國家或地區(qū)的異議制度主要有以下幾個特征：異議程序有前置和后置之分（設(shè)在注冊之前為異議前置，反之為異議后置）；異議期為一至三個月；異議有兩個受理部門，一個是審查部門，相當(dāng)于商標(biāo)局，另一個是復(fù)審機構(gòu)，相當(dāng)于商評委；一般有兩種模式：一種為不實行相對理由審查配套異議前置，由審查部門審查，另一種為實行相對理由審查配套異議后置，由復(fù)審機構(gòu)審查；救濟程序上普遍采取行政一審。

本文認為，我國商標(biāo)異議制度應(yīng)當(dāng)基于我國國情和商標(biāo)法律制度的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，進行科學(xué)合理設(shè)計，初步設(shè)想如下：

第一，異議維持前置。主要理由有：一是符合我國商標(biāo)異議制度的傳統(tǒng)。從1982年《商標(biāo)法》頒布以來，異議一直維持前置。二是有利于維護商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性。在注冊前設(shè)置一道關(guān)口，對遏制惡意注冊很有必要，能有效減少商標(biāo)注冊以后的爭議。三是體現(xiàn)商標(biāo)注冊的公信力。一件商標(biāo)經(jīng)過初審程序后進入異議程序，包括在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的社會公眾可以對申請商標(biāo)提出異議。如果沒有異議或者異議不成立，申請商標(biāo)才能獲準(zhǔn)注冊。經(jīng)過異議程序的商標(biāo)注冊授權(quán)才有公信力。四是基于惡意注冊的嚴峻現(xiàn)狀。雖然2017年商標(biāo)被異議率為2.12%，比率不高，但異議量的絕對值并不低，達到7萬多件（經(jīng)過相對理由審查后的異議量），其中惡意注冊占相當(dāng)比例?？紤]到商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后，注冊人即享有商標(biāo)專用權(quán)，若采用異議后置，惡意注冊商標(biāo)即使占比很小，也將在社會上產(chǎn)生嚴重的負面影響。

第二，異議期縮短為一個月。2.12%的被異議率意味著接近98%的注冊申請人被延后三個月獲得注冊，注冊效率較低，不利于注冊人盡早取得商標(biāo)專用權(quán)。隨著商標(biāo)申請注冊電子化水平進一步提高，異議期設(shè)為一個月較為適宜，從而兼顧商標(biāo)注冊的公平和效率。

第三，行政二審改為行政一審。異議程序與不予注冊復(fù)審或者無效宣告程序在功能上有所重疊，降低了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的效率，建議予以合并。此外，行政一審亦是國際上的通行做法。

第四，保留相對理由審查。主要理由有：一是相對理由審查可以減輕權(quán)利人監(jiān)控商標(biāo)的負擔(dān)。截至2017年底，我國累計商標(biāo)注冊量達1700多萬件，如果取消相對理由審查，改由注冊人長期監(jiān)控商標(biāo)，將造成社會整體運行成本大幅增加。二是如果取消相對理由審查，商標(biāo)并存現(xiàn)象將比較嚴重。我國幅員遼闊，市場主體眾多，商標(biāo)并存現(xiàn)象極易發(fā)生。而商標(biāo)并存勢必損害特定權(quán)利人和消費者利益，不符合《商標(biāo)法》立法目的。三是讓異議程序承擔(dān)相對理由審查的任務(wù)，將導(dǎo)致異議制度低效，是異議制度所不能承受之重。四是未來商標(biāo)申請審查周期將縮短至四個月。四個月已經(jīng)很短，取消相對理由審查以縮短審查周期、提高注冊效率意義不大。此外，為提高商標(biāo)注冊效率，相對理由審查可以只排除相同或高度近似商標(biāo)并存，其他近似商標(biāo)能否并存則應(yīng)由市場決定。

綜上所述，我國商標(biāo)異議制度設(shè)計思路可歸納為：保留相對理由審查，異議前置并由審查部門審查，異議期縮短至一個月，對異議決定不服的直接進入司法救濟程序。