“隱性不起訴”的救濟(jì)與監(jiān)督

王 勇 郭小峰

“隱性不起訴”是相對“顯性不起訴”而言，特指在審查起訴階段，公訴機(jī)關(guān)對于部分涉嫌犯罪事實，既未提起公訴，也未建議偵查機(jī)關(guān)撤回處理，亦未做出不起訴處理，使其處于“懸而未決”的隱匿狀態(tài)。鑒于此，這部分被“甩掉”的事實在處理上具有秘密性與行政化的特點，嚴(yán)重影響到訴訟參與人的權(quán)利救濟(jì)以及檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法活動的內(nèi)外部監(jiān)督，故有必要揭開這一神秘“面紗”。

一、問題呈現(xiàn)：“隱性不起訴”導(dǎo)致救濟(jì)與監(jiān)督的缺失

(一)個案呈現(xiàn)

案例1：鄧某系A(chǔ)公司業(yè)務(wù)員，1998年至2005年7月期間，利用職務(wù)之便，采取截留貨款等手段，侵占公司貨款50萬元。2006年3月，B公司通過鄧某訂購A公司“建力”牌風(fēng)柜14臺，但鄧某交由其開辦的C公司生產(chǎn)，貼上“建力”牌商標(biāo)，冒充A公司產(chǎn)品銷售給B公司，價值人民幣8萬元。公安機(jī)關(guān)以鄧某涉嫌職務(wù)侵占、假冒注冊商標(biāo)罪移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，鄧某涉嫌職務(wù)侵占罪證據(jù)不足，不予認(rèn)定，僅以假冒注冊商標(biāo)罪提起公訴，法院做出有罪判決。但A公司不服檢察機(jī)關(guān)未起訴鄧某職務(wù)侵占罪，遂向法院提起自訴。一審法院判決鄧某犯職務(wù)侵占罪，并科以刑罰。鄧某以檢察機(jī)關(guān)未對職務(wù)侵占事實做出不訴決定不屬于法院受案范圍為由提起上訴，二審法院采納了其意見，并將案件發(fā)回重審。原審法院要求檢察機(jī)關(guān)對鄧某涉嫌職務(wù)侵占罪做出不起訴決定，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為于法無據(jù)，拒絕做出不起訴決定。最終原審法院要求A公司撤訴。*劉天響：《部分未起訴罪行處理的思考》，《中國刑事法雜志》2008年第12期。

案例2：A縣公安局以王某涉嫌尋釁滋事、故意傷害、盜伐林木罪移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，王某尋釁滋事行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，僅以故意傷害罪、盜伐林木罪提起公訴。A縣公安局接到起訴書后，認(rèn)為A縣檢察院對王某尋釁滋事行為不構(gòu)成犯罪的認(rèn)定錯誤，遂以不服檢察機(jī)關(guān)不起訴為由要求復(fù)議。A縣檢察院認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)只能對不起訴案件提起復(fù)議，如果檢察機(jī)關(guān)對案件部分事實提起公訴，對另一部分事實不予認(rèn)定而未起訴，由于檢察機(jī)關(guān)對整個案件提起公訴決定，并未對不予認(rèn)定案件事實做出不起訴決定，故A縣公安局對A縣檢察院未起訴王某尋釁滋事罪要求復(fù)議，沒有法律依據(jù)。*《公安機(jī)關(guān)認(rèn)為檢察院“漏訴”，能否要求復(fù)議？》，《人民檢察》2002年第3期。

(二)整體呈現(xiàn)

我們通過訪談來自北京、重慶、河南、湖南、江西、云南等省、直轄市的15名檢察官*筆者曾向部分省市的15名檢察官(他們從事公訴業(yè)務(wù)都在5年以上，最長的14年，其中有2人為全國十佳公訴人，4人為全國優(yōu)秀公訴人，2人為北京市十佳公訴人)進(jìn)行訪談，訪談內(nèi)容主要是“審查起訴環(huán)節(jié)部分起訴與部分未起訴”有關(guān)問題。，所有受訪者均表示，在審查起訴過程中，減少偵查機(jī)關(guān)起訴意見書認(rèn)定的事實是一件較為常見且普遍的事情。帶著這樣一個結(jié)論，筆者對北京市H、S、T三個區(qū)檢察院2016年度“隱性不起訴”案件情況進(jìn)行了實證調(diào)查。

表1 2016年度H、S、T三院“隱性不起訴”案件情況

2016年度北京市檢察機(jī)關(guān)公訴部門共受理案件20982件28839人，做出不起訴決定471件695人，分別占2.2%和2.4%；移送單位撤回審查起訴417件734人，分別占2.0%和2.5%。而H、S、T三院“隱性不起訴”案件和人數(shù)平均占提起公訴案件和人數(shù)的1.6%和1.4%，僅比年度不起訴和撤案案件比例分別低0.6個百分點和0.4個百分點。由此可見，“隱性不起訴”現(xiàn)象具有普遍性，但在處理上卻處于擱置狀態(tài)。

(三)后果呈現(xiàn)

1.“隱性不起訴”剝奪了被害人申訴、自訴的救濟(jì)權(quán)?！缎淌略V訟法》第176條規(guī)定：“對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院?！钡凇半[性不起訴”情況下，由于檢察機(jī)關(guān)尚未做出不起訴決定，致使被害人失去了依據(jù)刑訴法規(guī)定所享有的行使自救權(quán)的法定理由，實際上剝奪了被害人申訴、自訴的救濟(jì)權(quán)。

2.“隱性不起訴”規(guī)避了公安機(jī)關(guān)的外部制約。《刑事訴訟法》第175條規(guī)定：“對于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核?！钡凇半[性不起訴”情況下，由于檢察機(jī)關(guān)尚未做出不起訴決定，公安機(jī)關(guān)便喪失了制約的對象和基礎(chǔ)，正如案例2所描述，實際上剝奪了公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的制約權(quán)力。

3.“隱性不起訴”弱化了檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第401條和406條規(guī)定，存疑不起訴、相對不起訴須經(jīng)檢委會討論決定作出，法定不起訴須經(jīng)檢察長決定作出。同時，《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》規(guī)定，存疑不起訴和相對不起訴案件應(yīng)報送上一級人民檢察院備案。但由于處于“隱性不起訴”狀態(tài)的事實未作出不起訴決定，在處理上呈現(xiàn)簡化傾向，表1中“存疑‘隱性不起訴’事實退補情況”可見一斑，甚至是隨意化傾向，由檢察官逕行決定，從而導(dǎo)致內(nèi)部監(jiān)督的缺失。在日本，檢察審查會也面臨同樣的問題，因為其審查前提是不起訴處分，但如果一個犯罪事實只有部分被起訴，而其中重要部分未被起訴，亦未作出不起訴處分，檢察審查會很難利用現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行審查。*[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，卞建林審校，法律出版社2000年版，第112頁。

二、癥結(jié)探尋：“隱性不起訴”涵攝的多重困境

“隱性不起訴”現(xiàn)象客觀存在，由此導(dǎo)致訴訟參與人權(quán)利救濟(jì)以及內(nèi)外部監(jiān)督的缺失。其主要原因或困境是：

(一)認(rèn)識層面困境

長期以來，檢察機(jī)關(guān)對公訴工作的考核評估，約定俗成地以法院的有罪判決率為指標(biāo)。有些地方檢察院在規(guī)范性文件中直接將無罪判決率與評優(yōu)、獎懲和晉升相掛鉤，甚至規(guī)定公訴案件只要“訴得出”就應(yīng)“判得下”，如果出現(xiàn)無罪判決，在目標(biāo)量化考核中將實行“一票否決制”。*羅昌平、王喜娟：《檢察業(yè)務(wù)管理理論與實務(wù)》，上海人民出版社2008版，第145頁。正是在這種“錯案追究”思想的指引下，公訴人格外注重整個案件事實不清、證據(jù)不足的情況。因為整個案件事實不清、證據(jù)不足，就不能對犯罪嫌疑人進(jìn)行定案處罰，即便強行提起公訴，其結(jié)果也很可能是撤回起訴或者無罪判決，這將關(guān)乎到量化考核成績，還可能關(guān)乎到國家賠償問題。相對而言，案件部分事實，尤其是次要事實，因證據(jù)不足而未被認(rèn)定為犯罪事實，通常不涉及這些風(fēng)險，甚至“甩掉”這部分事實更有利于案件處理和考評考核，致使公訴過程中對部分案件事實證據(jù)不足的重視程度不夠。*張穹主編：《公訴問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第319頁。這實際上為“隱性不起訴”埋下了深深的思想伏筆。

(二)理論層面困境

在訪談過程中，有14名(93.3%)檢察官認(rèn)為，“隱性不起訴”之所以不能做出不起訴決定，關(guān)鍵在于不起訴處分的對象是犯罪嫌疑人，如果對甲既做出起訴決定又做出不起訴決定，似乎有悖形式邏輯的基本規(guī)律。只有1名(6.7%)檢察官認(rèn)為，不起訴處分的對象是案件，包括犯罪嫌疑人和犯罪事實。依此討論結(jié)果，筆者對不起訴處分對象理論作進(jìn)一步延伸。

1. 行為人說*不起訴對象的稱謂有三：一是被不起訴人，二是被告人，三是犯罪嫌疑人。新《不起訴決定書格式(樣本)》統(tǒng)一采用了“被不起訴人”稱謂。參見彭東、張寒玉：《檢察機(jī)關(guān)不起訴工作實務(wù)》，中國檢察出版社2005年版，第132頁。。該學(xué)說認(rèn)為，不起訴處分的對象是犯罪嫌疑人。例如，不起訴是指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件和自行偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不符合起訴條件或者沒有必要起訴的，依法做出不將犯罪嫌疑人提交人民法院進(jìn)行審判、追究刑事責(zé)任的一種處理決定。*陳光中主編：《刑事訴訟法》(第二版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第319頁。又如，不起訴是指人民檢察院對偵查機(jī)關(guān)移送起訴的案件進(jìn)行審查后，確認(rèn)符合法律規(guī)定的終止刑事訴訟的條件，不應(yīng)或不必對犯罪嫌疑人定罪，從而不將其交付審判的決定。*樊崇義主編：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第409頁。

2. 案件說。該學(xué)說認(rèn)為，不起訴處分的對象是案件。例如，不起訴是指人民檢察院對于偵查終結(jié)的刑事案件經(jīng)過審查起訴，決定不將案件移送人民法院進(jìn)行審判而終止訴訟的活動。*姜偉、錢舫、徐鶴喃：《公訴制度教程》，法律出版社2002年版，第280頁。又如，《中華法學(xué)大辭典》將不起訴界定為“國家起訴機(jī)關(guān)對于不符合起訴條件或者不適宜起訴的案件做出的不予起訴的處分”。*宋英輝、陸敏主編：《中華法學(xué)大辭典》，中國檢察出版社2001年版，第14頁。

3. 觀點評述。本文基本上贊同“案件說”，理由有三：其一，“行為人說”不但割裂了行為人與行為之間的聯(lián)系，而且沿襲了犯罪嫌疑人訴訟地位客體化的舊有思維，實為不可取。其二，“案件說”既涵蓋了行為人要素，又涵蓋了犯罪事實及其相關(guān)證據(jù)要素，而這些要素恰恰又是做出不起訴決定的不可或缺的前提條件，因而“案件說”具有科學(xué)性。其三，在“案件說”情況下，能否對同一案件既做出起訴決定又做出不起訴決定？回答顯然是否定的。那么，如何準(zhǔn)確地理解“案件”，這里面涉及到更為基礎(chǔ)性和上位性的理論，即“什么是案件”及“案件單一性”原理，容后文詳述。

(三)法律層面困境

1.直接性法律規(guī)范的缺失。關(guān)于“隱性不起訴”問題，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均未做出直接而明確的規(guī)定。因為刑事訴訟法在這個問題上采取的是二元立法模式，即起訴與不起訴的二元劃分，不存在“既起訴又不起訴”的中間狀態(tài)。但由于刑事犯罪情況復(fù)雜，又受到時間、技術(shù)條件等客觀因素及偵查人員業(yè)務(wù)水平等主觀條件的制約，使得很難將案件用以定罪的事實都查清，常常會出現(xiàn)部分犯罪事實證據(jù)確實充分、部分犯罪事實證據(jù)不足相互共存的情況。這樣一來，“隱性不起訴”的法律依據(jù)便成為了司法難題。

2.間接性法律規(guī)范的局限。目前關(guān)于“隱性不起訴”問題的司法解釋是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第390條第2項之規(guī)定，屬于數(shù)個罪行的案件，部分罪行已經(jīng)查清并符合起訴條件，其他罪行無法查清的，可以確認(rèn)犯罪事實已經(jīng)查清，應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)查清的罪行起訴。雖然該條款觸及到“隱性不起訴”問題，但淺嘗輒止，僅對提出公訴情形做出明確規(guī)定，而對無法查清的部分罪行卻沒有了下文。實質(zhì)上，這仍是二元立法模式的直接反應(yīng)，既然明確了提起公訴之規(guī)定，必然不會同時規(guī)定不起訴，否則，產(chǎn)生二律悖反。因此，“隱性不起訴”的法律依據(jù)再次成為司法難題。

(四)實踐層面困境

我們在對6個省市的15名檢察官訪談中發(fā)現(xiàn)，實踐中“隱性不起訴”事實的處理也不完全一致，大致有三種模式。

1.“甩”、“抹”模式。有12名(80%)檢察官明確無誤地表示，對于“隱性不起訴”事實通常采取“甩掉”或“抹掉”的方式處理，直到犯罪事實查清后再提起公訴?？梢哉f，這是一種簡便易行且無風(fēng)險的處理模式，但是其最大的弊端在于犯罪行為處理的非司法化，實現(xiàn)了從體內(nèi)循環(huán)到體外循環(huán)的“暗箱轉(zhuǎn)處”，使應(yīng)有的救濟(jì)與監(jiān)督化為烏有。我們認(rèn)為，這種模式嚴(yán)重背離了現(xiàn)代刑事司法理念的基本要求，甚至不敵飽受詬病的撤案處理模式，畢竟撤案處理模式得到了有關(guān)司法解釋的正名，而且處理過程相對公開并接受檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督?！按嬖诓灰欢ㄊ呛侠淼摹保瑧?yīng)當(dāng)堅決予以摒棄。

2.“搭便車”模式。有2名(13.3%)檢察官不肯定地表示，對于“隱性不起訴”事實可以采取“搭便車”模式，也即隨同提起公訴事實一并移送法院進(jìn)行審理，尤其在多人多起犯罪、犯罪手段相似的情況下，證據(jù)相對比較弱的犯罪事實也可能獲得有罪判決，并實現(xiàn)了矛盾的轉(zhuǎn)移，即便最終法院不認(rèn)定這部分事實，也不影響整個案件做有罪判決?？陀^地講，這種處理模式還是有可取之處的，至少將其司法化，但如果公訴人明知該事實不符起訴條件，譬如出現(xiàn)依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任或者事實不清、證據(jù)不足的情況，仍然強行提起公訴，顯然有悖檢察官客觀公正義務(wù)。應(yīng)該說，這種處理模式只是一種權(quán)宜之計。

3.“不起訴”模式。只有1名(6.7%)檢察官表示，對“隱性不起訴”事實曾經(jīng)做出既提出公訴又決定不起訴的處理。她認(rèn)為兩者并不矛盾，因為兩者所依據(jù)的犯罪事實非同一犯罪事實，而針對不同的犯罪事實做出不同的處理，當(dāng)屬司法的應(yīng)有之為，而且兩者在執(zhí)行方式上也不矛盾，所以做出這種處理沒有障礙。

三、理論導(dǎo)入：刑事訴訟客體(案件)概念的展開

“隱性不起訴”最大的理論障礙在于如何理解“案件”。案件是司法的載體，司法是案件的集合。*劉佑生：《案例中的司法與正義》，《檢察日報》2010年2月5日第3版。以案件為單位和單元分析“隱性不起訴”問題，不但具有本體論上的意義，更具有方法論上的意義。

(一)什么是刑事訴訟法上的“案件”

1.實然概念?！鞍讣币辉~，在《刑事訴訟法》中先后出現(xiàn)了264次。但其含義如何，卻一直缺乏必要的理論解釋。由此帶來的后果是，在司法實踐中，“案件”一詞在用法上幾乎等同于犯罪統(tǒng)計學(xué)意義上的“犯罪數(shù)”，而喪失了其應(yīng)有的法律含義。*吳宏耀：《如何準(zhǔn)確理解訴訟法學(xué)意義上的案件》，《檢察日報》2004年12月15日第3版。關(guān)于案件的概念，訪談中40%的檢察官未給出明確的答案，而53.3%的檢察官認(rèn)為，案件應(yīng)為偵查機(jī)關(guān)立案偵查的犯罪事實，另6.7%的檢察官從分案處理角度切入，認(rèn)為一人一事為一案。應(yīng)該說，這種理解和判斷與刑事訴訟法上的立案制度*《刑事訴訟法》第107條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！钡?10條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議?！毕嚓P(guān)。立案是刑事訴訟開始的標(biāo)志，也是確認(rèn)案件成立的標(biāo)志(立案決定書)，由此決定了案件概念的立案化，也即以偵查機(jī)關(guān)立案為案件的判斷基準(zhǔn)。

2.應(yīng)然概念。何謂案件，大陸法系國家的理論認(rèn)為，國家刑罰權(quán)是針對每一犯罪人的每一犯罪事實而存在的，因此，刑事案件的構(gòu)成，包括犯罪人和犯罪事實兩種要素。臺灣學(xué)者陳樸生先生認(rèn)為，刑事訴訟是以“對于特定人之特定事實，為適用抽象的刑罰法而形成并確定具體的刑罰權(quán)為其對象”。因此，刑事訴訟就是“對于特定人之特定事實為確定具體的刑罰權(quán)而進(jìn)行之程序”，具有雙重法律關(guān)系：一是“國家與個人之間具體的刑罰權(quán)之關(guān)系，即處罰者與被處罰者之關(guān)系，稱之為訴訟之實體，或稱訴訟客體，也稱案件”；二是“為確定具體的刑罰權(quán)而進(jìn)行之訴訟的關(guān)系，即裁判者與被裁判者之關(guān)系，稱之為訴”。*陳樸生：《刑事訴訟法實務(wù)》(增訂四版)，海天印刷廠有限公司1981年版，第84頁。

表2 刑事案件的理論體系* 馬浩丹：《罪數(shù)與訴訟標(biāo)的關(guān)系初論——以處斷的一罪為例》，載趙秉志主編：《刑法評論》(第13卷)，法律出版社2008年版，第136頁。

(二)案件單一性原理

案件單一性，又稱案件不可分性，是指被告單一性及犯罪事實單一性。*陳樸生：《刑事訴訟法實務(wù)》(增訂四版)，海天印刷廠有限公司1981年版，第87頁。因為案件是以刑罰權(quán)為內(nèi)容，而刑罰權(quán)系一被告之一犯罪事實而存在，故案件之個數(shù)，應(yīng)以被告之單復(fù)及犯罪事實之單復(fù)定之，也即一被告之一犯罪事實，為一案件；一被告之?dāng)?shù)犯罪事實，或一犯罪事實之?dāng)?shù)被告，或數(shù)被告之?dāng)?shù)犯罪事實，均為數(shù)案件。

1.被告人單一。被告單一是決定案件單一性的要素，案件數(shù)以人數(shù)為準(zhǔn)。被告為數(shù)人，案件即為數(shù)個。共同犯罪案件，雖是相牽連的案件，但各被告的刑罰權(quán)仍屬可分。所以，檢察機(jī)關(guān)或自訴人對共犯中的一人起訴，對其他共犯未予起訴的，法律并無禁止；即使對共犯都予以起訴，無非是把數(shù)個案件合并審理而已。*王新環(huán)：《公訴權(quán)原論》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第212頁。

2.犯罪事實單一*也稱“物的單一”。參見張麗卿：《刑事訴訟法理論與運用》，五南圖書出版公司1995年版，第106頁。。被告單一且犯罪事實也單一，乃是一個案件。一名被告犯有數(shù)個犯罪事實，案件就不是單一而是復(fù)數(shù)。犯罪事實是否單一是犯罪個數(shù)的問題，依據(jù)刑法罪數(shù)理論進(jìn)行確定。其中，實質(zhì)的一罪(繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯)、法定的一罪(結(jié)合犯、慣犯)、處斷的一罪(連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯)，因在實體法上為一罪，在程序法上為一個訴訟客體，不可分割，故屬于單一犯罪事實。

(三)案件單一性與“隱性不起訴”

案件單一性，刑事訴訟的核心價值在于“不可分之效果”，*包括管轄權(quán)不可分(管轄權(quán)競合)、起訴不可分(起訴的一部分事實，即顯在性事實，與起訴效力所及的其他部分事實，即潛在性事實)、審判不可分(顯在性與潛在性事實皆有罪，且具有不可分之關(guān)系)、既判力擴(kuò)張(經(jīng)判決部分有罪，既判力始及于未經(jīng)判決部分)，等等。參見謝永洵：《論刑事訴訟案件之單一性與同一性》，http://163.19.163.6/files/000057/LAW-articles/%AE%D7%A5%F3%A4%A7%B3%E6%A4@%A9%CA%BBP%A6P%A4@%A9%CA.pdf.而在“隱性不起訴”語境下，其重要價值在于“分案之效果”，也即以案件為單位和單元，對偵查機(jī)關(guān)移送審查起訴的合并案件進(jìn)行拆分，*案件是否單一，乃訴之效力問題，與偵查無涉。從而在偵查階段，并無所謂單一性，自無所謂偵查不可分之問題。參見陳樸生：《刑事訴訟法實務(wù)》(增訂四版)，海天印刷廠有限公司1981年版，第96頁。所以，在偵查階段不需要厘清什么是案件，出現(xiàn)大量“以事并案”、“以人并案”的情況。實現(xiàn)“隱性不起訴”事實的案件化。實踐中，案件合并審查主要有三種情形：

1.被告人的合并。即將實施同一犯罪事實的數(shù)個被告人合并審查，比如將共同實施搶劫的甲、乙、丙合并審查。而被告人單一，是判定案件單一性的依據(jù)之一。被告人為數(shù)個，以被告人人數(shù)可以區(qū)別為數(shù)個案件。

2.犯罪事實的合并。即將同一被告人實施的數(shù)個犯罪事實合并審查，比如將甲所犯的強奸罪與盜竊罪合并審查。一被告人之?dāng)?shù)個犯罪事實，則為數(shù)個案件，將這些事實合并審查，實際上是將數(shù)個案件合并審查，主要出于訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率之考慮。*易延友：《刑事訴訟法》(第二版)，法律出版社2004年版，第330頁。

3.被告人與犯罪事實分別的合并。即將數(shù)被告實施的數(shù)犯罪事實合并審查，比如將甲、乙、丙共同實施的強奸罪、搶劫罪、盜竊罪合并審查。一被告人之一犯罪事實，為一案件，數(shù)個被告人之?dāng)?shù)個犯罪事實，必為數(shù)個案件(見表3)。

表3 案件合并與拆分的互導(dǎo)過程

四、制度回歸：“隱性不起訴”的顯性化

“隱性不起訴”的解決路徑在于將部分起訴與部分未起訴在法律上進(jìn)行切分，把未起訴部分作不起訴處理，納入司法程序。

(一)顯性化的意義

1.實現(xiàn)“隱性不起訴”處理的司法化?！半[性不起訴”事實因不符合起訴條件而被公訴人排除在訴訟程序之外，既沒有書面通知公安機(jī)關(guān)進(jìn)行后續(xù)偵查，也沒有開展自行偵查，使這部分事實基本上處于無限期的擱置狀態(tài)，最后不了了之。如果“隱性不起訴”顯性化，則使原本處于“懸而未決”的犯罪事實不但能夠被納入不起訴的法定程序，而且能夠獲得一個相對結(jié)論性的司法處理意見，并由此產(chǎn)生與之相對應(yīng)的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。

2.實現(xiàn)“隱性不起訴”處理的有效監(jiān)督?！侗本┦腥嗣駲z察院實施主訴檢察官辦案責(zé)任制暫行辦法實施細(xì)則(試行)》第12條第(三)項規(guī)定，減少起訴意見書認(rèn)定的罪名或重要犯罪事實的，主訴檢察官應(yīng)當(dāng)提出處理意見，報請檢察長決定；第14條第(八)項規(guī)定，改變案件定性或減少原認(rèn)定事實，不會對量刑產(chǎn)生較大影響的，主訴檢察官應(yīng)當(dāng)依法做出決定。*苗生明主編：《檢察機(jī)關(guān)公訴人辦案規(guī)范手冊》，中國檢察出版社2004年版，第310-311頁。如果“隱性不起訴”顯性化，那么所有減少原認(rèn)定事實都應(yīng)當(dāng)由檢察長或檢委會決定，同時還須向上級院報備，必然會增強監(jiān)督的力度與監(jiān)督的效果。

3.實現(xiàn)“隱性不起訴”處理的有效救濟(jì)。只有進(jìn)入不起訴程序，公安機(jī)關(guān)和當(dāng)事人對“隱性不起訴”處理存有異議時，才能獲得相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)渠道。如果不進(jìn)入不起訴程序，那無形中就剝奪了公安機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的異議權(quán)，也即在公安機(jī)關(guān)和當(dāng)事人不服處理時就沒有救濟(jì)渠道。*郭少聰：《審查起訴時減少原認(rèn)定的部分犯罪事實應(yīng)按不起訴程序辦理》，《人民檢察》2005年第8期。

4.實現(xiàn)“隱性不起訴”處理的有效釋明?！半[性不起訴”顯性化，檢察機(jī)關(guān)可以通過對不起訴案件的公開審查，聽取偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護(hù)人，被害人及法定代理人、訴訟代理人的意見，還可以視情況邀請人大代表、政協(xié)委員、特約檢察員，有關(guān)專家及與案件有關(guān)的人，以及新聞記者等參加，*《人民檢察院不起訴案件公開審查規(guī)則(試行)》第7條規(guī)定：“人民檢察院對不起訴案件進(jìn)行公開審查，應(yīng)當(dāng)聽取偵查機(jī)關(guān)(部門)，犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護(hù)人，被害人及法定代理人、訴訟代理人的意見。聽取意見可以分別進(jìn)行，也可以同時進(jìn)行?！钡?0條規(guī)定：“不起訴案件公開審查時，允許公民旁聽；可以邀請人大代表、政協(xié)委員、特約檢察員參加；可以根據(jù)案件需要或者當(dāng)事人的請求，邀請有關(guān)專家及與案件有關(guān)的人參加；經(jīng)人民檢察院許可，新聞記者可以旁聽和采訪?！毕蛩麄冡尫ㄕf理，解釋做出這一結(jié)論的法律和事實依據(jù)，有利于維護(hù)訴訟參與人合法權(quán)益和深入推進(jìn)三項重點工作。

(二)顯性化的條件

1.案件復(fù)數(shù)條件。從案件單一性角度看，要求起訴事實與“隱性不起訴”事實之間具有可分性或可切割性，屬于復(fù)數(shù)犯罪事實，彼此能夠單獨成案。對于單純的實質(zhì)一罪(繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯)、法定一罪(結(jié)合犯、慣犯)、處斷一罪(連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯)不存在“隱性不起訴”的問題，也就無所謂顯性化的問題。

2.不起訴條件。這是“隱性不起訴”顯性化的應(yīng)有之義。需要指出的兩點是：(1)對于符合相對不起訴條件的部分事實能否作相對不起訴處理？實踐中，往往隨同起訴事實一并提起公訴，理由是無法將該部分案件事實分離出來單獨評價，從案件整體來看不符合相對不起訴條件。*劉天響：《部分未起訴罪行處理的思考》，《中國刑事法雜志》2008年第12期。這不符合以案件為單位原理和訴訟經(jīng)濟(jì)原則。陳光中教授建議，犯罪嫌疑人犯有數(shù)罪，其中一罪或者數(shù)罪已經(jīng)為生效裁判判處十年以上有期徒刑，人民檢察院認(rèn)為對其他可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的罪行進(jìn)行起訴，依照刑法規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，對于應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰沒有影響的，可以做出不起訴決定。*陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第507-508頁。(2)對于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，因不符合不起訴條件，應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為的，因不符合不起訴條件，應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)并建議公安機(jī)關(guān)重新偵查。

3.訴訟參與人異議。理想狀態(tài)是對所有“隱性不起訴”事實都應(yīng)當(dāng)作出不起訴處理。但鑒于訴訟效率的考慮，可以將“隱性不起訴”顯性化限定為當(dāng)事人或偵查機(jī)關(guān)提出異議，也即當(dāng)事人、偵查機(jī)關(guān)要求檢察機(jī)關(guān)針對“隱性不起訴”作出不起訴決定，誠如案例1所述，應(yīng)當(dāng)予以顯性化。

(三)顯性化的程序

1.整體審查。在提起公訴或作不起訴決定之前，承辦人可以就偵查機(jī)關(guān)移送的案件事實整體提出審查意見，經(jīng)檢察官審查，報請檢察長或檢委會討論決定，做出部分不起訴和部分起訴的決定。這既有利于全面、綜合審查各犯罪事實之間的關(guān)聯(lián)性，做出客觀、準(zhǔn)確的處理決定，也有利于確保檢察機(jī)關(guān)的辦案效率。

2.分案處理。在刑事訴訟中，因存在某種特殊情況，而將相關(guān)聯(lián)的案件分開處理。例如，犯罪嫌疑人本身或所犯的某些罪行不適宜與其他共同犯罪人合并審查時，可以將某一犯罪或犯罪人的材料實行分案處理。又如，屬于數(shù)個罪行的案件，部分罪行已經(jīng)查清并符合起訴條件，其他罪行無法查清的，可以確認(rèn)犯罪事實已經(jīng)查清，應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)查清的罪行起訴。*宋英輝、陸敏主編：《中華法學(xué)大辭典·訴訟法學(xué)》(增補本)，中國檢察出版社2001年版，第156頁。這其中涉及到犯罪事實的切割、案號確定等一系列分案環(huán)節(jié)。

(四)顯性化的監(jiān)督

1.一般監(jiān)督。即各監(jiān)督主體，包括被害人、犯罪嫌疑人、偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會大眾，依據(jù)不起訴現(xiàn)有的法律規(guī)定對“隱性不起訴”的顯性化進(jìn)行多層次、多方位監(jiān)督。

2.特殊監(jiān)督。畢竟“隱性不起訴”有其獨特性，在監(jiān)督上還需要注意幾個方面：(1)對多種不起訴的監(jiān)督。有論者認(rèn)為，對于一人涉嫌數(shù)罪，如果一罪符合相對不起訴條件，其他罪符合存疑不起訴或者絕對不起訴條件，應(yīng)當(dāng)起訴至法院，而不宜作不起訴處理；如果一罪符合存疑不起訴條件，其他罪符合絕對不起訴條件，只作一個不起訴決定。*劉生榮、藺劍、張寒玉：《刑事不起訴的理論與司法實務(wù)》，中國檢察出版社1998年版，第202-205頁。筆者認(rèn)為，根據(jù)分案處理原則，應(yīng)當(dāng)對不同種類的不起訴分別做出不起訴處理。(2)對“不起訴事實起訴化”或“起訴事實不起訴化”的監(jiān)督。“隱性不起訴”顯性化的突出特點是部分起訴與部分不起訴的并存。這其中容易出現(xiàn)符合不起訴條件(相對不起訴或存疑不起訴)的事實被提起公訴；或者符合起訴條件的事實被作不起訴處理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格進(jìn)行審查，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。(3)對不起訴案件釋法說理的監(jiān)督。因“隱性不起訴”顯性化涉及到既提起公訴又作不起訴處理，容易造成認(rèn)識上的誤區(qū)，因此需要對不起訴決定依據(jù)的事實和法律，以及與起訴事實之間的關(guān)系，做出充分說明。