淺析侵犯商業(yè)秘密罪

摘 要 現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展中對技術(shù)、對信息的依賴程度越來越大，很多技術(shù)、信息都成為了企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)對商業(yè)秘密的保護也十分重視，但仍有不法分子妄圖用各種方式去侵犯他人商業(yè)秘密，我國也將侵犯商業(yè)秘密作為刑事犯罪進行刑事法律規(guī)制。侵犯商業(yè)秘密在刑事法律規(guī)制后在實踐中起到了積極作用，但由于實踐中侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的多變性也產(chǎn)生了司法認定的一些問題，本文主要從這一角度進行分析探討。

關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 犯罪 刑法規(guī)制

作者簡介：葉黎波，浙江陽明律師事務(wù)所。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.041

一、 侵犯商業(yè)秘密罪概述

（一）商業(yè)秘密的概念

我國《刑法》第二百一十九條對商業(yè)秘密進行了明確規(guī)定，指的是不為公眾所熟悉，能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。這一定義來源于我國《反不正當競爭法》，但是由于反不正當競爭法對其進行的是行政法規(guī)制，不能實現(xiàn)嚴厲打擊，因此以刑事立法對嚴重侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為予以刑法規(guī)制，但是關(guān)于商業(yè)秘密的概念仍然沿用的反不正當競爭法中的表述。

（二） 侵犯商業(yè)秘密罪的概念

關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的概念，在理論上學者們也有不同的看法，筆者較為贊同周銘川的觀點，他指出侵犯商業(yè)秘密罪指的是以不正當手段或者非法披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的行為。這一表述與《刑法》第二百一十九條表述并不完全一致，筆者認為必須要強調(diào)披露、使用或允許他人使用的非法性，因為實踐中存在著合法披露、使用或允許他人使用的情況，這樣表述更有利于區(qū)分和明確其行為違法性。

（三） 侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件

首先，犯罪客體，侵犯商業(yè)秘密行為侵害了商業(yè)秘密權(quán)利人的專用權(quán)和國家對商業(yè)秘密保護的管理制度。

其次，犯罪客觀方面，包括三個方面，犯罪的前提條件是違反商業(yè)秘密保護法律法規(guī)，犯罪的危害行為，實施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為，犯罪的危害后果，給權(quán)利人造成了“重大損失”。

再次，犯罪主體方面，本罪的主體是一般主體，只要年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人都可以構(gòu)成本罪，單位也可以構(gòu)成本罪犯罪主體，包括法人和非法人組織。

最后，犯罪主觀方面，侵犯商業(yè)秘密要求行為人主觀上是故意或者過失，對于故意侵犯商業(yè)秘密的并不存在定罪爭議，但是對于過失是否是本罪主觀方面要件還是存在一定爭議的，筆者認為過失構(gòu)成本罪主觀方面要件主要針對的是行為人“應知”其行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，但是由于疏忽大意沒有履行好謹慎義務(wù)而導致發(fā)生了侵犯商業(yè)秘密的行為后果。

二、 侵犯商業(yè)秘密行為納入刑法規(guī)制的必要性

（一）維護市場競爭秩序

商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)性權(quán)利能夠為權(quán)利人帶來利益，尤其是一些技術(shù)性商業(yè)秘密更是作為企業(yè)核心競爭力成為企業(yè)在市場競爭中的立足根本，因此對商業(yè)秘密的保護是維護市場競爭秩序的需要。將其上升到刑法層面進行保護，主要是由于我國市場經(jīng)濟體制建立后，市場競爭越來越激烈，如果只以《反不正當競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為進行行政規(guī)制并不能起到有效震懾作用，違法成本低，使一些不法分子愿意冒險為之。將侵犯商業(yè)秘密以刑法進行規(guī)制，能夠起到有效震懾作用，對維護市場競爭秩序和社會主義經(jīng)濟秩序都是必要的。

（二）為雙創(chuàng)時代創(chuàng)新提供法律保護

當前我國提出“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的發(fā)展口號，整個社會也在新的發(fā)展理念引導下出現(xiàn)了新一輪創(chuàng)新高潮，其中很多技術(shù)方面的創(chuàng)新不但需要知識產(chǎn)權(quán)法律予以保護，更需要刑法以最嚴厲規(guī)范來禁止對創(chuàng)新成果的侵犯，為創(chuàng)新主體提供最有力法律保護，為其權(quán)利受侵害提供完善的法律救濟，同時也是保障雙創(chuàng)時代社會經(jīng)濟發(fā)展新動力的需要。

三、司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪認定難點

（一）關(guān)于罪與非罪的認定

1.關(guān)于侵犯的對象是否為“商業(yè)秘密”的認定

上文對商業(yè)秘密概念和范圍進行了簡單概括，雖然以范圍列舉的方式已經(jīng)很明確具體，但關(guān)于“商業(yè)秘密”認定還存有一定爭議，包括時代發(fā)展中出現(xiàn)的各種新的不同形式商業(yè)秘密的認定，例如關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中有關(guān)數(shù)據(jù)資料的認定；還包括技術(shù)信息的關(guān)鍵組成部分、技術(shù)信息組成部分的組合但不是技術(shù)信息整體是否構(gòu)成商業(yè)秘密等。

2.關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪行為方式的認定困境

是否實施了本罪規(guī)定的危害行為是認定構(gòu)成本罪的行為條件，在認定行為方式中刑法將其援引到了《反不正當競爭法》的規(guī)定，但是由于我國《反不正當競爭法》也已實施多年，不但具有滯后性，不能窮盡現(xiàn)實中所有侵犯商業(yè)秘密的行為方式，在規(guī)定的行為方式上也缺乏經(jīng)濟領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域區(qū)別。

3.侵犯商業(yè)秘密是否構(gòu)成“重大損失”的認定

是否屬于“重大損失”關(guān)系到侵犯商業(yè)秘密是否構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)行刑法和刑法有關(guān)司法解釋對“重大損失”的規(guī)定并不具體，尤其是對于新形式、新內(nèi)容商業(yè)秘密的價值也沒有界定標準，司法實務(wù)中對損失的計算范圍、計算方式也存在諸多困惑，價值，尤其是許多技術(shù)性商業(yè)秘密的損失計算專業(yè)性極強，因此對于“重大損失”的計算和認定是此類案件辦理中的重點也是難點問題。

（二）關(guān)于適用罪名的認定

侵犯商業(yè)秘密罪在實踐中經(jīng)常與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、盜竊罪、侵犯國家秘密罪之間產(chǎn)生區(qū)分難點，因為侵犯商業(yè)秘密的行為本身就包含著對其他生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營活動的破壞，也是對其他經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者的非法競爭。商業(yè)秘密是一種秘密，被權(quán)利人采取了保護性措施，侵犯商業(yè)秘密也一定是以秘密竊取的方式獲得并進行權(quán)力濫用，因此也會產(chǎn)生與盜竊罪的競合。而從內(nèi)容方面，商業(yè)秘密在內(nèi)容上有時會關(guān)系到國家的利益和安全，某種情況下可能同時成為國家秘密，侵犯此類商業(yè)秘密也會同時觸犯了侵犯國家秘密罪。

（三）關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪共同犯罪認定難點問題

實踐中大多數(shù)企業(yè)對其所擁有的商業(yè)秘密都十分重視，因此也都采取了保護措施，作為單個個體來說想要侵犯商業(yè)秘密也并不是一件容易的事。對于掌握或者能夠輕易獲得商業(yè)秘密的主體來說，單個人完成侵犯商業(yè)秘密的犯罪是可能的，實踐中這種帶著原企業(yè)技術(shù)秘密、經(jīng)營信息秘密等離職的也不在少數(shù)。還有一類情況是雖然不能掌握單位的商業(yè)秘密，但是與其他人聯(lián)合并事先做好各項準備工作來實施盜取侵犯商業(yè)秘密的行為，現(xiàn)實中企業(yè)競爭對手利用其內(nèi)部員工侵犯商業(yè)秘密的共同犯罪行為十分普遍。例如惡意第三人指使他人獲取被害人的商業(yè)秘密并共同使用的，是構(gòu)成共同犯罪還是以侵犯商業(yè)秘密罪論。

四、侵犯商業(yè)秘密罪認定要點解析

（一）進一步細化侵犯商業(yè)秘密罪的認定

1.商業(yè)秘密犯罪的界定的基本要點

關(guān)于商業(yè)秘密在時代發(fā)展下不可能一直局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，關(guān)于商業(yè)秘密的界定應當從其屬性來進行認定，具體來說要符合秘密性、價值性、管理性（被權(quán)利人財務(wù)保密措施）這三個基本要求才能認定為屬于商業(yè)秘密。據(jù)此，對時代發(fā)展中各種新出現(xiàn)的商業(yè)秘密也能夠進行司法認定，對整體技術(shù)信息中的關(guān)鍵組成部分、技術(shù)信息組成部分的組合等都可以以此為依據(jù)來認定其商業(yè)秘密屬性。

2.侵犯商業(yè)秘密的行為方式認定

對侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式認定，刑法中并沒有詳細列舉，只是將其援引到反不正當競爭法的規(guī)范中，但由于時代進步，反不正當競爭法也不能窮盡對所有侵犯商業(yè)秘密行為方式的規(guī)定，因此有必要結(jié)合當前越來越多樣化的現(xiàn)實情況從立法上進行改進，同時還要從侵犯商業(yè)秘密行為方式的特性上進行概括，以便將實踐中越來越復雜的侵犯商業(yè)秘密行為都能夠進行認定。但是在認定侵犯商業(yè)秘密的行為方式中，還要注意一點，如果行為人是通過合法方式取得的商業(yè)秘密，例如以反向工程、獨立研制、善意取得而獲得的商業(yè)秘密，則屬于合法獲得商業(yè)秘密的行為。

3.完善“重大損失”的認定

如果侵犯商業(yè)秘密的行為沒有造成重大損失，則不構(gòu)成犯罪，只是一般違法行為，只能進行民事、行政手段處理，因此必須對“重大損失”的界定與計算進行完善。首先，在計算“重大損失”范圍時，應當限定為物質(zhì)損失，但是應當包括直接損失和間接損失，尤其是在間接損失方面還要有所側(cè)重，實踐中也有將“重大損失”與商業(yè)秘密自身價值等同的粗略計算方法，這種只適用于商業(yè)秘密由于侵權(quán)人的披露、使用而完全公開，致使商業(yè)秘密的價值消失殆盡的情況。其次，在確定了“重大損失”范圍基礎(chǔ)上，還要使用適當?shù)挠嬎惴椒ǎ谭ㄖ胁]有對其計算方法進行規(guī)定，但是《反不正當競爭法》中有涉及，可以援引使用，先是以權(quán)利人的實際經(jīng)濟損失和被害者因調(diào)查侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用為標準；前者難以計算情況下，應以侵權(quán)人的非法所得和被害者因調(diào)查侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用為標準。

（二）區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與其他罪名的界限

區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與其他罪名的界限要在主觀方面，要從動機、目的、心理等多方面分析。例如侵犯商業(yè)秘密罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于想象競合犯，只有在特定條件下出現(xiàn)，在進行區(qū)分時應當從犯罪主觀心態(tài)和目的、其他方法、定罪標準等方面進行區(qū)分。還以侵犯商業(yè)秘密罪與破壞生茶經(jīng)營罪區(qū)分為例，現(xiàn)實中破壞生茶經(jīng)營罪也能夠?qū)σ?guī)制侵犯商業(yè)秘密罪產(chǎn)生積極作用，因為實踐中侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件中的犯罪對象、危害結(jié)果在司法證明上經(jīng)常會遇到難以證實的現(xiàn)實問題，因此如果按照侵犯商業(yè)秘密罪定罪遇到證據(jù)不足時，可以考慮是否證明構(gòu)成競合的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，以免放縱犯罪。

（三）認定侵犯商業(yè)秘密罪中共同犯罪

關(guān)于共同犯罪的認定應當從共同犯罪的主體條件、主觀條件、客觀條件三個方面進行認定，主體必須是兩個以上符合犯罪主體要件的人，本罪中包括自然人和單位，主觀條件上共同犯罪人必須有相同的犯罪故意，客觀條件必須是共同犯罪人都實施了共同的犯罪行為，可以分工不同，但必須都指向侵犯商業(yè)秘密罪的罪名，都符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。

五、結(jié)語

侵犯商業(yè)秘密犯罪雖然一直以來都受到刑法的規(guī)制，但實踐中侵犯商業(yè)秘密犯罪一直有增無減，加上新時期侵犯商業(yè)秘密犯罪行為方式多樣化，內(nèi)容也越來越復雜，對其進行定罪量刑也產(chǎn)生了法律適用方面的一些困惑，因此有必要對侵犯商業(yè)秘密罪從理論上進行深刻認識，以理論推動立法和司法完善，為更準確認定和規(guī)制侵犯商業(yè)秘密罪提供依據(jù)。

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