未實(shí)際查獲毒品能否構(gòu)成非法持有毒品罪

宋潔

一、基本案情

犯罪嫌疑人張某于2015年7月委托嚴(yán)某某購買1000克K粉，嚴(yán)某某便聯(lián)系劉某，以每克30元的價(jià)格幫助張某購買1000克K粉。同年8月王某前往劉某處購買毒品，劉某于是將嚴(yán)某某代張某購買的K粉交由王某，委托王某帶給嚴(yán)某某，并支付給王某好處費(fèi)1000元。后張某順利從嚴(yán)某某處取得K粉。2015年9月，刑警在一次毒品交易中將王某抓獲，根據(jù)王某的交代又相繼抓獲了嚴(yán)某某、劉某、張某。張某否認(rèn)購買的毒品用于自己吸食。在卷沒有證據(jù)證實(shí)張某涉嫌販賣毒品，也未實(shí)際查獲該1000克K粉末。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中犯罪嫌疑人張某主觀上明知代購的系毒品，且供稱用于自己吸食，屬于非法持有行為。根據(jù)2016最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，K粉（又名氯胺酮）500克以上，屬于《刑法》第347條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的“其他毒品數(shù)量大”。張某應(yīng)處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法持有毒品罪針對(duì)的是客觀持有毒品的行為，但是本案中并未實(shí)際查獲毒品，無法證實(shí)非法持有毒品罪中的“持有”行為的存在，且無證據(jù)證實(shí)張某涉嫌販賣毒品。因此，張某無罪。

三、評(píng)析意見

非法持有毒品罪是規(guī)制非法持有毒品數(shù)量較大的行為。但是本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于并未實(shí)際查獲毒品，缺少客觀證據(jù)證實(shí)“持有”狀態(tài)的存在，僅僅根據(jù)嚴(yán)某某、劉某的言辭證據(jù)，能否主張持有的存在，張某吸食的行為能否定義為“持有”。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，具體分析如下：

（一）基于持有性質(zhì)的分析

我國(guó)刑法分則認(rèn)為，持有某種特定物品的犯罪具有刑事可罰性，比如非法持有毒品、非法持有假幣等。持有型犯罪要求行為具有事實(shí)支配特定違禁品的能力。[1]關(guān)于持有的性質(zhì)爭(zhēng)議，目前主流的觀點(diǎn)包括：（1）作為說認(rèn)為，法律規(guī)定持有型犯罪意在禁止行為人獲取違禁品，故持有犯罪違背的是禁止性規(guī)范，屬于作為。[2]（2）不作為說認(rèn)為，持有型犯罪屬于命令性規(guī)范，要求行為人將違禁品上繳相關(guān)管理部門從而破除該持有狀態(tài)。持有人負(fù)有上繳義務(wù)，卻未及時(shí)履行該法定義務(wù)時(shí)就構(gòu)成刑法角度的不作為犯。（3）獨(dú)立行為說認(rèn)為持有行為是身體動(dòng)靜的有機(jī)結(jié)合，故持有型犯罪是作為、不作為兩種行為方式的辯證統(tǒng)一。

實(shí)踐中，持有的行為方式可以表現(xiàn)為占有、攜有、藏有或者以其他形式持有違禁品。雖然，持有行為對(duì)持有的地點(diǎn)、方式并無具體要求，既可以將特定物品隨身攜帶，也可以放在他人不可知的隱蔽之處；既可以是持有人作為違禁品的所有人直接持有，亦或是持有人為隱秘性將違禁品交由第三人保管從而形成共同持有關(guān)系，但均要求持有人對(duì)特定物品具有持續(xù)性的支配和控制。因此，持有的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一種違背了社會(huì)公序良俗的身體活動(dòng)，是一種作為。這也是目前我國(guó)關(guān)于持有行為定性的主流觀點(diǎn)。

認(rèn)定構(gòu)成作為犯或者不作為犯罪的邏輯順序是截然不同的。明確了“持有”性質(zhì)，那么非法持有毒品罪應(yīng)當(dāng)是刑法意義的作為犯，這是該罪有體性的表現(xiàn)。從非法持有毒品罪認(rèn)定的客觀要素出發(fā)，構(gòu)成該罪的基礎(chǔ)在于持有行為，能夠證實(shí)該行為的基礎(chǔ)又恰恰在于行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、對(duì)象等要素的開展。刑法分則條文中關(guān)于非法持有毒品罪的規(guī)定，并沒有實(shí)際需要查獲毒品這一要求。從嚴(yán)格意義的罪刑法定原則來說，實(shí)際查獲毒品這一要求屬于非共同的構(gòu)成要件要素，雖未實(shí)際查獲毒品但能夠證實(shí)持有行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法持有毒品罪。但是，實(shí)際查獲毒品應(yīng)當(dāng)屬于該款罪名的不成文構(gòu)成要件要素。持有型犯罪屬于作為犯，未能實(shí)際查獲毒品則難以證實(shí)該行為的有害性，即無法判定該行為是否對(duì)法益實(shí)際造成了損害，則構(gòu)成要件的符合性是折損的，不能達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。

本案中毒品在張某的控制和支配范圍之內(nèi)，是需要進(jìn)行嚴(yán)密論證的：如果在張某的住處或是其可支配領(lǐng)域查獲毒品，這種持有自然是不言自明的；但是如果現(xiàn)場(chǎng)并沒有直接查獲毒品，僅僅依據(jù)在卷中嚴(yán)某某、劉某等人的言詞證據(jù)，難以達(dá)到形成密不可破的證據(jù)鎖鏈的程度，無法達(dá)到主客觀相一致的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）基于犯罪未完成形態(tài)的分析

刑法并非僅僅處罰犯罪的既遂，對(duì)于犯罪實(shí)施過程中未順利完成的特殊形態(tài)，如犯罪預(yù)備、未遂、終止也應(yīng)該納入刑法歸責(zé)的范疇之內(nèi)。但是對(duì)于不同的具體罪名的犯罪實(shí)施而言，究竟何種情況才是實(shí)行終了，需要由現(xiàn)行的法律規(guī)范予以規(guī)定。然而律法不是一味以結(jié)果產(chǎn)生（對(duì)被攻擊法益的破壞或危害）為實(shí)行終了，而常常是將實(shí)施了針對(duì)結(jié)果的行為視為實(shí)行終了。[3]

持有型犯罪的主觀均是直接故意，但是在認(rèn)定非法持有毒品罪是否存在未完成形態(tài)這一問題上一直是有爭(zhēng)議的。觀點(diǎn)一認(rèn)為持有型犯罪屬于舉動(dòng)犯、即時(shí)犯，持有人一經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為就符合刑事違法性，達(dá)到既遂狀態(tài)。只要持有人持有了刑法規(guī)定的數(shù)量較大的毒品，則構(gòu)成非法持有毒品罪的既遂形態(tài)。針對(duì)沒有持有毒品的行為，缺少刑法否定性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無罪。非法持有毒品罪不存在因意志以外等原因?qū)е略撟餆o法順利完成的特殊形態(tài)。觀點(diǎn)二認(rèn)為非法持有毒品罪并未將危害結(jié)果歸在犯罪構(gòu)成里，只要該行為構(gòu)成具有形式的性質(zhì)，就達(dá)到既遂，屬于行為犯的范疇。[4]因此從單純理論出發(fā)，非法持有毒品罪應(yīng)當(dāng)存在犯罪的未完成形態(tài)。

筆者認(rèn)為，非法持有毒品罪只要符合形式上的客觀要素，即構(gòu)成犯罪。雖然非法持有毒品罪對(duì)持有的時(shí)間長(zhǎng)短并未提出要求，但其理論上應(yīng)當(dāng)存在預(yù)備、未遂、中止形態(tài)。判定特殊形態(tài)需要對(duì)行為人的主觀因素進(jìn)行查證，而這恰恰是實(shí)踐中持有型犯罪的認(rèn)定難點(diǎn)。實(shí)踐中，對(duì)持有的違禁物發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、如將假毒品當(dāng)成真毒品來持有的，持有犯罪的核心要素“毒品”并不是真實(shí)存在的，也就是該持有行為無法造成法益侵犯性，這屬于對(duì)象不能犯類型的犯罪未遂。除此之外，對(duì)于實(shí)踐之中發(fā)生的行為人在毒品交易現(xiàn)場(chǎng)、尚未實(shí)際取得毒品這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)被抓獲的情形，在販賣以及運(yùn)輸?shù)绕渌酒贩缸餆o法認(rèn)定的時(shí)候，司法機(jī)關(guān)為了打擊毒品犯罪的需要，通常以非法持有毒品罪未遂論處。

通過以上犯罪特殊形態(tài)的分析，不難發(fā)現(xiàn)在未完成形態(tài)的分析中，毒品這一核心客觀要素仍然是定罪量刑的基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中多數(shù)情況是以是否查獲、正在交易毒品作為區(qū)分構(gòu)成非法持有毒品罪罪與非罪、未遂還是既遂的重要尺度。本案中，假設(shè)張某未否認(rèn)將購買的大宗毒品用于吸食，則張某對(duì)于該毒品存在的現(xiàn)實(shí)性就予以默認(rèn)。也就是說，張某對(duì)于該宗毒品形成了抽象的控制關(guān)系，雖然最終并未實(shí)際查獲該品，但是并不影響其持有行為的既遂狀態(tài)。實(shí)際案情是張某否認(rèn)吸食情節(jié)、同時(shí)毒品也未查獲，難以綜合認(rèn)定其構(gòu)罪，即使退而求其次認(rèn)定其未遂也同樣有失偏頗。

（三）基于歸責(zé)原則的分析

持有型犯罪對(duì)象具有特定性，針對(duì)如假幣、槍支、毒品等危險(xiǎn)物，屬于一般觀念意義上違背公序良俗的物品。這種違禁品本身就體現(xiàn)了“禁止之惡”，暗示了對(duì)持有者進(jìn)行刑事懲罰的必要性。雖然客觀行為對(duì)象本身已具備可非難性，但持有行為納入刑法考量的范疇還需對(duì)持有者本身主觀罪責(zé)進(jìn)行判定，而這恰恰是非法持有毒品犯罪實(shí)踐處理中的難點(diǎn)。

目前關(guān)于持有型犯罪的歸責(zé)原則主要包括：（1）嚴(yán)格責(zé)任說。嚴(yán)格責(zé)任即絕對(duì)責(zé)任，只要持有人具備了持有毒品行為，即使對(duì)持有對(duì)象不知情或者發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不能成為免責(zé)事由。該學(xué)說主張持有型犯罪的社會(huì)危害性隱藏在靜態(tài)持有行為之中，持有者主觀惡性難以證明，只能借助于嚴(yán)格責(zé)任加以彌補(bǔ)。[5]筆者認(rèn)為，為了訴訟活動(dòng)便宜而對(duì)持有型犯罪責(zé)任形態(tài)進(jìn)行一刀割的劃分值得商榷。（2）責(zé)任推定說。所謂責(zé)任推定是指在刑法明確規(guī)定特定因素的前提下，將部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告人承擔(dān)，違背該項(xiàng)法律義務(wù)就要承擔(dān)否定性的法律評(píng)價(jià)。不可否認(rèn)，責(zé)任推定可以有效解決司法實(shí)務(wù)中控方證明、客觀歸罪的困局，但是該規(guī)則設(shè)計(jì)易導(dǎo)致無罪的人因被構(gòu)陷而獲罪，抑或是有罪的持有人因縝密的邏輯策劃而免于追責(zé)。（3）罪過責(zé)任說。我國(guó)刑法長(zhǎng)期的主流觀點(diǎn)是主客觀相一致的歸責(zé)原則，不具有故意或者過失的主觀心理狀態(tài)支配下的持有行為，不再具有懲罰的必要性。持有行為是在持有人有意識(shí)的支配控制下發(fā)生的，因此持有人主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是持有毒品的行為。對(duì)于司法解釋規(guī)定的法定情形，持有人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。

我國(guó)刑事司法體系關(guān)于持有毒品犯罪的主觀規(guī)則原則是罪過責(zé)任以及推定責(zé)任的有效統(tǒng)一，對(duì)指控持有型犯罪提供了合理路徑，但是實(shí)踐中仍然存在為打擊毒品犯罪，一定程度降低證明標(biāo)準(zhǔn)，單純客觀或者主觀歸罪的情形。本案中，張某否認(rèn)了毒品用于吸食，即否認(rèn)了對(duì)其持有的行為對(duì)象缺少主觀認(rèn)知，認(rèn)定其構(gòu)罪的主觀要素不明確；同時(shí)本案并未實(shí)際查獲毒品，無法客觀上佐證王某等人的證言，形成閉合的證據(jù)鎖鏈。如果此時(shí)認(rèn)定張某構(gòu)罪的話，則有可能出現(xiàn)他人集體構(gòu)陷的無罪風(fēng)險(xiǎn)，也有悖于存疑有利于被告人的刑事原則。

（四）非法持有毒品罪蘊(yùn)含價(jià)值的分析

根據(jù)2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》）的規(guī)定：“確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另行構(gòu)成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。吸毒者在購買、存儲(chǔ)毒品的過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百八十四條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。”非法持有毒品罪針對(duì)的是當(dāng)場(chǎng)查獲非法持有數(shù)量較大的毒品，持有人拒不說明毒品來源及目的，又無法證實(shí)其實(shí)施了其他毒品犯罪的情況下的兜底性選擇罪名?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定對(duì)于吸毒者構(gòu)成非法持有毒品罪，強(qiáng)調(diào)的是吸毒者被查獲時(shí)的持有，懲罰的是一種現(xiàn)實(shí)的持有狀態(tài)。從該會(huì)議紀(jì)要不難看出對(duì)于非法持有毒品犯罪，規(guī)制的是一種實(shí)際持有毒品的違法狀態(tài)。

一方面，非法持有毒品罪的設(shè)立有利于堵截更重的毒品犯罪人逃避法律追究，加強(qiáng)刑罰的法益保護(hù)機(jī)能，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。相對(duì)于販賣毒品、運(yùn)輸毒品等先行行為而言，持有毒品一般則屬于從行為或者預(yù)備行為，將持有行為入罪一定程度上阻止了更加嚴(yán)重的毒品犯罪的蔓延態(tài)勢(shì)。邊沁提出，將持有特定物品的行為入刑，一是限制其施惡能力，即通過禁止持有部分可能引發(fā)犯罪的財(cái)產(chǎn)，以阻礙其能夠更加便利的實(shí)施其他犯罪，二是預(yù)防“主要犯罪”。[6]換言之，非法持有毒品罪是在主要犯罪無法證實(shí)的情況下，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)而做出的立法選擇，這是該罪在實(shí)體方面的價(jià)值蘊(yùn)含。

另一方面，從刑事證明標(biāo)準(zhǔn)以及訴訟經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，非法持有毒品罪系補(bǔ)充性罪名。在證明關(guān)聯(lián)罪名的過程中，指控犯罪所需的持有者所持特定物品的來源與用途方面的證據(jù)在獲取上具有一定難度。非法持有毒品罪作為一種補(bǔ)充罪名，有學(xué)者提出只要證實(shí)“持有”該行為或者狀態(tài)本身，對(duì)于持有毒品的來源以及持有的具體方式不屬于證明對(duì)象。故該罪是放棄追訴關(guān)聯(lián)犯罪、降低指控犯罪難度，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的有益選擇。區(qū)別于一般的刑事暴力或者經(jīng)濟(jì)類案件，非法持有毒品罪并無明確的被害人，其所侵害的法益亦是一種“潛在的”危險(xiǎn)。加之實(shí)踐中多數(shù)持有型犯罪均是現(xiàn)場(chǎng)抓獲嫌疑人、人贓并獲的情形，因此單純就持有毒品就完成了責(zé)任認(rèn)定，大大降低了證明要求。[7]也正是由于該類犯罪本身的特點(diǎn)，因此并未實(shí)際查獲毒品的案件在審查過程中更加需要審慎，以防在反駁權(quán)缺位的情況下導(dǎo)致了錯(cuò)誤推定。

持有型犯罪的設(shè)立，雖然在刑事法律體系中發(fā)揮諸多積極的立法功能，但是該罪名證明責(zé)任的降低，以至于實(shí)踐中認(rèn)定其客觀以及主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，增加了司法機(jī)關(guān)裁量權(quán)以及自由心證的空間，無罪以及錯(cuò)誤歸罪的風(fēng)險(xiǎn)增高。因此，在證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低的情況下，不宜在對(duì)入罪標(biāo)準(zhǔn)寬泛化，對(duì)于實(shí)際并未查獲毒品的情況應(yīng)當(dāng)審慎處理，按照疑罪從無原則作出有利于持有人的判斷。同時(shí)，毒品犯罪具有易發(fā)性以及嚴(yán)重性，一直是各國(guó)普遍打擊的犯罪對(duì)象，因此無論是立法政策還是司法政策上均采取“嚴(yán)厲”的政策，并以重刑保護(hù)相關(guān)法益具有一定的合理性。[8]但是，對(duì)于販賣毒品等嚴(yán)重的毒品關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)行“以嚴(yán)為主”、體現(xiàn)刑法威懾性的同時(shí)，也可以對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)程度較低的毒品犯罪適用寬緩化的刑事政策，將未查獲毒品的情況不以罪論處也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。

綜上，販毒分子通常為躲避刑事追究采取“人貨分離”的方式藏匿毒品，雖實(shí)際查獲毒品，因其矢口否認(rèn)也難以認(rèn)定毒品歸屬。那么在未實(shí)際查獲毒品的情況下更應(yīng)審慎處理，為防止劉某、嚴(yán)某某等人對(duì)張某有意圖的有罪誣陷以及錯(cuò)誤的罪責(zé)推定，應(yīng)當(dāng)對(duì)張某按照無罪處理。當(dāng)然，歸根到底來說，案發(fā)時(shí)毒品是否現(xiàn)實(shí)存在僅是證據(jù)、事實(shí)問題，如果證據(jù)足以確實(shí)充分的證實(shí)曾經(jīng)非法持有毒品行為，則毒品現(xiàn)存與否不影響該行為的法律適用。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第147-148頁。

[2]參見熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第125頁。

[3]參見李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，法律出版社2006年版，第327-328頁。

[4]參見[前蘇聯(lián)]別利亞耶夫主編：《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社1987年版，第87-88頁。

[5]參見[英]克羅斯：《英國(guó)刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第62頁。

[6] 參見[英]邊沁：《立法理論—刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第146-147頁。

[7]參見李弘：《持有型犯罪的證明責(zé)任》，載《人民檢察》2007年第7期。

[8]參見趙國(guó)玲、劉燦華：《毒品犯罪刑事政策實(shí)證分析》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期。