漢德公式量化困境及其消解
——以間主觀性為視角

徐 昀， 王 森 炎

(燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

一、問題與思路

過失的認(rèn)定是侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域中的焦點(diǎn)問題，對(duì)此，大陸法系和英美法系有不同的標(biāo)準(zhǔn)：大陸法系為“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)；英美法系以“理性人”為傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)。上述標(biāo)準(zhǔn)的弊端是比較抽象，且存在于人的內(nèi)心，無法外化。之后，漢德公式出現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)給傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于過失認(rèn)定帶來一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)分析的革命，使得過失的認(rèn)定進(jìn)一步客觀化、外在化，可以認(rèn)為是過失認(rèn)定的“進(jìn)化”。然而，關(guān)于漢德公式并非沒有爭(zhēng)論：理念層面上存在矯正正義與功利主義的持久爭(zhēng)論；技術(shù)層面面臨無法破解的量化難題，導(dǎo)致操作性差，難以準(zhǔn)確判定過失；甚至實(shí)踐層面關(guān)于該公式是否可以運(yùn)用的問題都爭(zhēng)議巨大。至此，無論是何種過失標(biāo)準(zhǔn)，過失的認(rèn)定似乎都陷于某種瓶頸狀態(tài)，幾乎無法再深入探討下去。

基于此，本文從過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)入手，以漢德公式在美國(guó)理論界及司法實(shí)踐中的適用狀況為背景，提出增進(jìn)漢德公式準(zhǔn)確性問題的新的理論視角以及解決路徑，主要從以下三個(gè)逐漸推進(jìn)的層次展開論述。

首先，通過分析過失認(rèn)定的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)漢德公式的結(jié)論更為客觀，因而構(gòu)成過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)化，然而在重點(diǎn)分析了漢德公式的爭(zhēng)論之后，發(fā)現(xiàn)即便更客觀的漢德公式標(biāo)準(zhǔn)依然存在“不客觀”問題。于是乎，過失的認(rèn)定似乎到此為止了，前路似乎迷霧重重，找不到一個(gè)可以突破的方向。

其次，為什么會(huì)存在這樣的困境？這實(shí)際上牽涉到過失在哲學(xué)層面的本體論與認(rèn)識(shí)論問題——過失的本質(zhì)是什么？過失認(rèn)定的構(gòu)造為何？該如何認(rèn)定過失？建立在事實(shí)/評(píng)價(jià)二元分立的基礎(chǔ)之上，過失本質(zhì)上不是客觀事實(shí)，而是對(duì)客觀事實(shí)的主觀評(píng)價(jià)①①例如，日本學(xué)者在研究要件事實(shí)時(shí)提出，有的表述為“事實(shí)”的并非事實(shí)，而是一種評(píng)價(jià)性的概念，“過失”和“正當(dāng)事由”即是如此。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2004年，第341至342頁?！@種評(píng)價(jià)既非單個(gè)人純粹的主觀體驗(yàn)，也無純粹客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是介于主客觀之間的一種狀態(tài)。也許，這種認(rèn)識(shí)是將過失及其認(rèn)定解放出來的鑰匙。因此，本文引入間主觀性理論作為分析視角，發(fā)現(xiàn)理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上相同；兩者認(rèn)定過失的困境可能在一定程度上存在必然性；兩者存在某種隱秘的關(guān)聯(lián)。迷霧正在逐漸消散，前路已然清晰。

第三，間主觀性理論的引入，給漢德公式判定過失無法達(dá)到完全客觀提供了本體論和認(rèn)識(shí)論的依據(jù)，同時(shí)也提示了漢德公式的修正路徑：既然各變量無法達(dá)到絕對(duì)客觀，不如退而求其次，通過放棄漢德公式結(jié)論中最不可靠的部分，把握相對(duì)更可靠的部分，以使其判定結(jié)果變得更為準(zhǔn)確和客觀，從而在一定程度上彌補(bǔ)其難以量化的技術(shù)缺陷，進(jìn)而提出“修正的漢德公式”。基于比較目的，我們也專門討論了美國(guó)學(xué)者肯尼斯·西蒙斯提出的“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”漢德公式。

二、過失認(rèn)定的進(jìn)化：從善良家父、理性人到漢德公式

(一)傳統(tǒng)的善良家父標(biāo)準(zhǔn)與理性人標(biāo)準(zhǔn)

過失通常被界定為對(duì)某種程度注意義務(wù)的違反。古羅馬法創(chuàng)立了善良家父的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“‘善良家父的謹(jǐn)慎注意’是以一個(gè)抽象的人即善良家父的行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不問債務(wù)人通常所使用的注意程度以及能力如何?！屏技腋傅闹?jǐn)慎注意’并不是難以到達(dá)的特別‘注意’，而只是‘具有一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的人誠(chéng)實(shí)地處理事務(wù)時(shí)所用的注意’?！盵1]有學(xué)者將善良家父、德國(guó)法上的“交易上必要之注意”與善良管理人之注意等同對(duì)待，上述注意義務(wù)皆為交易上的一般觀念，為具有相當(dāng)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人所擁有之注意義務(wù)。[2]116-117我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)過失并沒有明確的定義，但學(xué)界對(duì)過失的表述大致相同，都屬對(duì)注意義務(wù)的違反，如王利明提出“行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務(wù)的，為過失”。[3]故有研究者認(rèn)為，“現(xiàn)代大陸法系各國(guó)幾乎完全照搬了羅馬法依據(jù)利益原則制定的過錯(cuò)判斷體系并且無一例外地將‘善良家父的謹(jǐn)慎注意’作為判斷當(dāng)事人有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)”。[4]

英美法系國(guó)家提出了理性人概念作為判斷行為人過失與否的標(biāo)準(zhǔn)。[5]《牛津法律大辭典》對(duì)理性人下的定義是：“理智的人，一種擬制的人，其預(yù)見力、注意力、對(duì)傷害的謹(jǐn)慎防范及對(duì)傷害的覺察能力等類似的假想特性和行為常被用作判斷具體被告人的實(shí)際預(yù)見力和注意力等的參考標(biāo)準(zhǔn)?！瓕?shí)際上，理性的人只是法院或陪審團(tuán)所作的社會(huì)判決中的擬制人格。”[6]

大陸法系和英美法系的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有何區(qū)別？筆者認(rèn)為，善良家父是理性人的典型表達(dá)，故善良家父標(biāo)準(zhǔn)和理性人標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)相同，其核心都在于行為人對(duì)注意義務(wù)的違反，皆要求行為人應(yīng)當(dāng)具備理性之人最低限度的注意義務(wù)，若違反此種理性人的注意水平則構(gòu)成過失。

過失的評(píng)價(jià)過程為法官對(duì)比“行為人的注意水平”與“法官內(nèi)心確信的理性人注意水平”，若達(dá)到則不構(gòu)成過失，反之則構(gòu)成過失。表面上分析，這一評(píng)價(jià)過程并無問題，但卻隱藏著法官的“內(nèi)心確信”，不僅相當(dāng)抽象，也不透明，而且可能非?！皞€(gè)性化”，有可能導(dǎo)致認(rèn)定的恣意。換言之，法官對(duì)過失是一種總體性的評(píng)價(jià)，是一種大致的感覺，不僅不準(zhǔn)確，還可能隱藏著無意識(shí)的個(gè)性偏好甚或刻意的價(jià)值訴求，從而可能導(dǎo)致評(píng)價(jià)結(jié)果因人而異，進(jìn)而導(dǎo)致案件結(jié)果的不公正。因此，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)從判斷過程到判斷結(jié)果都存在難以克服的缺陷，而漢德公式可能是解決上述缺陷的切入點(diǎn)。

(二)漢德公式標(biāo)準(zhǔn)

漢德公式是勒尼德·漢德法官在United States v.Carroll Towing Co①參見United States v.Carroll Towing Co. 159F.2d 169(2d Cir.1947).案中明確提出的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，被告拖船公司需要拖航一隊(duì)駁船，在駁船末端是事故船舶Anna C號(hào)，被告船員和港務(wù)局工作人員在檢查駁船系具時(shí)，未注意到Anna C號(hào)連接碼頭的泊繩沒有系牢。拖船作業(yè)完成后，Anna C號(hào)脫離了駁船隊(duì)，在風(fēng)和潮水的作用下，最終撞上了一艘油輪，其船底被油輪螺旋槳撞穿，連同貨物一起沉沒。Anna C號(hào)本應(yīng)有一名船員看管，但截至事發(fā)時(shí)，該船員長(zhǎng)達(dá)21小時(shí)不在崗。一審判決認(rèn)可了原告的全部訴訟請(qǐng)求，上訴審時(shí)被告提出，駁船方也具有過失，如果當(dāng)時(shí)船員在崗，本應(yīng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題而避免損害的發(fā)生。

上訴法院漢德法官認(rèn)為，當(dāng)船在碼頭停靠時(shí)，每艘船都可能脫離泊位，由于一旦脫離泊位即對(duì)其他船舶構(gòu)成威脅，駁船所有者的注意義務(wù)就取決于以下三個(gè)因素：(1)船只漂流出去的可能性；(2)如果漂流出去，造成損害的重大性；(3)采取充分的預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)?？梢岳么鷶?shù)公式表述：可能性被稱為P，損害被稱為L(zhǎng)，預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)被稱為B，構(gòu)成過失與否取決于是否BPL時(shí)，則否。漢德法官分析到，就本案而言，駁船所有者的船員于工作時(shí)間在崗并在發(fā)生損害時(shí)進(jìn)行補(bǔ)救，其預(yù)防成本B比較低；戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境、該港口駁船更換頻繁及船員長(zhǎng)時(shí)間離開駁船使損害發(fā)生的概率P增加；L為船貨皆損的較高損失；故B小于PL，駁船所有者未盡到理性人的注意而構(gòu)成過失，不應(yīng)認(rèn)可其全部的賠償請(qǐng)求。

本案利用三個(gè)變量分析過失與否的做法被后人總結(jié)為“漢德公式”：B是行為人為避免事故發(fā)生而付出的預(yù)防成本；P乘L為采取預(yù)防措施所能避免的損失，也可以看作是預(yù)防收益。[7]欲認(rèn)定一方是否有過失，若其預(yù)防成本小于預(yù)防收益(BPL)，亦即如果其采取預(yù)防措施，則意味著通過較高的預(yù)防成本換取較低的預(yù)防收益，此時(shí)不采取預(yù)防措施，不構(gòu)成過失。

漢德公式為過失的認(rèn)定確立了新的視角，因?yàn)槠涮峁┝伺袛噙^失與否的三個(gè)最主要的因素，使得傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)過失的感覺性評(píng)價(jià)有了更客觀的外觀，而通過更客觀的過失認(rèn)定也有利于實(shí)現(xiàn)特定類型過失侵權(quán)案件裁判的統(tǒng)一。從這個(gè)視角分析，漢德公式對(duì)過失的認(rèn)定比傳統(tǒng)的理性人標(biāo)準(zhǔn)更加客觀，因而可以認(rèn)為是一種進(jìn)化。兩者的比較如表1所示：

表1 理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式因素分析

(三)漢德公式的爭(zhēng)論

然而，即便在“原產(chǎn)地”美國(guó)，漢德公式的適用也存在重大分歧，主要體現(xiàn)為理念層面的“是否應(yīng)該用”、技術(shù)層面的“應(yīng)該怎么用”以及實(shí)踐層面的“用得怎么樣”。

首先，漢德公式面臨的首要爭(zhēng)論是其是否應(yīng)當(dāng)被運(yùn)用于過失分析之中。與法律的經(jīng)濟(jì)分析面臨的主要困境一致，作為侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析核心的漢德公式，同樣面臨只講效率不論公平的指責(zé)：反對(duì)者普遍認(rèn)為侵權(quán)法應(yīng)該適用公平原則與矯正正義，而不是效率、社會(huì)福利等。①參見馮玨：《漢德公式的解讀與反思》，《中外法學(xué)》2008年第4期，第512至532頁。這是理念或價(jià)值層面的羅爾斯主義對(duì)功利主義的批判。②漢德公式功利主義的成本—收益分析，可能會(huì)使行為人從事“道德直覺告訴我們的錯(cuò)誤行為”而不用對(duì)此負(fù)責(zé)，僅僅是因?yàn)樾袨槿说氖找娲笥谄鋵?duì)受害人造成的損失，因此漢德公式被批評(píng)為道德淪喪。參見William E. Nelson, “The Moral Perversity of the Hand Calculus”, Saint Louis University Law Journal, 2001(3), p.759。盡管《侵權(quán)法重述》(第三版)草案的“首席報(bào)告人”蓋瑞·施瓦茨(Gary Schwartz)稱漢德公式能同時(shí)容納過失法律的經(jīng)濟(jì)分析與公平解釋，肯尼斯·西蒙斯亦對(duì)此予以認(rèn)同，[8]理查德·賴特則持反對(duì)意見。[9]145-146這種矛盾根深蒂固，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，絕非能輕易消解。

其次，就技術(shù)層面的“應(yīng)該怎么用”而言，除有認(rèn)為漢德公式根本沒有把握過失的含義這樣的立場(chǎng)外，[10]2004-2005反對(duì)意見一般以對(duì)BPL難以量化為由展開：如自由與隱私定價(jià)多少？健康與生命價(jià)值幾何？其原因在于不但不存在這樣一個(gè)定價(jià)市場(chǎng)，[11]而且(基于理念層面的原因)也不應(yīng)該存在這樣一個(gè)市場(chǎng)。因此，僅從技術(shù)層面分析，反對(duì)者們堅(jiān)稱法院經(jīng)常因信息不足而無法適用漢德公式。[12]事實(shí)上，這也是支持者們的軟肋：漢德公式在技術(shù)層面的量化難題自始至終存在(甚至漢德法官本人在之后的判例中也承認(rèn)③參見Moisan v. Loftus et al, 178 F.2d 148 (2d Cir. 1949)。)，操作性差的質(zhì)疑舉世公認(rèn)，進(jìn)而導(dǎo)致結(jié)論必然存在不可避免的偏差。很顯然，支持者與反對(duì)者在BPL的量化難題上罕見地達(dá)成了一致，這一點(diǎn)令支持者們頗為沮喪。價(jià)值層面的爭(zhēng)論倒可以說是“諸神之爭(zhēng)”，而技術(shù)層面的困境則是他們面臨的真正威脅。更要命的是，他們似乎看不到解決的希望。雖然有學(xué)者主張保險(xiǎn)業(yè)的評(píng)估值可以為有關(guān)責(zé)任問題的司法判斷提供一個(gè)基準(zhǔn)，盡管保險(xiǎn)業(yè)無法提供可作出事前計(jì)算的完備信息，但對(duì)于大部分案件保險(xiǎn)業(yè)能夠提供可以得到的最優(yōu)信息，[13]但這顯然并非終極的解決方案。因而，支持者們對(duì)此無力反駁并保持緘默，轉(zhuǎn)而研究漢德公式的具體應(yīng)用，而這也是支持者們的主戰(zhàn)場(chǎng)。例如，波斯納提出了邊際的漢德公式。[14]奧格登等人以漢德公式為基礎(chǔ)，討論博弈論視角下雙方當(dāng)事人“注意”在共同過失與比較過失原則中的變化，并提出何種原則能夠產(chǎn)生最優(yōu)的注意。①見Benjamin Ogden, Keith N. Hylton. “Incentives to Take Care Under Contributory and Comparative Fault”，p.1. http://ssrn.com/abstract=2564260, 2017年12月18日訪問。

此外，還有很多文獻(xiàn)討論漢德公式的適用范圍，如《侵權(quán)法重述》(第三版)中指出，行為人意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)適用漢德公式；若行為人未意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)則直接適用理性人標(biāo)準(zhǔn)。[15]157亞歷克斯·斯坦提出，風(fēng)險(xiǎn)行為產(chǎn)生的收益為私人利益時(shí)適用公平原則；產(chǎn)生的收益為公共利益時(shí)則適用漢德公式。[16]535-536也有學(xué)者將漢德公式推廣至其他領(lǐng)域，如判斷合同法上的“有理由知道”“有理由相信”；[15]157對(duì)擁有個(gè)人敏感信息的公司創(chuàng)設(shè)合理的注意義務(wù)以免信息泄露；[17]判斷醫(yī)療護(hù)理機(jī)構(gòu)MCO(Medical Care Organization)的診療決定是否存在過失[18]1329-1360等等。著名的反對(duì)派理查德·愛潑斯坦則指出：漢德公式的適用范圍較小，僅適用于注意標(biāo)準(zhǔn)欠缺制度化指引或者社會(huì)預(yù)期尚未明確的領(lǐng)域；不包含特殊領(lǐng)域，如治安、醫(yī)療失當(dāng)、運(yùn)動(dòng)傷害、占用者責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任等等；亦無法適用于雙邊過失而只能適用于單邊過失。[19]

最后，圍繞漢德公式在實(shí)踐層面“用得怎么樣”之問題，雙方描繪的畫面近乎完全對(duì)立。令我們吃驚的是，一個(gè)本不該存在太大差異的事實(shí)層次上的現(xiàn)狀描述，居然出現(xiàn)了如此重大的分歧，而究竟是什么導(dǎo)致了這樣的認(rèn)識(shí)差異？

支持者們認(rèn)為漢德公式在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用廣泛。斯蒂芬·吉勒斯早在1994年就提出，漢德公式已經(jīng)被美國(guó)法學(xué)會(huì)(American Law Institute)所認(rèn)可，亦被主流論著以及大多數(shù)州的法院所認(rèn)可。[20]1015-1016波斯納法官認(rèn)為法院已經(jīng)采用了漢德公式，尤其是在供水、公共交通、采礦作業(yè)等行業(yè)；[21]其著名論文《過失理論》(A Theory of Negligence)就運(yùn)用了漢德公式，成為他清晰、正確分析過失的起點(diǎn)。[10]2000有研究者發(fā)現(xiàn)，漢德公式誕生后的前30年只是被偶爾提及，明確適用漢德公式的判決僅有兩個(gè)，美國(guó)上訴法院的判決僅有一個(gè)；而隨著波斯納被任命為第七巡回上訴法院法官，漢德公式迎來了復(fù)興，適用漢德公式的案例較多。[22]如此看來，波斯納堪稱漢德公式的救星，而作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要倡導(dǎo)者，這似乎是波斯納的分內(nèi)之事。此外，有樂觀的研究者提出，漢德公式已被成功地應(yīng)用于許多行業(yè)關(guān)于合理注意問題的判定。[18]1360

不過，反對(duì)者賴特認(rèn)為，法院很少提及風(fēng)險(xiǎn)—效用標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)幾乎從未出現(xiàn)在法官對(duì)陪審團(tuán)的指示中，也幾乎從未被用來解釋法院判決。[9]145，148通過對(duì)美國(guó)法院過失判決的量化研究，賴特認(rèn)為大多數(shù)法院并沒有明確甚或隱含地依賴漢德公式，而路易斯安那最高法院以及美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院是唯一的例外。[9]151-152賴特認(rèn)為法院進(jìn)行過失判定時(shí)利用的是不同種類的公平標(biāo)準(zhǔn)，他在分析漢德法官的判決后提出：漢德在1909～1961年期間只在11個(gè)判決中提及了風(fēng)險(xiǎn)—效用標(biāo)準(zhǔn)，而在1938～1949年作出的這些判決中，他實(shí)際上沒有在任何一個(gè)判決中運(yùn)用該標(biāo)準(zhǔn)解決過失問題，在1949年最后援引時(shí)幾乎已經(jīng)放棄該標(biāo)準(zhǔn)。[9]145他認(rèn)為，法院實(shí)際上運(yùn)用的是理性標(biāo)準(zhǔn)。[9]273-274羅納德·艾倫等也斷言，真實(shí)世界中的過失訴訟很少運(yùn)用漢德公式。[23]帕特里克·凱萊甚至提出漢德公式并非法律，而是關(guān)于過失標(biāo)準(zhǔn)的理論，在大多數(shù)案例教材中漢德公式是“偽裝成法律的理論”，因而卡羅爾案不應(yīng)該出現(xiàn)在侵權(quán)法案例教材中。[24]

亞歷克斯·斯坦認(rèn)為賴特與艾倫的論斷言過其實(shí)，即便在漢德公式誕生的幾十年以前，法院已經(jīng)在進(jìn)行預(yù)防成本與預(yù)期損害的對(duì)比了；法院雖未明確適用漢德公式，但這并非意味著過失的判定處于“規(guī)范真空”(normative vacuum)狀態(tài)——法院肯定利用了某些標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別過失行為與非過失行為，至于這些標(biāo)準(zhǔn)是否包含公平原則和矯正正義是另一個(gè)尚待解決的問題，但是現(xiàn)有的量化研究并未斷言法院認(rèn)定過失的標(biāo)準(zhǔn)是公平原則與矯正正義。[16]566格里高利·基廷則直接跳過了漢德公式的名實(shí)之爭(zhēng)，認(rèn)為盡管法官對(duì)陪審團(tuán)的指示并不包含漢德公式，但在上訴案件中，不論是從名義上還是實(shí)質(zhì)上分析，很容易發(fā)現(xiàn)漢德公式的“身影”，進(jìn)而認(rèn)為漢德公式是一種普遍存在的分析模式。[25]實(shí)際上，無論是在第一層面還是第二層面，同樣存在這樣類似的中間路線。

由于漢德公式理念層面“是否應(yīng)該用”這一問題涉及法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的正當(dāng)性，非漢德公式本身所固有，故不予討論；而技術(shù)層面“應(yīng)該怎么用”的核心爭(zhēng)論——漢德公式的量化困境——卻被主流的支持者們小心翼翼地回避并默認(rèn)了。所謂操作性強(qiáng)、更客觀化的漢德公式，到頭來為什么與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)一樣仍然面臨相同的問題？實(shí)踐層面畫風(fēng)迥異、截然對(duì)立的觀點(diǎn)是否與上述困境存在關(guān)聯(lián)？

至此，理論界對(duì)過失的認(rèn)定似乎處于瓶頸狀態(tài)，難以再有效深入，這使得我們不斷反思，過失的認(rèn)定為什么會(huì)存在困境？過失的本質(zhì)到底為何？

三、過失認(rèn)定的困境

(一)過失認(rèn)定的構(gòu)造：主觀說與客觀說辨析

對(duì)過失理論存在分歧，一定程度上源于對(duì)過失和過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、主觀說和客觀說的區(qū)分不清。

過錯(cuò)包括故意和過失，所以有關(guān)過錯(cuò)的理論同樣適用于過失。過錯(cuò)是行為人在主觀上有無不注意的心理狀態(tài)，其本質(zhì)屬性是主觀的，過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻是客觀的；理論上的“主觀過錯(cuò)說”與“客觀過錯(cuò)說”不是就過錯(cuò)的本質(zhì)屬性而言的，而是就過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言的。[2]114“主觀過錯(cuò)說”是指通過判定行為人是否具有可非難的主觀心理狀態(tài)來確定其有無過錯(cuò)；“客觀過錯(cuò)說”是指以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為，進(jìn)而認(rèn)定行為人有無過錯(cuò)。[26]所以，關(guān)于過失的認(rèn)定，無論“主觀說”還是“客觀說”，均是判斷行為人主觀狀態(tài)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這兩者的區(qū)別是所選的客觀標(biāo)準(zhǔn)不同：前者以行為人的注意能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；后者以理性人的注意能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果認(rèn)為“主觀說”是以“行為人的主觀心理狀態(tài)”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“客觀說”是以“行為人的行為”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，則是對(duì)主觀說和客觀說的誤解。

如何判斷行為人是否有過失的心理狀態(tài)呢？首先需要明確的是，行為人的主觀心理和外顯行為是一致的，不能割裂，如果兩者出現(xiàn)斷裂則行為不具備法律上的應(yīng)歸責(zé)性：有意志而無行為時(shí)，因法律不譴責(zé)思想，所以不構(gòu)成侵權(quán)；有行為而無意志時(shí)(如精神病人侵權(quán))，因其不能控制自己的意志，所以也無可非難性。因此，根據(jù)心理—行為的心理學(xué)基本原理，行為的產(chǎn)生與過失的判斷應(yīng)該遵循如下邏輯(見圖1)：第一，行為人的實(shí)際行為過程是從a“主觀狀態(tài)”到b“外顯行為”；第二，由于無法直接獲取行為人的主觀心理狀態(tài)，唯有通過其外在的行為才能間接推知其主觀心理，故對(duì)過失的判斷是從b“外顯行為”反推a“主觀狀態(tài)”；第三，從b反推a需要憑借一定的標(biāo)準(zhǔn)即c；第四，d“過失判斷”是一個(gè)演繹推理的三段論結(jié)構(gòu)，即以c為大前提、b為小前提、得出結(jié)論a的過程。從該圖也可以清晰地看出，不管是“主觀說”還是“客觀說”，均存在于c“認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”階段，如果認(rèn)為主觀說是指a“主觀狀態(tài)”，客觀說是指b“外顯行為”，這顯然是張冠李戴。

(二)過失認(rèn)定困境的必然性及其出路：間主觀性視角的導(dǎo)入

過失的認(rèn)定存在困境，除了上述對(duì)過失和過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、主觀說和客觀說兩組概念可能存在錯(cuò)誤解讀這一原因外，還存在某種程度的必然性：由于過失在本質(zhì)上不是客觀事實(shí)本身，而是基于客觀事實(shí)所做的主觀評(píng)價(jià)。故此，其認(rèn)定會(huì)在主觀—客觀之間來回?fù)u擺：一方面，這種主觀評(píng)價(jià)是不同判定者在其內(nèi)心之評(píng)判體系的作用下所做的價(jià)值判斷，因而各有不同；另一方面，這一評(píng)判過程并不是隨意的，而是判定者依據(jù)達(dá)成共識(shí)的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)做出的價(jià)值判斷，因此會(huì)大體相同。

從這一視角切入，過失具有明顯的“間主觀性”特征，而現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)和社會(huì)學(xué)的“間主觀性”理論可以很好地解釋存在這一困境的深層原因，同時(shí)也提示了解決這一困境的方案。

“間主觀性”(inter-subjectivity)又稱“主體間性”“主觀間性”或“主體際性”，即“主體—主體”關(guān)系中的內(nèi)在性質(zhì)，主體之間通過分享經(jīng)驗(yàn)，使得相互間的理解成為可能，并且因此而構(gòu)成相互間的交流，達(dá)到一定“意義”的共享，意義在主體間傳遞，并以此將眾多主體連接起來， 形成一個(gè)意義的世界。[27]“間主觀”雖次于“純客觀”，卻凌駕于“純主觀”之上，超越了“純主觀”具有的抽象性和任意性，因而具有一定程度的客觀性。原因在于，它雖然只能存在于人們的主觀認(rèn)識(shí)中，但又絕非停留于個(gè)別主體和隨時(shí)可變的思維層次，而是由承擔(dān)共同角色的共同體通過彼此的交流溝通而形成的某種達(dá)成共識(shí)的、相對(duì)穩(wěn)定的知識(shí)或認(rèn)知框架，這種知識(shí)是由該范圍的共同體內(nèi)成員們相互心領(lǐng)神會(huì)地共享的沉默的知識(shí)，因而具有一定程度的客觀性。[28]

圖1 過失認(rèn)定的結(jié)構(gòu)

針對(duì)過失而言，過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是法律人群體通過對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)和彼此的經(jīng)驗(yàn)交流而獲得的超越個(gè)別主體層次的共識(shí)。如此一來，過失認(rèn)定的主觀色彩將被削弱，從而呈現(xiàn)出較強(qiáng)的客觀化特點(diǎn)：一方面，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)判定者關(guān)于過失與否問題的認(rèn)定發(fā)揮指導(dǎo)作用，從此過程中可以發(fā)現(xiàn)，人們對(duì)過失的判定雖是個(gè)體從其主觀出發(fā)的，但卻集合了主體之間關(guān)于過失的共享經(jīng)驗(yàn)，因而具有較強(qiáng)的客觀化的特征；另一方面，具體案件中過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用又會(huì)導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生一定程度上的微調(diào)，從而使過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更符合實(shí)踐，更趨于客觀化。這是一種從上到下、從宏觀到微觀、從理論到實(shí)踐的過程，又是一種從下到上、從微觀到宏觀、從實(shí)踐到理論的反饋過程，兩者不斷地循環(huán)往復(fù)，①這是吉登斯結(jié)構(gòu)化理論在消解過失標(biāo)準(zhǔn)(結(jié)構(gòu))與個(gè)案過失認(rèn)定(行動(dòng))之二元對(duì)立矛盾的具體應(yīng)用，以強(qiáng)調(diào)過失之共識(shí)的結(jié)構(gòu)性的特征，但同時(shí)也不否定共識(shí)的流動(dòng)性。關(guān)于結(jié)構(gòu)化理論，參見[美]特納：《社會(huì)學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社，2006年，第451～462頁。運(yùn)用該理論(以及其他一些理論)建構(gòu)程序法的制度變遷模型的典型成果，參見王亞新：《程序·制度·組織——基層法院的日常程序運(yùn)作與治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第3期，第84～96頁。促進(jìn)了法律人對(duì)過失的共識(shí)變得更明確，對(duì)過失的判定也變得更客觀。

主體間性也是現(xiàn)象學(xué)社會(huì)學(xué)中的重要概念?，F(xiàn)象學(xué)社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人許茨主張知識(shí)具有主體間際特征，他通過“此在”的我與“彼在”的他之視角的互易性(reciprocity)分兩步分析論證知識(shí)的上述特征：(1)因?yàn)椤巴弧笨腕w與認(rèn)識(shí)主體的距離不同、認(rèn)識(shí)主體的生平境況(circumstance)不同等原因，不同認(rèn)識(shí)主體對(duì)同一客體必然有不同的理解；(2)視角的互易性可以克服這些理解上的差異，通過“立場(chǎng)的可互相交換性的理想化”——假定交換我和他的位置，我也會(huì)像他那樣觀察這一客體，反之亦然；以及“各種關(guān)聯(lián)系統(tǒng)的一致性的理想化”——假定獨(dú)特生平情境所產(chǎn)生并且存在于不同視角之中的區(qū)別是無關(guān)緊要的，我們可以對(duì)這一客體及其特征達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。[29]11-14因此：

有關(guān)互易視角的一般主題就導(dǎo)致了我們對(duì)那些客體及其各個(gè)方面的理解，它們既是我實(shí)際上所認(rèn)識(shí)的，也像每個(gè)人的知識(shí)那樣，是你有可能認(rèn)識(shí)的，這樣的知識(shí)就被人們認(rèn)為是客觀的和匿名的。也就是說，人們認(rèn)為它脫離了我和其他人對(duì)情境的界定，脫離了我們獨(dú)特的生平境況以及其中所包含的、現(xiàn)實(shí)的和可能的現(xiàn)有意圖，并且獨(dú)立于所有這些方面而存在。[29]13

綜上所述，過失認(rèn)定存在困境的深層原因即在于其間主觀性特征，從主客觀的層面分析，其介于純主觀與純客觀之間，但更多地偏向于客觀；從認(rèn)識(shí)主體的層面分析，其形成于主體之間的理想溝通情境(即“主體間性”)。所以，這一特征也提示了解決困境的方案：(1)雖然過失的認(rèn)定是一個(gè)主觀評(píng)價(jià)過程，每個(gè)人關(guān)于過失的認(rèn)識(shí)不盡相同，過失的判定永遠(yuǎn)無法達(dá)到完全的客觀化，但總體而言更偏向于客觀，從而可以保證不同判定者對(duì)過失的認(rèn)定能夠盡可能地達(dá)成一致。(2)理想的溝通情境有助于產(chǎn)生更具客觀化的共識(shí)，由此過失的判定也會(huì)變得更客觀。實(shí)際上，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)和漢德公式均為人們致力于解決這一困境而做出努力。換言之，兩者皆為過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之共識(shí)，只是客觀化程度并不相同：傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化程度較弱，漢德公式的客觀化程度較強(qiáng)。

(三)理性人標(biāo)準(zhǔn)和漢德公式的隱秘關(guān)聯(lián)

從間主觀性的視角分析，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中的善良家父抑或理性人標(biāo)準(zhǔn)，其目的都是使只可意會(huì)、不可言傳的過失標(biāo)準(zhǔn)變得大致可以把握，而漢德公式使得過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)變得更加客觀，甚至是可以計(jì)算的。因此，從這個(gè)意義上分析，漢德公式是過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)化。而兩者之間的隱秘聯(lián)系，即處于主客觀連續(xù)統(tǒng)(continuum)中兩個(gè)相鄰的區(qū)間。

傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)客觀性較弱而非純主觀。判斷者借助具有間主觀性特征的“行為人或理性人的注意水平”之標(biāo)準(zhǔn)做出判定，超越了判斷者純粹的個(gè)人判斷，符合法律共同體的共識(shí)，但這種共識(shí)是相對(duì)模糊的。

漢德公式客觀性較強(qiáng)但非純客觀。判斷者通過量化預(yù)防成本B、事故發(fā)生的概率P和事故損失L，借助客觀性更強(qiáng)的數(shù)據(jù)，得出過失與否的結(jié)論。漢德公式使得傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中難以判斷或界限模糊的區(qū)域變得可判斷，更清晰?？梢?，漢德公式的量化過程實(shí)際上是使傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中“行為人或理性人的注意水平”實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步客觀化的過程，漢德公式相對(duì)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)更客觀的特點(diǎn)使得利用漢德公式得出的結(jié)論誤差更小。進(jìn)而，漢德公式將傳統(tǒng)的過失認(rèn)定向客觀化推進(jìn)了一步。然而，在量化過程中，三者的值必然會(huì)存在或大或小的誤差，這也是反對(duì)者重點(diǎn)攻擊的問題。不過，從間主觀性視角出發(fā)，這種誤差顯然是不可避免的，因?yàn)檫^失本身就屬于間主觀性領(lǐng)域，其不可能完全客觀。但是，這種誤差不可能比傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中人與人之間認(rèn)知可能存在的差異更大：應(yīng)用漢德公式如果不能使過失的認(rèn)定更加精確，至少也不會(huì)使過失的認(rèn)定比傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)更加模糊。

綜上，以間主觀性為視角，善良家父標(biāo)準(zhǔn)、理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式的關(guān)系如圖2所示：其中，A代表純主觀；E代表純客觀；虛線B至D(虛線意味著具體位置是可變的)代表間主觀性的存在區(qū)間，其優(yōu)越于純主觀A，又無限接近于純客觀E；虛線B至C代表傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，且B、C是浮動(dòng)的；虛線C至D代表漢德公式，C、D也是浮動(dòng)的；BC區(qū)間始終處于CD區(qū)間的左方， 反映出漢德公式相對(duì)于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)化。據(jù)此，盡管漢德公式與理性人標(biāo)準(zhǔn)并不相同，但本質(zhì)上并不沖突，故而以賴特為代表的漢德公式反對(duì)者們認(rèn)為兩者對(duì)立的論斷并不妥當(dāng)。值得注意的是漢德公式的支持者斯蒂芬·吉勒斯，他對(duì)兩者關(guān)系的分析與筆者的觀點(diǎn)有一定的親和性。

圖2 間主觀性視角下善良家父、理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式的關(guān)系

首先，他認(rèn)為理性人標(biāo)準(zhǔn)是在“成本—收益分析”時(shí)貫徹功利主義或財(cái)富最大化概念時(shí)所運(yùn)用到的一項(xiàng)重要技術(shù)……當(dāng)運(yùn)用漢德公式?jīng)Q定過失時(shí)，在現(xiàn)實(shí)中是通過使用理性人標(biāo)準(zhǔn)啟發(fā)陪審團(tuán)而達(dá)到的；[20]1028功利主義和財(cái)富最大化方法嚴(yán)重依賴?yán)硇匀藰?biāo)準(zhǔn)；[20]1029理性人標(biāo)準(zhǔn)可以作為聯(lián)系功利主義和審慎實(shí)踐的橋梁——而這種實(shí)踐為包括陪審員在內(nèi)的大多數(shù)人所熟知。[20]1033但真正的問題是，在運(yùn)用漢德公式時(shí)，理性人標(biāo)準(zhǔn)并沒有按照以下方式被界定：陪審員在作出事關(guān)安全的決定時(shí)能規(guī)訓(xùn)其直覺，關(guān)涉普通人的價(jià)值觀時(shí)能規(guī)范其經(jīng)驗(yàn)。[20]1052-1053在結(jié)論中，他提出那種不斷增長(zhǎng)的共識(shí)——漢德公式標(biāo)準(zhǔn)與理性人標(biāo)準(zhǔn)代表了相互排斥的過失概念——是“描述性錯(cuò)誤與概念性混淆”(其反論——僅將理性人標(biāo)準(zhǔn)視為漢德公式應(yīng)該如何運(yùn)用的規(guī)則也是如此)。[20]1052認(rèn)為理性人標(biāo)準(zhǔn)訴諸社群價(jià)值和規(guī)范當(dāng)然正確，而認(rèn)為漢德公式的過失取代了社群價(jià)值和規(guī)范則是錯(cuò)誤的，其本身就包括了一個(gè)社群的規(guī)范，其運(yùn)用需要富有想象力地追問一個(gè)理性人的價(jià)值觀；真正應(yīng)該爭(zhēng)論的問題并非社群的價(jià)值是否在過失含義中具有中心意義，而是關(guān)于社群規(guī)范和價(jià)值觀及其如何被決定的等種種觀念中哪種會(huì)勝出或應(yīng)該勝出。[20]1052

其次，在想象理性人應(yīng)該如何行為時(shí)，陪審員并不被要求建構(gòu)一個(gè)明確、獨(dú)立的理性人價(jià)值觀的形象，而是潛在地依賴于反映這些價(jià)值觀的隱性知識(shí)(tacit knowledge)。[20]1033他甚至認(rèn)為，如果陪審員關(guān)于理性人價(jià)值觀的判斷被要求表達(dá)出來并給出支持理由，人們就能夠更多地了解這些隱性知識(shí)的質(zhì)量和可靠性；但他旋即否定了自己的假設(shè)，因?yàn)槿藗儗?duì)陪審團(tuán)事實(shí)上從未有這樣的要求，而即便是法官審判，這樣的要求也是極其困難的。[20]1033-1034

最后，他認(rèn)為這種想象的實(shí)踐會(huì)遇到一個(gè)大障礙。[20]1034他眼中的理性人是一個(gè)普通人或一般人(an average person)，[20]1019,1032把自己的生命、安全、不便以及成本置于他人之上，在無責(zé)任原則下，他相當(dāng)自信地認(rèn)為這個(gè)普通人對(duì)他人的生命與安全采取的預(yù)防措施將低于最優(yōu)注意標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致事故成本外部化。[20]1033,1034但是，他認(rèn)為功利主義可以避免事故成本外部化的問題——功利主義的追問是，遵循漢德公式標(biāo)準(zhǔn)的理性人是否會(huì)加以額外的注意；進(jìn)而認(rèn)為通過漢德公式能讓陪審員理解受害人和加害人雙方，而不是只顧及一方利益，這樣就構(gòu)成完整的“普通人”，形成(受害人與加害人合一的)單一所有人版本的理性人標(biāo)準(zhǔn)( “single-owner” version of the reasonable person standard )。[20]1034,1035

簡(jiǎn)而言之，以上三個(gè)層次暗含如下論證邏輯：因漢德公式對(duì)于陪審員而言太過抽象，而陪審員擁有關(guān)于理性人標(biāo)準(zhǔn)的隱性知識(shí)，所以需要借助理性人標(biāo)準(zhǔn)貫徹漢德公式；因理性人標(biāo)準(zhǔn)僅為普通人標(biāo)準(zhǔn)，行為人不會(huì)采取最佳注意水平，所以需借用漢德公式提升其注意水平，從而形成完整的理性人標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，吉勒斯前述的某些觀點(diǎn)不僅彌足珍貴，而且具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義，但這些觀點(diǎn)以及隱藏其中的論證邏輯仍然存在一些問題。

就理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式關(guān)系而言，吉勒斯敏感地注意到兩者之間的聯(lián)系，理性人標(biāo)準(zhǔn)有助于陪審員運(yùn)用漢德公式，但在其觀念中兩者所訴諸的社群的價(jià)值觀和規(guī)范似乎并不相同。不過，我們并沒有看到他指出了什么不同，反倒是價(jià)值觀的重合——正是重合的價(jià)值觀，陪審員才能通過理性人標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用漢德公式。事實(shí)上，對(duì)漢德公式持支持立場(chǎng)的吉勒斯的論文中應(yīng)該呼之欲出然而又無處可尋的正是本文結(jié)論之一：漢德公式是理性人標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)化版本，從理性人標(biāo)準(zhǔn)到漢德公式，構(gòu)成了過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從主觀到客觀維度的進(jìn)化。為什么進(jìn)化限定于此維度，原因在于理性人標(biāo)準(zhǔn)中的理性既有工具理性又有價(jià)值理性，而漢德公式中的理性僅僅是工具理性。因此，可以這樣認(rèn)為，從理性人標(biāo)準(zhǔn)“進(jìn)化”到漢德公式的同時(shí)，也丟失了價(jià)值理性這個(gè)難以甚至無法客觀化的特質(zhì)；然而反過來也可以認(rèn)為，正是拋開了價(jià)值理性這個(gè)特質(zhì)，漢德公式才能在客觀化的道路上走得更遠(yuǎn)。實(shí)際上，這也是漢德公式反對(duì)者們對(duì)其進(jìn)行道德責(zé)難的根源，盡管據(jù)我們所知，似乎沒有研究者從韋伯理性行動(dòng)理論的視角論及理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式。

就理性人標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際運(yùn)用而言，他正確地注意到該標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上屬于無法言說的隱性知識(shí)領(lǐng)域。該論斷事實(shí)上來源于波斯納《法理學(xué)問題》中包含常識(shí)、直覺、隱性知識(shí)等在內(nèi)的“實(shí)踐理性”，①見Nancy Levit,“Practically Unreasonable:A Critique of Practical Reason”, Northwestern University Law Review, 1991(2), p.498；參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第93頁、第137～141頁。蘇力將其譯作“無言之知”。但他從沒有定義什么是隱性知識(shí)，[30]501他用該術(shù)語意指一種不能被意識(shí)到的和無法被表達(dá)的知識(shí)。他關(guān)于隱性知識(shí)的智識(shí)顯然源于波蘭尼。[30]503隱性知識(shí)實(shí)質(zhì)上具有間主觀的屬性，也即具有相對(duì)更客觀的屬性，這也是為什么陪審員能夠建構(gòu)一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一因而相對(duì)客觀的理性人形象的原因。不過，由于沒有間主觀性的啟發(fā)，隱性知識(shí)依然停留在無法表達(dá)不可言說的神秘主義黑箱中，而間主觀性恰恰照亮了這個(gè)黑箱，這當(dāng)然不是說間主觀性使得隱性知識(shí)顯性化，而是讓人們理解這些不可言說的知識(shí)其實(shí)也是客觀的。

就論證邏輯而言，吉勒斯的前提性問題就是對(duì)理性人標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)定位，將理性人僅視為一個(gè)“普通人”或“一般人”，結(jié)果就是他首先認(rèn)為陪審員以“普通人的理性人標(biāo)準(zhǔn)”理解漢德公式，之后又通過漢德公式教化陪審員以提升普通人的注意標(biāo)準(zhǔn)，從而使陪審員理解“理性人的理性人標(biāo)準(zhǔn)”(即其反復(fù)提及的單一所有人版本的理性人標(biāo)準(zhǔn))，并以該標(biāo)準(zhǔn)代替漢德公式進(jìn)行過失判斷。[20]1037問題在于，吉勒斯最初設(shè)想的普通人版本的理性人標(biāo)準(zhǔn)是否依然存在？最后設(shè)想的理性人版本的理性人標(biāo)準(zhǔn)是否依然是一個(gè)有待達(dá)到的目標(biāo)？如果已經(jīng)達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，那想象的實(shí)踐就不再是“一個(gè)大障礙” ；[30]498如果沒有達(dá)到，陪審員(包括行為人)就永遠(yuǎn)奔波在從普通人的理性標(biāo)準(zhǔn)到理性人的理性標(biāo)準(zhǔn)的長(zhǎng)路上？也許吉勒斯一開始就錯(cuò)了，把一個(gè)人從漫不經(jīng)心變得更加理性的認(rèn)識(shí)過程固定化為訴訟中的結(jié)構(gòu)，他可能忽略了訴訟之外的社會(huì)化的固有功能——建構(gòu)理性人。事實(shí)也是如此，盡管不無爭(zhēng)議，學(xué)界一般認(rèn)為理性人是比普通人更理性的人，例如，侵權(quán)法中的理性人“并非(事實(shí)上)與普通人等同，他們偶爾會(huì)有非理性行為；而理性人是一個(gè)小心謹(jǐn)慎的人，總是在標(biāo)準(zhǔn)之上行為”。[31]因此，如果陪審員已經(jīng)到達(dá)理性人的理性人標(biāo)準(zhǔn)，吉勒斯的第三點(diǎn)論述就沒有多大必要，唯一重要的是擁有隱性知識(shí)的陪審員能夠溝通理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式。

間主觀性視角的引入，撥開了理性人標(biāo)準(zhǔn)與漢德公式之間的層層迷霧，兩者盡管不同，但分歧遠(yuǎn)沒有看上去的那么大，兩者實(shí)質(zhì)上是五十步與一百步的關(guān)系：它們都是逐漸接近過失的終極客觀形象之巔峰的登山者，只不過那個(gè)看似在眼前的頂峰實(shí)際上可能是永遠(yuǎn)無法企及的彼岸。因此，人們對(duì)于美國(guó)司法實(shí)務(wù)中是否運(yùn)用漢德公式存在的巨大分歧很可能不過是一個(gè)幻象，是否運(yùn)用以及在多大程度上運(yùn)用，可能不過是看問題的角度不同而已。反對(duì)者賴特等人的主張，支持者吉勒斯等人的看法，以及介于兩者之間存在微妙偏好的諸多中立觀點(diǎn)，都可以在“主觀—客觀”/“間主觀性”的過失統(tǒng)一體中尋找到自己的定位。

四、間主觀性視角下漢德公式的修正

如前所述，漢德公式確實(shí)無法達(dá)到絕對(duì)客觀的程度，但即便如此，也比理性人標(biāo)準(zhǔn)和善良家父標(biāo)準(zhǔn)更客觀。所以，根據(jù)漢德公式客觀性較強(qiáng)但非純客觀的間主觀屬性，假定對(duì)B和PL的值進(jìn)行盡可能準(zhǔn)確地評(píng)估，其準(zhǔn)確性程度應(yīng)該可以達(dá)到85%～90%，即其對(duì)是否過失的評(píng)價(jià)之準(zhǔn)確度可達(dá)85%～90%(為論述方便，以下統(tǒng)一采取90%標(biāo)準(zhǔn))，相信這一判斷不至于太離譜。之后的問題就是，如何識(shí)別90%的正確率和10%的錯(cuò)誤率？換言之，根據(jù)漢德公式得出的結(jié)論，哪些應(yīng)當(dāng)屬于90%的正確范圍，哪些屬于10%的錯(cuò)誤范圍？如何轉(zhuǎn)化為一種可操作性的判斷？

第一，根據(jù)漢德公式無法準(zhǔn)確判斷過失時(shí)，其B與PL的值有何特征？假如B遠(yuǎn)大于PL(B>>PL)或者B遠(yuǎn)小于PL(B<PL，所以會(huì)得出行為人不構(gòu)成過失的結(jié)論?？梢?，當(dāng)B與PL的值相差不大時(shí)，極可能導(dǎo)致誤判)。換言之，B與PL的值相差越大，則判定越準(zhǔn)確；B與PL的值相差越小，則判定越不準(zhǔn)確。因此，可將過失判定之準(zhǔn)確度轉(zhuǎn)化為B與PL值的差值：差值不超過10%的，因過失與否不是“特別明顯”，所以判定起來不確定；差值超過10%的，因過失與否“特別明顯”，故判定起來比較確定。差值10%的計(jì)算可以借鑒統(tǒng)計(jì)學(xué)上的偏差度的計(jì)算公式，即|B-PL|/[(B+PL)/2]，得出2|B-PL|/(B+PL)。

第二，根據(jù)漢德公式得出準(zhǔn)確結(jié)論的概率為90%，是否在B與PL差值超過10%和不超過10%的區(qū)域內(nèi)都是均勻分布的？換言之，差值在超過10%區(qū)域內(nèi)是90%的正確率，差值在不超過10%的區(qū)域內(nèi)也是90%的正確率？如前所述，這一設(shè)問并不準(zhǔn)確，盡管可能存在Ⅰ類或Ⅱ類錯(cuò)誤，即“棄真錯(cuò)誤”或“納偽錯(cuò)誤”，但錯(cuò)誤只存在于B與PL差值不超過10%的區(qū)域內(nèi)。

Ⅰ類錯(cuò)誤即“棄真錯(cuò)誤”，Ⅱ類錯(cuò)誤即“納偽錯(cuò)誤”，即統(tǒng)計(jì)學(xué)上進(jìn)行假設(shè)檢驗(yàn)時(shí)可能會(huì)犯的錯(cuò)誤。所謂“棄真”就是否定了未知的真實(shí)狀態(tài)，把真當(dāng)成了假，把一次觀測(cè)中出現(xiàn)的小概率事件當(dāng)作是對(duì)原假設(shè)的拒絕，“棄真錯(cuò)誤”是在拒絕原假設(shè)時(shí)出現(xiàn)的錯(cuò)誤。所謂“納偽”就是接受了未知的不真實(shí)狀態(tài)，把假當(dāng)成了真，“納偽錯(cuò)誤”是在接受原假設(shè)時(shí)出現(xiàn)的錯(cuò)誤。[32]

以下根據(jù)漢德公式對(duì)兩類錯(cuò)誤進(jìn)行說明。假設(shè)一：B<PL時(shí)(本文特指B稍大于PL，即兩者差值不超過10%)，行為人無過失。假定此結(jié)論為真，但因小概率事件的出現(xiàn)，實(shí)際觀察到B>PL時(shí)，行為人有過失，因而拒絕假設(shè)，此時(shí)亦為棄真錯(cuò)誤；假定原結(jié)論為假，實(shí)際觀察到B>PL時(shí)，行為人無過失，因而接受假設(shè)，此時(shí)亦為納偽錯(cuò)誤。假設(shè)四：B>>PL時(shí)，行為人無過失。假定該假設(shè)為真，但因小概率事件的出現(xiàn)，實(shí)際觀察到B>>PL時(shí)，行為人有過失，因而拒絕假設(shè)，此時(shí)亦為棄真錯(cuò)誤；假定該假設(shè)為假，實(shí)際觀察到B>>PL時(shí)，行為人無過失，因而接受假設(shè)，此時(shí)亦為納偽錯(cuò)誤。在假設(shè)一和假設(shè)四的情形下，過失與否特別明顯，因此不會(huì)出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤，即不會(huì)出現(xiàn)棄真錯(cuò)誤抑或納偽錯(cuò)誤。兩類錯(cuò)誤僅存在于假設(shè)二和假設(shè)三。

因此，首先利用原始的漢德公式進(jìn)行過失認(rèn)定可以劃分為BPL兩類，其次再根據(jù)B與PL差值是否超過10%，進(jìn)一步分為兩種情況(一類為差值不超過2|B-PL|/(B+PL)的10%，另一類則為超過)，經(jīng)排列組合形成以下四個(gè)命題，此即為(準(zhǔn)確概率90%前提下)“修正的漢德公式”(見表2)。

第三，需要解決的遺留問題則是：當(dāng)B與PL的差值不超過10%時(shí)(即在命題二、命題三的情形下)，因依照修正的漢德公式無法確定地得出行為人過失與否的結(jié)論，此時(shí)應(yīng)如何對(duì)行為人過失與否作出判斷？此時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同類型案件的歸責(zé)原則以及相應(yīng)的過錯(cuò)的證明責(zé)任分配規(guī)則做進(jìn)一步的分析。如果案件適用普通的過錯(cuò)責(zé)任原則，由受害人承擔(dān)過錯(cuò)的證明責(zé)任，如受害人對(duì)行為人過失與否問題的證明無法達(dá)到“確定有過失”的程度，故不能認(rèn)定行為人構(gòu)成過失。如果案件適用過錯(cuò)推定原則，而根據(jù)該原則，應(yīng)適用過錯(cuò)的證明責(zé)任倒置規(guī)則，應(yīng)由行為人承擔(dān)證明自己無過失的責(zé)任，如不能證明自己“確定無過失”則推定其有過失。以上結(jié)論即是根據(jù)修正后的漢德公式與證明責(zé)任的分配規(guī)則得出，而并非僅依據(jù)漢德公式直接得出。

第四，由于以上公式是以漢德公式90%的準(zhǔn)確率為前提的，而該概率是筆者的常識(shí)性推斷。實(shí)際上，該概率可能受到多種因素的影響，比如訴訟請(qǐng)求是偏向物質(zhì)損害賠償還是精神損害賠償，涉及經(jīng)濟(jì)價(jià)值還是非經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 案件事實(shí)是比較清楚還是比較模糊等等。另外，國(guó)家對(duì)特定類型案件的法律政策不同，比如對(duì)行為人要求更嚴(yán)格還是對(duì)受害人要求更嚴(yán)格，皆可能導(dǎo)致該概率的調(diào)整。故此，假定漢德公式的準(zhǔn)確概率為N，其取值范圍理論上為50%

表2 準(zhǔn)確概率90%前提下修正的漢德公式

表3 修正的漢德公式

五、“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”——西蒙斯對(duì)漢德公式的修正

(一)“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”漢德公式的提出

無獨(dú)有偶，西蒙斯在研究漢德公式“是否應(yīng)該用”的經(jīng)典問題時(shí), 提出了一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”(thumb on the scale)的漢德公式，也是一種漢德公式的修正形式。

首先，他提出，是否有一種清晰的、非結(jié)果主義論(nonconsequentialist)的過失公式，能夠容納競(jìng)爭(zhēng)性的價(jià)值(功利主義的與非功利主義的)，同時(shí)又能避免純粹的價(jià)值最大化方法的問題？他的解決方案之一就是“非比例測(cè)試”(disproportion test)：據(jù)此方法，當(dāng)PL不僅僅是大于B，而且必須是遠(yuǎn)(或者不成比例地)大于B時(shí)，行為人才被允許施加風(fēng)險(xiǎn)行為；這也可以稱為“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”測(cè)試：在權(quán)衡潛在受害者的個(gè)人安全利益與潛在施害人(施加風(fēng)險(xiǎn)的)自由行為的利益時(shí)，我們應(yīng)該設(shè)置一個(gè)加重標(biāo)準(zhǔn)，以給予個(gè)人安全利益特殊的權(quán)重。[33]78-79不過，他也指出該標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，如對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性的人身安全的價(jià)值與行為自由價(jià)值，由于沒有共同的衡量標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值上不可通約，人們并不知道前者是“剛剛大于”抑或是“遠(yuǎn)大于”后者，因此“除非實(shí)質(zhì)性重鑄，否則該標(biāo)準(zhǔn)仍然毫無用處”。[33]79-81至于應(yīng)該在哪類案件中適用，他并未提及。

其次，他主張，在單邊風(fēng)險(xiǎn)案例中，比如運(yùn)動(dòng)員的活動(dòng)導(dǎo)致球被擊出場(chǎng)地而進(jìn)入臨近社區(qū)，潛在的受害者并沒有從風(fēng)險(xiǎn)行為中獲益的情形，非結(jié)果主義論(nonconsequentialist)將會(huì)反對(duì)簡(jiǎn)單的收益/風(fēng)險(xiǎn)或者成本/收益分析，即在一方成本的限度內(nèi)另一方獲益，他們認(rèn)為這些分析不足以將風(fēng)險(xiǎn)正當(dāng)化——他們堅(jiān)持認(rèn)為，與設(shè)置圍欄保護(hù)從該活動(dòng)中受益的場(chǎng)內(nèi)觀眾的安全相比，設(shè)置圍欄保護(hù)場(chǎng)外人員免受傷害需要更大的注意。[34]1212此處“更大的注意”即指在成本收益分析或者BPL標(biāo)準(zhǔn)中增設(shè)權(quán)重倍數(shù)。[34]1212進(jìn)而，在運(yùn)用道義門檻論(threshold deontology)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行限制的討論中，西蒙斯認(rèn)為，對(duì)于希望考慮結(jié)果而又不完全支持可允許風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果主義分析的道義論者，有三種技術(shù)性方案可供選擇，其中之一就是風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)的漢德公式：[34]1214-1215

她可以在通常標(biāo)準(zhǔn)上設(shè)置一個(gè)倍數(shù)(thumb)，至少特定案件可以這樣，如那些清晰地施加單邊風(fēng)險(xiǎn)的案例。這是一個(gè)“不成比例的風(fēng)險(xiǎn)”方法，(有人相信)英國(guó)法院直到最近一直在遵循該方法。當(dāng)B

當(dāng)且僅當(dāng)B1)時(shí)，被告有過錯(cuò)。

在n=2時(shí)，他比較了新標(biāo)準(zhǔn)與通常標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別(見表4)：[34]1215-1216[35]13

表4 西蒙斯“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”漢德公式測(cè)試

不過，這個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”也并非沒有問題：倍數(shù)應(yīng)該是多少？為什么是那個(gè)精確的數(shù)值？對(duì)于哪類案件適用？從更具正當(dāng)性的一系列社會(huì)價(jià)值出發(fā)，不加任何倍數(shù)直接權(quán)衡豈不更優(yōu)？[34]1216不過，就場(chǎng)內(nèi)觀眾與場(chǎng)外人員的例子而言，他還是主張：針對(duì)場(chǎng)內(nèi)觀眾所必需的安全程度的判斷，一個(gè)合格的結(jié)果主義或合格的道義論標(biāo)準(zhǔn)就是恰當(dāng)?shù)?；而針?duì)那些未從此項(xiàng)運(yùn)動(dòng)中獲益的場(chǎng)外人員所必需的安全程度來判斷，“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”測(cè)試(或者是其他一些更加嚴(yán)格的變形)就是恰當(dāng)?shù)?。[34]1218

最后，西蒙斯在研究“負(fù)責(zé)任公司官員原則”(RCO)的正當(dāng)化問題時(shí)，又一次運(yùn)用了風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)的漢德公式。當(dāng)他利用漢德公式表達(dá)過失的不同程度——重大過失(gross negligence)、普通過失(ordinary negligence)和輕微過失(slight negligence)——時(shí)，他承認(rèn)漢德公式是具有爭(zhēng)議性的，尤其是在預(yù)防成本(B)稍小于或者稍大于預(yù)防收益(PL)時(shí)，很難判斷危險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)被允許還是被禁止。[35]11但是，關(guān)于利用成本—收益分析方法對(duì)理性行為與非理性行為進(jìn)行區(qū)分在道德層面是否可行的問題，他明確表示任何一種過失判定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)涉及用一種利益或價(jià)值換取另一種利益或價(jià)值時(shí)，都存在同樣的問題。[35]11為了對(duì)更高程度的注意義務(wù)進(jìn)行說明，他采用了風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)的漢德公式，并提出注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)越高，則n值越大。[35]13因此，當(dāng)行為人的B稍大于PL時(shí)，不能確定地得出其無過錯(cuò)；行為人只有在滿足B

(二)棄簡(jiǎn)就繁：西蒙斯公式的評(píng)論

實(shí)際上，從上述論文發(fā)表的時(shí)間(1999年、2008年以及2017年)分析，西蒙斯提出和完善(如果可以說“完善”)風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)的漢德公式用了將近20年時(shí)間，然而迄今為止，該公式仍然是一個(gè)問題重重的“半成品”。而即便最終解決，其評(píng)價(jià)可能不過如此：與其說該公式是對(duì)原始漢德公式的創(chuàng)新，不如說仍然在漢德公式的涵蓋范圍內(nèi)，甚至是對(duì)漢德公式的誤解。

該公式來源于“非比例測(cè)試”與漢德公式的結(jié)合。具體而言，由于“普通版”漢德公式不足以表達(dá)“非比例測(cè)試”，因此需要用“加強(qiáng)版”或更準(zhǔn)確而言的“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”的漢德公式才能表達(dá)。然而，這一論證的前提——漢德公式不能表達(dá)非比例測(cè)試中的過失概念——是否成立？馬克·蓋斯特費(fèi)爾德在論及漢德標(biāo)準(zhǔn)與非比例標(biāo)準(zhǔn)兩者的關(guān)系時(shí)提到，與經(jīng)濟(jì)利益相比，非比例的過失標(biāo)準(zhǔn)給予安全利益更多的權(quán)重，非比例標(biāo)準(zhǔn)或許不如漢德公式有名，但可能已經(jīng)用于英聯(lián)邦法院，甚至有人主張美國(guó)的法院已經(jīng)在使用。[36]165-166誠(chéng)然，漢德公式或許不能表達(dá)自由安全之類的非經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但那是因?yàn)樽杂砂踩姆墙疱X屬性，與漢德公式無關(guān)(漢德公式“躺著也中槍”)；不過，一旦自由與安全受損，作為一種事后性的補(bǔ)救，應(yīng)該如何用金錢“定價(jià)”？結(jié)論是，我們不妨對(duì)這些人類所珍視的價(jià)值定一個(gè)“更高的價(jià)格”。而一旦發(fā)生侵權(quán)事件，顯然就已經(jīng)“事后”了，從這一意義上分析，漢德公式當(dāng)然可以表達(dá)非比例測(cè)試的結(jié)果。在此之前，西蒙斯與我們的觀點(diǎn)相同；自此之后，西蒙斯與原始漢德公式分道揚(yáng)鑣：他認(rèn)為該公式的PL不足以表達(dá)“更高的價(jià)格”，而認(rèn)為需要在PL端增加權(quán)重倍數(shù)n以表達(dá)這個(gè)更高的價(jià)格。這樣的思路似乎沒有問題，但關(guān)鍵在于L是否能單獨(dú)表達(dá)這個(gè)更高的價(jià)格，而不用求助于權(quán)重倍數(shù)n？我們的觀點(diǎn)是，L理論上可以涵蓋經(jīng)濟(jì)價(jià)值與范圍廣泛的非經(jīng)濟(jì)價(jià)值，假定L1=經(jīng)濟(jì)價(jià)值，L2=非經(jīng)濟(jì)價(jià)值，則L=L1+L2(下同)，故而不需要借助權(quán)重倍數(shù)n以表達(dá)更高的價(jià)格。因此，漢德公式兩端差值的大小本身就可以表達(dá)“非比例測(cè)試”，也可以表達(dá)過失的不同程度(重大，普通，輕微)。

與此相應(yīng)，該公式面臨的所有問題實(shí)際上均與上文提到的思路有關(guān)。

就公式的適用范圍而言，他的結(jié)論是適用于單邊風(fēng)險(xiǎn)以及類似案件，其論證是基于道義論的理由：通過與雙邊風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)比，他認(rèn)為簡(jiǎn)單的成本效益分析不足以正當(dāng)化單邊風(fēng)險(xiǎn)，因此需要“風(fēng)險(xiǎn)加倍”。由于倍數(shù)為n，其取值問題就是下一步必須考慮的問題。然而，除了指出n大于1之外，西蒙斯實(shí)際上沒有專門討論這個(gè)對(duì)公式具有決定性意義的參數(shù)的取值。他只有兩次附帶性地提及：一次是在討論RCO原則的論文中，他主張，基于公平考量，n值小于2或3是正當(dāng)?shù)?，而要正?dāng)化RCO原則的刑事責(zé)任，n值可能需要設(shè)定為5、10甚或1000，因而認(rèn)為該公式可能確實(shí)限制了RCO原則，該公式可能更適合侵權(quán)責(zé)任而不是刑事責(zé)任；[35]14另一次則是他根據(jù)蓋斯特費(fèi)爾德的類似論證，[36]147-149提出蓋氏的結(jié)論是“n”應(yīng)該精確為2。[34]1215-1216但為什么n小于2或3是正當(dāng)?shù)?，西蒙斯并未有任何論證。

必須注意的是，根據(jù)該公式，與B稍大于PL的結(jié)果一樣，即便B稍小于PL時(shí)，行為人也必然有過錯(cuò)，因此，該公式明顯地偏向受害人(原告)。[35]13實(shí)際上，這也是西蒙斯將該公式局限于單邊風(fēng)險(xiǎn)情形的原因(他似乎并未意識(shí)到其中的聯(lián)系)。但問題是，該公式為什么以n倍方式偏向受害人？不加任何倍數(shù)直接權(quán)衡豈不更優(yōu)？西蒙斯自己對(duì)該公式的追問一一被納入視野，而真正的問題就是n的取值問題(假設(shè)有必要設(shè)置n)，但除了想當(dāng)然地認(rèn)為n小于2或3，這個(gè)問題恰恰是他從來沒有解決的，而且似乎也沒有解決的辦法。

根據(jù)我們的觀點(diǎn)，假定L=L1+L2，則原始漢德公式實(shí)際上避開了風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)增添的所有麻煩：不用考慮n值，不用考慮對(duì)雙方當(dāng)事人不公平的問題，也不用考慮適用范圍。運(yùn)用原始漢德公式根本不會(huì)帶來這些問題；或者說，風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)是“棄簡(jiǎn)就繁”甚至“自尋煩惱”之舉。

當(dāng)然，如果我們遵循西蒙斯的公式，一定要評(píng)估n值，那么應(yīng)該如何確定思路？實(shí)際上，西蒙斯未能清晰地識(shí)別出n的本質(zhì)，假定L=L1+L2，則n的取值本質(zhì)上來源于對(duì)L的總體評(píng)估(L1+L2)再除以表面可見的經(jīng)濟(jì)價(jià)值L1，即n=(L1+L2)/L1。假設(shè)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值相等，則n=2；假設(shè)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值為經(jīng)濟(jì)價(jià)值的2倍，則n=3。因此，這就是他想當(dāng)然地認(rèn)為n是2或者3卻又不明所以的原因所在；但如果他真的明白，就不會(huì)如此煞費(fèi)苦心地提出這個(gè)公式了——因?yàn)橛蟮胣值，必然需要先行評(píng)估L1+L2，但既然已經(jīng)評(píng)估L1+L2，便可直接運(yùn)用原始漢德公式，故而確定n值純屬畫蛇添足之舉。因此，所謂 “風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”的漢德公式不僅本質(zhì)上無法與原始的漢德公式相區(qū)分，反而給自己帶來了一系列無法解決的問題，所以沒有存在的必要性。

盡管如此，至少就用漢德公式可以表達(dá)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值而言，該公式也仍然具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)意義。對(duì)于不可通約的價(jià)值或者不能以金錢定價(jià)的自由安全等價(jià)值，實(shí)際上我們可以反思，無論是運(yùn)用功利主義抑或非功利主義的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果又有何不同？既然“以眼還眼，以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇早已被拋棄，在自由、安全、健康等非經(jīng)濟(jì)價(jià)值受損時(shí)，只能代之以金錢賠償(限于民事責(zé)任，如果侵害的嚴(yán)重程度達(dá)到了刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，則行為人的賠償=刑事責(zé)任+民事責(zé)任，這就是報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀，一種精致的理性主義的同態(tài)復(fù)仇形態(tài))。所以，一旦損害發(fā)生，用金錢衡量非經(jīng)濟(jì)價(jià)值就是一種雖然不恰當(dāng)?shù)珔s是不得已情況下的最優(yōu)選擇，只不過其“定價(jià)”必須更高，否則無法體現(xiàn)其對(duì)于人的意義。需要注意的是，上述場(chǎng)景必須限制在損害已經(jīng)發(fā)生的“事后”階段，因?yàn)槭孪葘?duì)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行定價(jià)在道義論上是不可接受的。因此，只需要對(duì)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行“定價(jià)”，漢德公式就可以容納非經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而這給功利主義的漢德公式最終在實(shí)然層面全面取代矯正正義提供了一種退而求其次的可能思路。這絕非意味著“實(shí)然”就是“應(yīng)然”，而只意味著“應(yīng)然”問題在現(xiàn)代法律框架下必然無解時(shí)的一個(gè)替代性選擇。

由于西蒙斯“風(fēng)險(xiǎn)加倍標(biāo)準(zhǔn)”的漢德公式與“同時(shí)容納經(jīng)濟(jì)價(jià)值與非經(jīng)濟(jì)價(jià)值”的原始漢德公式完全一樣，兩者并無實(shí)質(zhì)不同。故該公式與本文“修正的漢德公式”之間的區(qū)別，實(shí)質(zhì)等同于原始漢德公式與“修正的漢德公式”之間的區(qū)別。具體而言，兩者存在如下不同：

首先，主旨功能不同?！靶拚臐h德公式”是解決因取值存在誤差而導(dǎo)致的過失判定不準(zhǔn)確的問題；西蒙斯的公式并不解決該問題，而是解決涉及非經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)如何判斷過失的問題。在西蒙斯的公式中，無論差值多微小，都嚴(yán)格地按照公式判斷過失與否；而“修正的漢德公式”旨在篩選出差值大因而誤差小的案件，進(jìn)而確定性地得出過失或者無過失的結(jié)論，對(duì)差值較小因而容易誤判的案件，則不能直接得出確定性的結(jié)論。

其次，適用范圍不同?！靶拚臐h德公式”不偏好任何一方當(dāng)事人，任何類型的案件均可適用，原始漢德公式亦是如此；而西蒙斯的公式因在PL端增設(shè)了n值，明顯偏好受害人，反而只適用于單邊風(fēng)險(xiǎn)以及類似案件。

最后，過失判定結(jié)果不同。當(dāng)B稍小于nPL時(shí)，“修正的漢德公式”無法確定行為人有過失，而西蒙斯的公式認(rèn)為行為人構(gòu)成輕微過失。當(dāng)B小于nPL或者遠(yuǎn)小于nPL時(shí)，就行為人構(gòu)成過失方面，修正的漢德公式與西蒙斯的公式結(jié)論相同?？赡艽嬖诓煌牡胤皆谟谶^失的程度：當(dāng)西蒙斯公式的結(jié)論為普通過失、重大過失時(shí)，“修正的漢德公式”可能只會(huì)得出輕微過失、普通過失的結(jié)論。其原因在于，由于準(zhǔn)確概率N的設(shè)置，修正的漢德公式判斷起來更為穩(wěn)健、謹(jǐn)慎，對(duì)西蒙斯公式的結(jié)果都可能統(tǒng)一“降一格”處理。不過，總體相同的過失結(jié)論是原始漢德公式本身的應(yīng)有之義，即結(jié)論的相同源自于這兩種變形公式的本體都是原始漢德公式。

因此，本文提出的“修正的漢德公式”與西蒙斯的公式不具有共同的討論主題，兩者有完全不同的問題域，不具有可比性。

六、結(jié)論

漢德公式面臨的理念性問題與技術(shù)性問題長(zhǎng)久以來一直制約著漢德公式的理論研究與實(shí)踐應(yīng)用。而在漢德公式的“原產(chǎn)地”美國(guó)，近年來相關(guān)的理論和實(shí)務(wù)幾乎沒有什么引人注目的進(jìn)展。關(guān)于矯正正義對(duì)功利主義等理念性問題，由于是價(jià)值層面的諸神之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上并無真正的解決方案。技術(shù)性問題則集中體現(xiàn)在BPL賦值過程中不準(zhǔn)確，進(jìn)而導(dǎo)致公式判斷結(jié)果不準(zhǔn)確。實(shí)際上，賦值不準(zhǔn)確的原因之一就是由理念問題導(dǎo)致的價(jià)值不可通約，非經(jīng)濟(jì)價(jià)值無法被定價(jià)，只能在此類價(jià)值受損后，以一種類似于市場(chǎng)的方式對(duì)非經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行“更高的定價(jià)”，以盡可能彌補(bǔ)受害人的非經(jīng)濟(jì)價(jià)值。另一個(gè)原因，就是BPL本身還存在賦值誤差的問題。

提高漢德公式過失判定的準(zhǔn)確度有兩個(gè)基本方向：一個(gè)是人們所熟知的朝著盡可能更準(zhǔn)確地評(píng)估BPL的目標(biāo)前進(jìn)，盡管這是一個(gè)“在路上”的目標(biāo)，但這個(gè)目標(biāo)似乎永遠(yuǎn)無法企及，實(shí)際上該目標(biāo)也與法學(xué)研究本身沒有關(guān)聯(lián)。另一個(gè)方向，就是當(dāng)我們隱約發(fā)現(xiàn)“此路永遠(yuǎn)不通”時(shí)，試圖通過另外一種完全不同的視角澄清甚或解決問題：從過失評(píng)價(jià)的本質(zhì)出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，過失永遠(yuǎn)無法成為絕對(duì)客觀之物，過失不過是棲居于主觀與客觀之間的間主觀世界的觀念精靈，存在于人與人之間通過理性商談而建構(gòu)的主體間性的世界，主體間的共識(shí)是其客觀化的起點(diǎn)，由此過失的間主觀視角孕育而生。在該視角之下，過失的善良家父標(biāo)準(zhǔn)、理性人標(biāo)準(zhǔn)以及漢德公式標(biāo)準(zhǔn)有了共同的精神家園，它們都位于主客觀連續(xù)統(tǒng)一體之間，但它們的客觀化程度顯然不同。漢德公式中的過失，從理性人心中人人具有的內(nèi)在觀念，第一次“外化”成更多人可以“觸摸”的結(jié)果。因此，間主觀性理論為過失認(rèn)定以及漢德公式的研究開啟了一個(gè)全新的視界。

在間主觀性理論的視角下，由漢德公式判定的過失注定無法達(dá)到絕對(duì)準(zhǔn)確的程度，因此，我們不如放棄那個(gè)注定無法達(dá)到的目標(biāo)，轉(zhuǎn)而去把握那個(gè)可以準(zhǔn)確把握的結(jié)果：假設(shè)漢德公式的準(zhǔn)確概率為N，不能準(zhǔn)確得出結(jié)果的概率則為1-N；而根據(jù)漢德公式，B與PL兩端差值越大越準(zhǔn)確，差值越小越不準(zhǔn)確，偏差度就與準(zhǔn)確概率存在正相關(guān)關(guān)系；由此即根據(jù)偏差度是否大于不準(zhǔn)確概率，結(jié)合漢德公式，得出“修正的漢德公式”——只要兩端偏差度大于不能準(zhǔn)確得出結(jié)果的概率1-N，則漢德公式就能夠確定性地得出過失與否的結(jié)論；反之，則依據(jù)漢德公式不能得出確定結(jié)果，還需要依據(jù)其他因素確定過失與否?？傮w而言，“修正的漢德公式”可能是目前唯一旨在提升漢德公式判定準(zhǔn)確度的理論進(jìn)路，同時(shí)其簡(jiǎn)潔清晰之特質(zhì)也可以為司法實(shí)務(wù)部門的操作提供較大的便利。