反壟斷審查中數據聚集的競爭影響評估
——以微軟并購領英案為例

韓春霖

(西安交通大學 經濟與金融學院，陜西 西安 710049)

一、問題的提出

在數字經濟時代，數據的獲取、存儲、使用等問題頗受關注。互聯網普及之前，數據被用來提供增值服務和構建新商業(yè)模式的速度和范圍有限。隨著互聯網、移動寬帶和連接設備的迅速發(fā)展，數據收集成本大幅下降，通過算法，數據越來越呈現商業(yè)價值。市場中出現了以收集和商業(yè)化使用數據為業(yè)務模式的企業(yè)，為消費者提供免費服務。這些企業(yè)通過收集用戶個人信息，基于數據再為其他企業(yè)提供商業(yè)服務，從而實現收益，如谷歌和百度的搜索服務和在線廣告服務，微信和臉書的社交網絡服務。這種商業(yè)模式為消費者和商家?guī)砗锰?，但也產生新問題，如壟斷行為導致反競爭效果。

就企業(yè)并購而言，近年來，涉及數據聚集的企業(yè)并購案有所增加。用戶數據逐漸成為企業(yè)重要的戰(zhàn)略資產，并購導致的數據聚集形成企業(yè)新的競爭優(yōu)勢，對于從事在線廣告、在線搜索、社交網絡服務和軟件產品的企業(yè)而言，擁有的用戶數量越多，其競爭優(yōu)勢越明顯，市場控制力越強。通過海量數據，企業(yè)能夠更好地追蹤和分析用戶的行為和偏好，并據此提高產品質量，優(yōu)化相關服務，促進競爭，增強消費者福利。但數據聚集也可能導致市場份額擴大，市場集中度提高，形成市場進入或擴張障礙，從而產生排除限制競爭的效果。本文通過研究歐盟競爭委員會2016年對微軟并購領英案的反壟斷審查決定，分析數據聚集對競爭造成的影響及歐盟競爭委員會對涉及數據并購案的審查思路，為中國反壟斷審查提供相關借鑒，這對完善中國的反壟斷制度建設具有理論和現實意義。

Sokol和Comeford[1]認為，研究數據和反壟斷主題的文章相對較少，學界尚未對數據因何引起壟斷問題，以及反壟斷法如何比消費者保護法更適合解決數據壟斷問題進行深度分析。涉及數據的反壟斷考量更多是一個實務問題，圍繞數字市場的競爭政策和競爭影響等問題，經濟合作與發(fā)展組織等國際機構，歐盟、美國、英國、德國、法國、日本等國家和地區(qū)的競爭機構，以及部分學者開展了相關研究。關于數據或大數據的概念，法國競爭管理局與德國卡特爾局的報告指出，“數據”一詞尚無獨立定義。狹義而言，數據用來指科學實驗或測量的結果；廣義而言，數據指任何信息或信息的體現形式，通常存儲于計算機中。目前反壟斷和數字經濟涉及的不是簡單的“數據”，而是“大數據”。大數據的定義雖未達成共識，但通常指不同類型的海量數據，由多種渠道高速產生，其處理和分析需要新的、更強大的中央處理器和算法，具有4V特征：高速、多樣、大量、重要[2]。經濟合作與發(fā)展組織的報告認為，數字經濟是用來描述數字技術集中型市場的一個涵蓋性術語，包括通過電子商務實現的信息產品或信息服務的貿易，并將個人數據價值鏈分為數據收集和獲取、存儲和聚合、分析和分配、個人數據的適用等四個環(huán)節(jié)[3]。美國聯邦貿易委員會的報告認為，大數據的生命周期包括數據收集、整合、分析、利用等四個主要階段[4]。

針對數據相關的市場特點，Kadar[5]提出數字市場的概念，認為數字市場是與數據關聯的應用產品市場，主要包括操作系統(tǒng)、智能手機應用程序、手機操作系統(tǒng)平臺、應用程序商店、搜索引擎、社交網絡、網絡或軟件平臺數字化內容供應商市場等。該市場具有發(fā)展迅速、破壞性創(chuàng)新、“中間人”作用、固定成本高但邊際成本低甚至接近于無、網絡效應、“雪球效應”等特點。經濟合作與發(fā)展組織認為，數字市場的競爭具有“贏家通吃”、網絡效應、雙邊市場、快速創(chuàng)新、高水平投資等特點[3]。Evans[6]提出一個創(chuàng)新的觀點，認為互聯網企業(yè)為爭奪消費者有限的注意力而競爭，功能、產品和服務都是獲取注意力的工具，其收入來自向商戶、開發(fā)者和其他企業(yè)出售已獲取的注意力，競爭體現在“獲取消費者有限的時間”和“對外提供消費者關注”兩個層面。網絡注意力的爭奪者彼此形成競爭約束，競爭超越產品或服務的界限，沒有固定形態(tài)，呈動態(tài)和創(chuàng)新的特點。

在對數據相關的市場進行反壟斷審查時，經濟合作與發(fā)展組織認為，對數字市場競爭執(zhí)法，要確立合適的范圍，加強競爭監(jiān)管與數據保護規(guī)則及機構之間的協(xié)調，選擇最佳執(zhí)法時機[3]；歐盟的報告指出，數據是現代經濟發(fā)展的新能源，誰掌握數據誰就擁有市場力量[7]。歐盟數據保護監(jiān)督委員會的報告認為，在分析相關市場時，要重點評估這種新的商業(yè)模式特點，如個人信息作為無形資產所體現的價值，企業(yè)收集海量數據并將其貨幣化后提供的服務和其他付費服務之間的競爭[8]。法國競爭管理局與德國聯邦卡特爾局的報告主要關注數據是否容易被競爭對手獲得，以及數據是否具有規(guī)模經濟和范圍經濟。一家在位企業(yè)與一家新進入的創(chuàng)新企業(yè)合并，對既有的市場結構影響不大，針對數據相關的市場，如果新企業(yè)擁有大量數據，合并將導致新企業(yè)獲得差異化數據，提高數據集中度。反壟斷機構在評估合并產生的競爭約束時，要仔細分析數據合并后新實體的市場力量。如果在不同上下游市場具有市場力量的兩家企業(yè)合并，有可能對新競爭者形成封鎖效應。但數據相關的并購也可能產生效率效應，因而可以據此進行效率抗辯[2]。Evans[9]認為，在反壟斷審查中，當界定相關市場、分析市場力量和潛在的反競爭效果時，重點應放在獲取和傳遞注意力層面的競爭，而非特定的產品和服務。全球移動通信系統(tǒng)協(xié)會(GSMA)的報告認為，隨著網絡用戶的增加，聚集的數據成為數字生態(tài)系統(tǒng)中市場參與者的戰(zhàn)略性資產，具有一定的價值。評估數據對市場力量產生的影響時，一要考慮數據信息被復制的難度，二要考慮數據規(guī)模與范圍對市場競爭力的重要性[10]。日本公平交易委員會2017年7月6日發(fā)布報告指出，數據的收集和使用本身可以促進競爭和創(chuàng)新。當審查涉及數據的企業(yè)并購案時，主要考慮三個因素：一是該并購是否會減少人工智能技術或數據相關的產品和服務的競爭。二是當相似的數據在數據市場上買賣時，該并購是否會減少數據市場的競爭。三是免費市場如社交網絡服務SNS由于構成了“市場”，也受反壟斷法管轄[11]。Sokol和Comeford[1]認為，反壟斷對市場力量的干涉對消費者福利造成威脅，特別是市場變化很快，附加的救濟措施諸如限制收集和使用大數據，或逼迫大企業(yè)與競爭對手分享信息，可能損害競爭和創(chuàng)新，也可能引起隱私保護的關注。韓偉[12]認為，數據驅動型并購是全球并購的新趨勢，數據整合成為很多并購交易的目的。其在重點分析了微軟并購領英的案例后指出，數據原料封鎖及相關市場的界定、網絡效應與云計算、多歸屬的關系，以及競爭評估中的隱私問題，是數據驅動型并購反壟斷審查中需要重點關注的新問題。

二、微軟和領英并購案反壟斷審查分析

微軟是全球知名的技術公司，產品包括個人電腦操作系統(tǒng)，服務器和移動設備，以及相關的服務、跨設備應用和其他軟件解決方案、硬件設備、云計算解決方案、在線廣告等。領英是一家職業(yè)社交網絡(PSN)公司。微軟和領英各自擁有龐大的用戶群，都能收集、存儲和加工數百萬用戶行為的數據，因而微軟并購領英的交易在全球關注度頗高。2016年12月6日歐盟競爭委員會附加限制性條件批準該項交易。審查中，歐盟競爭委員會首先確定了受數據聚集影響的相關市場范圍；其次分析數據在相關市場的作用方式，如在雙方有重合的在線廣告市場是否會產生橫向非協(xié)調效應，在客戶關系管理(CRM)軟件解決方案市場是否會產生以數據作為投入品(原料)的縱向封鎖效應；最后在分在析職業(yè)社交網絡服務市場的混合效應時，考察微軟將領英的功能接入Office系統(tǒng)后，是否會利用雙方用戶數據封鎖其他職業(yè)社交網絡服務商。*European Commission DG Competition. Case M.8124 Microsoft / LinkedIn,2016.

表1相關產品市場

注：√表示有此業(yè)務，×表示無此業(yè)務。

資料來源：作者根據歐盟競爭委員會判決書Case M.8124 Microsoft/linkedIn整理。

(一)相關市場界定

在審查中，歐盟競爭委員會總共界定了八個相關產品市場，分別是個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件、客戶關系管理軟件解決方案、智能銷售解決方案、在線通訊服務、職業(yè)社交網絡服務、在線錄用服務、在線廣告服務(如表1所示)。需要注意的是，在該案中歐盟競爭委員會并沒有界定一個獨立的數據市場，而是根據數據的應用界定產品市場。此外，對軟件類相關產品市場的界定分類則是沿襲了歐盟競爭委員會之前對微軟壟斷案判決中的市場界定方法。

就相關地域市場而言，歐盟競爭委員會界定個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件、客戶關系管理軟件解決方案、在線通訊服務等五個地域市場為歐洲經濟區(qū)市場(EEA)；職業(yè)社交網絡服務地域市場為歐洲經濟區(qū)國別市場；在線錄用服務地域市場未確定；在線廣告服務地域市場為歐洲經濟區(qū)國別市場或依據語言邊界確定的市場。與數據有關的市場僅包括在線廣告服務、客戶關系管理軟件解決方案、職業(yè)社交網絡服務、個人電腦操作系統(tǒng)、辦公軟件市場等五個市場。

(二)橫向非協(xié)調效應

根據歐盟橫向合并指南(2010年)，橫向合并對有效競爭造成重大阻礙的方式有兩種：一種是非協(xié)調效應(單邊效應)，另一種是協(xié)調效應。如果合并后的實體不論其他競爭對手如何反應，提高價格就能盈利，一般認為該橫向并購會導致非協(xié)調效應。在微軟并購領英這一案例中，參與交易的經營者微軟和領英都擁有大量用戶數據，因此，在競爭分析時要考察數據聚集是否會導致合并后實體市場控制力增強，市場進入壁壘提高，并是否由此產生排除限制競爭的效果。歐盟競爭委員會曾經審查過多起引發(fā)數據聚集的橫向合并案，如2008年的Thomson/Reuters案，Google/Doubleclick案，TomTom/Tele Atlas案；2010年的Microsoft/Yahoo! Search Business案；2012年的Telefonica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV案；2014年的Publicis/Omnicom案，IMS Health/Cegedim案，Facedbook/WhatsApp案；2016年的Verizon/Yahoo案等，形成了兩種評估思路：一是合并方數據不可能發(fā)生聚集的情形。因事實、技術、合同或法律法規(guī)等造成限制，合并后的實體無法接入和處理對方數據。在這種情況下，如果雙方在合并前就是緊密的競爭者，那么合并后，即便沒有產生數據聚集，也會引發(fā)競爭關注。二是合并導致數據聚集的情形。在這種情況下，如果數據聚集增強了合并后實體的市場力量，提高了事實上或潛在競爭對手進入市場或進行擴張的壁壘，也將引發(fā)競爭關注。

1.在線廣告服務市場

根據選擇機制不同，在線廣告服務分為搜索廣告服務和非搜索廣告服務。搜索廣告服務是一種利用互聯網傳遞營銷信息以吸引客戶的在線廣告形式。根據用戶在搜索欄內的搜索要求，基于用戶選擇的關鍵詞來推送廣告，同時提供相鄰的搜索結果。非搜索廣告服務則根據網頁內容投放關聯或非關聯廣告。除依據搜索關鍵詞、用戶訪問的頁面內容及用戶地理位置外，搜索廣告服務和非搜索廣告服務還會根據“小文本文件”(Cookies)捕捉的用戶瀏覽網頁行為推送廣告。就廣告主而言，搜索和非搜索服務目的不同，廣告效果不同。搜索廣告可指向用戶精確的興趣，而非搜索廣告則缺乏精準性。但就需求替代性而言，市場調查分析顯示，兩種類型的廣告在一定程度上可相互替代。從技術角度看，不同類型廣告的差別正在消失，非搜索廣告定位相關客戶的能力逐步提高；從廣告目的看，搜索廣告向非搜索廣告靠攏，轉化為培養(yǎng)品牌意識，而非直接銷售。根據以上分析，可將在線廣告服務市場作為一個相關產品市場而不再細分。在本案中，微軟提供搜索和非搜索廣告服務，領英只提供非搜索廣告服務，因此，從嚴格意義上講，微軟和領英僅在非搜索廣告服務市場具有橫向重合。

2.競爭分析

在評估在線廣告市場的競爭影響時，歐盟競爭委員會使用了前述的分析思路。微軟和領英均有大量用戶數據。微軟通過搜索引擎為用戶提供搜索服務，同時利用用戶信息為廣告商提供在線廣告服務。微軟對搜索用戶提供免費服務，向廣告服務商收費。二者之間的關系表現為用戶數量越多，廣告商的數量也越多。領英則擁有大量職業(yè)人士的信息。鑒于數據特殊性和敏感性的特點，各國在數據收集、處理、使用等方面制定了相關數據保護規(guī)則和消費者保護規(guī)則。根據注冊地原則，微軟和領英適用愛爾蘭數據保護規(guī)則。因此，正如上文提及的數據聚集不可能發(fā)生的情形，愛爾蘭數據保護規(guī)則對數據使用形成約束，將限制合并后實體獲取和加工用戶個人數據的能力。此外，微軟和領英雖然都是在線廣告服務市場活躍的企業(yè)，但市場份額不高，合計市場份額小于10%，不具有市場控制力，且非緊密的競爭者。考慮數據聚集的情形，歐盟競爭委員會認為，微軟和領英合并前都擁有數據，理論上講，如果存在一個假設的數據市場，合并將增強雙方在假設數據市場的市場力量，提高需要使用這些數據的競爭對手的進入壁壘。但事實上，微軟和領英并不向第三方為廣告目的而提供數據，因而不存在所謂的數據市場，并購不會形成進入壁壘，市場上依然存在大量的對在線廣告服務有價值的數據。根據以上分析，歐盟競爭委員會認為合并不會對相關市場造成競爭損害。

(三)縱向封鎖效應

根據歐盟非橫向合并指南(2008年)，非橫向合并可分為縱向合并和混合合并?？v向合并造成封鎖時，會導致非協(xié)調效應，對有效競爭造成重大阻礙。封鎖指合并以后，實際或潛在的競爭對手在獲得上游原材料供應或進入下游市場時遇到障礙或被完全排除，進而損害這些廠商進行競爭的能力和意愿的情形。由于封鎖效應，合并后的公司或部分競爭者可通過提高對消費者的收取價格而獲利。評估封鎖效應的思路是分析并購后公司實施封鎖的能力、動機及對有效競爭的影響。

1.縱向關系

在微軟并購領英案中，有第三方投訴認為，領英的完整數據是某些軟件解決方案通過機器學習或人工智能(ML)提供先進功能的重要投入要素。尤其對客戶關系管理軟件解決方案而言，其原有的客戶數據與領英的相關數據(如用戶工作和職業(yè)聯系)聚集后，可為商業(yè)銷售團隊提供更好的市場判斷力。微軟此前在客戶關系管理軟件領域的市場力量很小，但通過并購可以排他性接入領英數據，這將為其客戶關系管理軟件解決方案開發(fā)先進的功能提供競爭優(yōu)勢，造成其他競爭者難以競爭和進行創(chuàng)新。

2.封鎖效應

歐盟競爭委員會分析發(fā)現，領英在任何潛在的上游市場都不具有顯著的市場勢力，因而不具備封鎖能力。首先，領英的完整數據或分類數據在未來2—3年并不具備資格成為客戶關系管理軟件解決方案競爭對手的重要投入品，因此，接入領英數據不會為微軟帶來反競爭的優(yōu)勢。其次，市場可獲得的客戶關系管理軟件已經提供了基于機器學習的功能，而這些正在運行的軟件并沒有接入領英數據。在客戶關系管理軟件解決方案中為機器學習目的所需要的數據來源包括四種：一是上傳至客戶關系管理軟件的內部客戶數據，如相關賬戶、服務票據、互動情況、線索等，這是每個相關的客戶關系管理軟件解決方案都需要的數據。二是作為補充的第三方數據，領英的數據只是第三方數據的一種。根據市場調查，領英的完整數據可能僅與客戶關系管理軟件解決方案B2B銷售和B2B營銷子市場相關，而與其他市場無關。三是領英現在沒有、未來也無計劃向第三方提供數據。四是按照歐盟數據保護的規(guī)定，微軟對領英完整數據的處理將受到限制。領英只能按照隱私政策的規(guī)定，與其控制公司分享收集、加工、存儲適用的數據。歐盟《一般數據保護規(guī)則》將通過加強現有的權利和給予個人更多控制個人數據的能力，進一步限制微軟處置領英完整數據的能力。歐盟競爭委員會也注意到，提供機器學習的可能數據源比較多，即便領英的數據成為機器學習的投入品，也只是可供選擇的數據之一。

領英不具備封鎖的動機。由于領英并不向市場提供完整數據，因而無法估算領英與合并后的實體從許可使用數據中獲取多少實際利益。領英提供的銷售導航(Sales Navigator)產品，可視作微軟客戶關系管理軟件解決方案，特別是客戶關系管理銷售解決方案的補充產品，二者構成互補或緊密的相關市場。銷售導航能從領英的完整數據中獲取信息，但對用戶僅顯示以供尋找銷售機會的分類數據，如客戶背景及聯系信息，包括姓名、地址、電話號碼、職業(yè)所在地、職務等，以及公司信息，如財務情況、組織架構和領導結構、產品和服務、行業(yè)背景等。銷售人員可以利用這些信息尋找新的銷售線索或更新既有的聯系，以便快速找到潛在的客戶和相應的公司決策者。鑒于銷售導航是許可使用領英分組數據的一款工具，因而可以被用來估算采取封鎖策略的損失。如果領英的完整數據被視作獨一無二的投入品，領英的利潤和合并后實體從數據許可獲取的收益應該與目前銷售導航產生的收益持平或更大。微軟在歐洲經濟區(qū)客戶關系管理營銷市場(CRM Marketing Segment)的份額只有0%—5%。雖然微軟在客戶關系管理銷售市場(CRM Sales Segment)的市場份額更大些，排名第二，但排名第一的Salesforce公司的市場份額在歐洲經濟區(qū)市場比微軟大兩倍多，在全球市場比微軟大三倍，緊隨其后的SAP公司和Oracle公司在歐洲經濟區(qū)市場上與微軟的市場份額相當。正如前文所言，考慮B2B子市場，微軟的市場地位沒有發(fā)生變化。如果領英的完整數據在客戶關系管理軟件解決方案市場與機器學習相關，與其他活躍的競爭者相比，微軟的市場份額相當有限。考慮到使用客戶關系管理軟件的客戶不愿意轉換供應商，以及所有微軟的大型競爭對手提供或即將提供機器學習的事實，任何限制競爭對手接入領英完整數據的策略都面臨遭受巨大損失的風險，即便是擴大客戶關系管理軟件解決方案的市場份額也無法彌補。微軟內部文件也稱，其有動力與其他客戶關系管理軟件解決方案的供應商在集中后加強合作。

并購對有效競爭的影響。歐盟競爭委員會認為，首先，領英的完整數據有可能只對客戶關系管理軟件解決方案B2B營銷和B2B銷售的機器學習相關，而這些市場的合計份額少于整個客戶關系管理軟件解決方案市場的30%，2020年前有望保持相同的市場份額。其次，客戶關系管理軟件解決方案的機器學習要求接入多種數據源以便為客戶提供有用的參考，領英的數據僅是其中之一，不能視作關鍵的投入品。因此，客戶關系管理軟件解決方案的競爭對手雖然受到限制，不能接入領英完整數據，但其在客戶關系管理軟件解決方案市場的競爭和創(chuàng)新不可能受到阻礙，合并后的實體采取封鎖策略提高潛在競爭對手的進入門檻也不可能發(fā)生。根據以上分析，交易不可能對客戶關系管理軟件解決方案市場的有效競爭產生負面影響。

(四)混合封鎖效應

歐盟競爭委員會認為，微軟在合并后會把其在個人電腦操作系統(tǒng)市場和辦公軟件市場的市場力量傳導至職業(yè)社交網絡服務市場，由此封鎖領英的競爭對手，對競爭造成損害。

1.職業(yè)社交網絡服務市場的特點

職業(yè)社交網絡服務市場和其他社交網絡市場有所不同：一是目的性，消費者使用領英是為了建立職業(yè)聯系，使用其他社交網絡(如臉書)是為了娛樂和社交。二是聯系范圍，領英的聯系人多為同事和商業(yè)伙伴，社交網絡的聯系人主要是朋友和家人。三是內容，在領英發(fā)布的信息與職業(yè)相關，在社交網絡發(fā)布的信息具有個性化和消遣性的特點。四是功能，領英的功能是舉薦工作，社交網絡的功能與職業(yè)介紹關系不大。歐盟競爭委員會根據上述原因將職業(yè)社交網絡服務市場界定為單獨的相關產品市場。

2.封鎖效應

歐盟競爭委員會根據微軟的申報材料和內部文件，以及先前的反壟斷案例分析認為，根據利潤最大化原則，微軟會采取兩種排除競爭的策略：一是通過合作協(xié)議，要求代工廠將領英的應用程序預先安裝在Windows操作系統(tǒng)中。微軟有動機，且在技術也能做到。二是實施捆綁和限制互操作性，微軟能預先將領英的某些應用程序集成到Office辦公軟件中，包括允許Outlook用戶通過Outlook看到領英聯系人的消息，或基于Outlook通訊錄名單建立新的領英聯系。微軟能夠阻止有競爭關系的PSN服務程序并入Office辦公軟件，如拒絕領英的競爭者接入應用程序接口。微軟也可拒絕領英的競爭對手接入微軟繪圖，通過微軟云服務為用戶提供接入數據的功能。微軟還有動機限制互操作性。微軟的一份內部文件表明其在德國等國家已經鎖定了有關的PSN競爭對手，計劃在這些國家優(yōu)先發(fā)展領英的業(yè)務。歐洲經濟區(qū)市場目前約80%—90%的新增個人電腦安裝Windows操作系統(tǒng)，其中，約90%的電腦安裝Office辦公軟件，領英與微軟操作系統(tǒng)及辦公軟件的捆綁為領英創(chuàng)造了面向大量領英現有和潛在用戶的機會，如果考慮領英超過一半的新用戶和1/3的老用戶使用微軟電腦，并購將導致領英的業(yè)務快速增長。領英的競爭者將無法對領英形成有效的競爭約束。代工廠既無能力也無動機在Windows操作系統(tǒng)預先安裝與領英功能相同的其他職業(yè)社交網絡應用程序。鑒于Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件強大的市場滲透力，職業(yè)社交網絡競爭者與其他操作系統(tǒng)供應商捆綁銷售也無意義。

3.數據聚集的影響

與數據相關的職業(yè)社交網絡市場具有網絡效應、多歸屬性等特點。網絡效應的特征是，平臺中的用戶數量對其自身數量和價值產生正反饋。市場調查也顯示，一個網絡平臺內職業(yè)人士越多，平臺對用戶的價值越大，對非該平臺用戶的吸引力也越大。并購后，通過預先安裝系統(tǒng)和捆綁軟件帶來的用戶數據聚集將導致用戶數量大幅增長，并因網絡效應繼續(xù)擴大。大量用戶被吸引加入領英，產生活躍度，導致其競爭對手的用戶量減少，活躍度下降。照此趨勢，市場最終會偏向領英的平臺，其強大的市場地位會得到鞏固。雖然用戶可以選擇加入多個職業(yè)社交網絡平臺，但事實上，使用PSN需要投入相當大的時間和精力，如更新履歷，建立職業(yè)聯系、進行互動等，平臺間轉換成本較高。用戶傾向于使用一個用戶量大的職業(yè)網絡平臺，而非同時關注多個類似平臺，因而即便存在多歸屬性，也無法抵消網絡效應。職業(yè)社交網絡市場還涉及消費者隱私保護問題。通過前述“封鎖”策略，微軟可邊緣化諸多職業(yè)社交網絡競爭對手，減少消費者的選擇權。領英平臺將成為歐洲經濟區(qū)唯一的職業(yè)社交網絡服務供應商。并購前，有些職業(yè)社交網絡競爭者如XING，被認為在提供消費者隱私保護方面比領英做得好，而隨著XING因微軟“封鎖”被排擠出市場，消費者關于隱私的選擇權將受到限制。

三、對中國反壟斷實踐的啟示

2008年以來，歐盟競爭委員會已審查了十多起涉及數據的并購交易，主要涉及橫向關系。2016年微軟并購領英的交易是迄今對相關數據聚集競爭影響分析最全面的案例，歐盟競爭委員會首次將數據作為重要的投入品進行分析。從近十年來的審查情況看，歐盟競爭委員會基本遵循了相同的審查思路，即根據橫向和非橫向并購指南進行競爭分析，兼顧考察數據的特殊性，筆者認同這種分析框架。微軟并購領英的橫向關系涉及網絡平臺，因此，審查中要結合平臺經濟的特點進行分析。對于縱向關系，歐盟競爭委員會分析了數據作為投入品與下游客戶關系管理軟件解決方案市場一體化以后，對其他競爭對手的封鎖效應。但從前文所列的八個相關市場來看，領英的數據并不構成單獨的相關商品市場，即本交易中并不存在一個商業(yè)化的數據市場，但歐盟競爭委員會還是根據第三方的投訴分析了這一縱向關系，也是其審查史上第一次分析數據市場的縱向競爭影響。對于混合關系，歐盟競爭委員會根據微軟壟斷行為的先例，對微軟是否會以捆綁和限制互操作性的模式損害競爭進行了分析。

由此可見，大數據本身不是問題，仔細評估企業(yè)并購的動機和反競爭效應后能夠做出判斷。但大數據已經給反壟斷執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)，目前審查的局限性有兩點：一是未分析數據算法對競爭的潛在影響。數據是開發(fā)成功的應用程序與算法所需的一種重要但非獨特的投入品，即企業(yè)的競爭力更多體現在應用程序和算法上，這比數據庫本身更重要，而目前對交易的審查只分析市場結構，并未分析合并導致的應用程序和算法能力的整合情況，及其可能導致的壟斷行為。加拿大競爭局日前發(fā)布的白皮書草案指出，很多數據平臺收集用戶數據并用于產生廣告收入，大數據的崛起可能對傳統(tǒng)相關市場界定和市場力量分析帶來新一輪挑戰(zhàn)。為了準確評估大數據公司的并購行為是否可能產生排除限制競爭的效果，要了解參與并購的公司如何使用這些數據，但數字經濟的高度動態(tài)性會使這種前瞻性分析更加復雜。二是未考慮效率的抵消作用。擁有大量用戶數據的企業(yè)合并有可能帶來效率和消費者福利，如在線廣告通過數據匹配可以為消費者提供更精準的服務，并改善服務質量，減少不必要的廣告滋擾。審查中應該進行正反競爭效應的權衡。

數據相關的市場呈現多邊市場、網絡效應、多歸屬性、可獲得性、隱私等特點。就競爭分析而言，在中國的執(zhí)法實踐中，以下六個問題需要特別考慮：

第一，相關市場的界定。如果首先能界定一個數據的相關市場，則整體的分析思路會比較直接明了。如果無法界定單獨的數據市場，則根據數據適用的領域界定相關市場。涉及數據的交易大多發(fā)生在擁有網絡平臺的企業(yè)間，考慮到多邊市場的特點，可界定一個利用數據提供產品或服務的市場，既可以是消費者用戶端市場，也可以是企業(yè)用戶端市場，這取決于交易雙方業(yè)務重合的情況。如果界定消費者用戶端市場，這個市場通常是免費的，因而不涉及價格影響，需要考慮的是服務質量、創(chuàng)新及消費者用戶隱私和數據保護問題。如果界定企業(yè)端市場，需要分析價格和上述所有涉及的問題。

第二，平臺的特征。由于市場是數據平臺市場，在分析中要緊密結合平臺市場的特點，如網絡效應、多歸屬性等。直接的網絡效應指用戶使用某項服務所獲得的價值直接取決于使用該服務的用戶數量。間接的網絡效應指用戶使用該服務獲得的價值取決于使用該服務的不同群體的用戶數量。在本交易中，領英的職業(yè)社交網絡平臺市場的直接網絡效應體現在消費者用戶數量越多，平臺越具有吸引力，間接網絡效應體現在消費者用戶越多，對企業(yè)用戶(如招聘廣告主)的價值越大。但網絡效應不是在所有平臺市場都具有同樣的作用，在歐盟競爭委員會審查的另外兩個涉及數據的交易如微軟并購Skype和臉書并購WhatsApp中，相關市場是消費者通信應用(Consumer Communication Applications)市場，一部分朋友和家人會形成一個內部網絡，大家進行互動，這種情況會抵消網絡效應的影響。此外，商業(yè)合同條款的約束也會影響網絡效應。數據網絡平臺的多歸屬性體現在消費者用戶可從多個供應商處得到同類型的服務，但可能存在轉換成本。例如，在搜索引擎市場，消費者用戶轉換市場不需要太多的轉換成本，但不同的用戶體驗可能會阻礙消費者用戶在不同的平臺間轉換。由于轉換成本較低，多歸屬性在消費者通信應用市場普遍存在。歐洲經濟區(qū)市場大約80%—90%的消費者通信應用的用戶每個月使用一個以上類似的應用程序。而職業(yè)社交網絡市場因轉換成本高，不受多歸屬性的影響。

第三，隱私保護。關于隱私和消費者保護是涉及數據監(jiān)管問題還是競爭問題，目前尚存爭議。有觀點認為，這是一個網絡監(jiān)管問題，但也有觀點認為，這是一個影響競爭的問題。在歐美早期的審查中，反壟斷審查只局限于競爭損害，并不關注隱私問題。但在后期如臉書并購WhatsApp的交易審查中，隱私問題也引起了重視，美國聯邦貿易委會2014年批準臉書并購WhatsApp后，消費者保護局致函兩家公司，要求其遵守WhatsApp嚴格的隱私政策，包括承諾不對定向廣告使用注冊用戶的個人數據，如有違反，將依據聯邦貿易委員會法提起訴訟[13]。

第四，數據的可獲得性和替代性。對數據相關市場，競爭分析的重點是數據的可獲得性和替代性。無論是歐盟競爭委員會審查的第一個涉及數據的交易即谷歌并購DoubleClick案，還是本文分析的交易，這些從事在線廣告服務的企業(yè)都有能力收集海量的信息，因而不存在唯一的、不可復制的數據。在廣告服務中，數據的競爭并非僅由單純的數據庫決定，而是由競爭對手可獲取的不同數據類型，以及哪種數據最終對互聯網廣告最有用來決定的。合并后的實體可利用雙方的數據改進服務質量，將兩個消費者用戶的數據庫整合，尤其是將搜索歷史和上網習慣進行匹配，從而獲得更多的用戶信息。但兩個公司數據庫的合并不會在廣告業(yè)創(chuàng)造出對類似數據有訪問權的競爭對手無法復制的競爭優(yōu)勢。

第五，互聯網市場的動態(tài)性。在借鑒國外反壟斷機構審查思路時，要結合互聯網快速發(fā)展的現實。在中國，隨著互聯網行業(yè)迅速發(fā)展，新產品、新業(yè)務、新商業(yè)模式和新業(yè)態(tài)層出不窮，互聯網正由個人電腦端向智能手機為代表的移動端擴展，并向萬物互聯快速演進，未來工業(yè)互聯網和車聯網將成為新的亮點，數據作為重要的要素將發(fā)揮越來越重要的作用，反壟斷審查中，基于技術快速變革等動態(tài)因素，競爭分析考察的因素將更復雜，要在充分了解行業(yè)的基礎上，繼續(xù)完善數據相關市場的審查思路，逐步減少對相關市場和市場結構的關注，更加關注分析交易和行為的競爭效果，同時兼顧創(chuàng)新性和動態(tài)性。

第六，數據監(jiān)管規(guī)則和反壟斷規(guī)制的關系。數據監(jiān)管可以構成對數據使用的競爭約束，反壟斷控制也可以更好地保護數據的使用和消費者利益，二者相輔相成，彼此關系要妥善處理。