評(píng)「股權(quán)代持糾紛審判白皮書(shū)」股權(quán)背後隱形人的煩惱

謝宗明 史繼紅

案例重現(xiàn)

股權(quán)代持是高淨(jìng)值人群選擇的管理財(cái)富的手段之一，因近年來(lái)代持股糾紛持續(xù)增長(zhǎng)，年初上海二中院在《股權(quán)代持糾紛案件審判白皮書(shū)》中對(duì)2012年至2016年審理的股權(quán)代持糾紛案件進(jìn)行了全面梳理。

作為多年的投資法律顧問(wèn)，筆者將結(jié)合下文中的具體案例來(lái)向大家分析闡述白皮書(shū)中主要觀點(diǎn)。

被告鄭浩為第三人上海中理科技有限公司的早期投資人，持有公司的部分股權(quán)。原告王新獲悉公司準(zhǔn)備開(kāi)展新一輪融資，便與鄭浩協(xié)商，希望能從鄭浩處以較低價(jià)格受讓其持有的公司部分股權(quán)。因故王新成為這部分受讓股權(quán)的實(shí)際出資人，但名義上它仍由鄭浩持有。雙方簽署的《代持協(xié)議》約定：鄭浩將其持有公司的部分股權(quán)以低於同期融資價(jià)格的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給王新，在公司股權(quán)在公開(kāi)市場(chǎng)流通前，由鄭浩代王新持有該部分股權(quán)。後由於市場(chǎng)原因公司經(jīng)營(yíng)不佳，公司股權(quán)估值大幅度降低。此時(shí)王新實(shí)際持有的公司股權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值已低於之前從被告處受讓股權(quán)時(shí)的價(jià)值。於是，王新希望不再履行《代持協(xié)議》，並要求鄭浩將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部返還但遭到鄭浩拒絕，王新起訴鄭浩至法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)《代持協(xié)議》無(wú)效，並判令鄭浩全額返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

《代持協(xié)議》是否具有法律效力？

王新為挽回?fù)p失，自然主張這份代持協(xié)議無(wú)效，其根據(jù)的是《公司法》第七十一條作出的「股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意」的規(guī)定，以及《公司法解釋三》第二十四條第三款的規(guī)定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載於股東名冊(cè)、記載於公司章程並辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。而且省略去知會(huì)其他股東的程序也等於剝奪了其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，這亦違反了公司法的規(guī)定。隱名股東變更為登記股東實(shí)質(zhì)上相當(dāng)於引入新的夥伴，需要過(guò)半數(shù)股東同意才能實(shí)現(xiàn)「顯名」。在其他股東並不知曉並認(rèn)同隱名股東的存在、隱名股東未參與管理的情形下，會(huì)被法院認(rèn)定為「不同意」。在「人合性」的公司裏構(gòu)成了成為合法地位股東的實(shí)際性障礙。

但是《公司法解釋三》第二十四條也規(guī)定：「有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資並享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載於股東名冊(cè)、記載於公司章程並辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?/p>

所以，根據(jù)司法解釋，股權(quán)代持協(xié)議只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都是有效的。

當(dāng)然股份代持，由於實(shí)際出資人並未列於股東名冊(cè)，也無(wú)法通過(guò)股東會(huì)行駛股東權(quán)，相比直接持有股權(quán)，風(fēng)險(xiǎn)還是比較大的，但仍是一種可行的方案，特別是早期創(chuàng)業(yè)公司採(cǎi)取由創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)代持的方式，可以較大的程度減輕初期因核心團(tuán)隊(duì)有人離職而造成的股權(quán)變更頻繁，將來(lái)若有IPO的可能，做起歷史沿革是很麻煩的。所以初期暫用代持加上退出條件約定的方式先執(zhí)行著，等公司後期團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定了以後再「扶正」，也不失為一種方法。

但是股份代持無(wú)論對(duì)於隱名投資人也好，代持人也好都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

隱名股東「顯名化」的法律障礙

出於尊重當(dāng)事人意思自治，對(duì)於隱、顯名股東間簽訂的代持股協(xié)議，如沒(méi)有法律規(guī)定的無(wú)效情形，一般應(yīng)認(rèn)定有效；但是如果公司其他股東事先不知道顯名股東背後還有隱名股東存在，或者該隱名股東的身份不予認(rèn)可的，則代持股協(xié)議的很多約定無(wú)法及於公司或公司的其他股東。比如，隱名股東與顯名股東之間關(guān)於公司分紅的約定對(duì)公司或其他股東往往無(wú)效，隱名股東只能根據(jù)代持股協(xié)議的約定，要求代持人在獲取的股利中分取約定的部分給隱名股東，但若公司決定當(dāng)年不分紅，隱名股東不能憑其與代持人的約定直接要求公司對(duì)其分紅，又如，根據(jù)公司章程、股東間的協(xié)議，通常有關(guān)董、監(jiān)、高等職位的提名、委派或選舉為公司股東的權(quán)利，股東亦可通過(guò)股東會(huì)參與公司重大問(wèn)題的決策。而在一個(gè)代持關(guān)係中，因?yàn)殡[名股東並不直接持有公司股權(quán)，所以面臨著公司治理不能的困境。

隱名股東股份被代為處置的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《公司法解釋三》第二十五條：「名義股東將登記於其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)於股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理」。而物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的是善意取得制度，即在作為第三方的受讓方善意、以合理對(duì)價(jià)且辦理相應(yīng)交接手續(xù)的情況下，該受讓方可取得相應(yīng)的所有權(quán)（股權(quán)亦是一種）。故顯名股東若擅自以轉(zhuǎn)讓、設(shè)定質(zhì)押或者以其他方式處分股權(quán)時(shí)，受讓的第三人按照善意取得原理，可以獲得受讓的股權(quán)或行使質(zhì)權(quán)，因此辦理了股權(quán)變理的工商登記手續(xù)，也意味著隱名股東失去對(duì)公司股權(quán)的相應(yīng)權(quán)利。同理，當(dāng)顯名股東成為被執(zhí)行人時(shí)，為保護(hù)債權(quán)人，代持股權(quán)可以作為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)、拍賣，此時(shí)，隱名股東不能憑代持協(xié)議主張代持的股份不屬於顯名股東的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。如果該股權(quán)被拍賣成交，應(yīng)優(yōu)先償付顯名股東的債權(quán)人。雖然前面幾種情況隱名股東都可以依據(jù)代持股協(xié)議要求代持人賠償損失，但如果代持人沒(méi)有償債能力，風(fēng)險(xiǎn)只能由該隱名股東承擔(dān)。

顯名股東也並非全無(wú)風(fēng)險(xiǎn)

有人要說(shuō)：好象當(dāng)顯名股東沒(méi)什麼風(fēng)險(xiǎn)嘛！其實(shí)不然，在有些情況下，顯名股東也具有相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。比如，根據(jù)《公司法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在公司需要對(duì)外承擔(dān)債務(wù)而公司資產(chǎn)不足以償還時(shí)，如果股東對(duì)公司有虛假出資或抽逃出資的，債權(quán)人可要求該股東在出資不實(shí)的範(fàn)圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；顯名股東對(duì)所持股份存在出資不實(shí)情形的（實(shí)際可能是隱名投資人未真實(shí)出資或抽回出資），則公司債權(quán)人可根據(jù)工商登記的股東資訊，要求顯名股東在出資不實(shí)範(fàn)圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。顯名股東以其僅是代持人而沒(méi)有出資義務(wù)作為抗辯的，難以得到法院的支持。

另外，顯名股東如果不願(yuàn)再繼續(xù)代持，欲退出公司或者讓隱名股東顯名，也要受到「過(guò)半數(shù)以上同意」條件的限制。如果其他股東事先不知有股權(quán)代持情形，事後又不願(yuàn)意隱名股東顯名的，則該代持人仍然難以退出。