侵犯計算機軟件著作權(quán)案件證據(jù)問題 實證分析

白云山

摘 要：檢察機關(guān)辦理的侵犯計算機軟件著作權(quán)案件，往往存在證據(jù)不足的問題，主要集中在證明具有營利性目的的客觀證據(jù)不足、鑒定意見問題以及證明非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)不足。檢察官在審查證據(jù)時應(yīng)明確言詞證據(jù)、客觀證據(jù)、鑒定意見等的審查要點，厘清取證思路。

關(guān)鍵詞：侵犯計算機軟件著作權(quán) 證據(jù)審查 電子證據(jù) 鑒定意見

近年來，我院辦理了一批侵犯計算機軟件著作權(quán)的案件，經(jīng)梳理作存疑不起訴處理或者證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕案件中的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足問題主要集中在以下三個方面：一是證明具有營利性目的的客觀證據(jù)不足；二是鑒定意見中存在的問題；三是證明非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)不足。

一、具體證據(jù)問題分析

（一）證明具有營利性目的的客觀證據(jù)不足

侵犯著作權(quán)罪要求行為人主觀上具有營利之目的，而營利目的需要客觀證據(jù)予以證實，不能僅憑嫌疑人的供述和銀行交易流水來認(rèn)定。以范某某侵犯軟件著作權(quán)案為例，范某某在任職期間，將公司研發(fā)上線并享有知識產(chǎn)權(quán)的一款手機清理及加速軟件的源代碼拷貝，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，將軟件源代碼進行修改，發(fā)布在手機應(yīng)用市場供用戶下載使用。據(jù)范某某供述，其通過同廣告聯(lián)盟合作，以收取廣告費的方式營利。范某某將廣告代碼植入軟件中，在軟件中生成相應(yīng)的廣告位，用戶下載并打開軟件后就會看到植入的廣告。廣告聯(lián)盟根據(jù)廣告展示量和點擊量按月將廣告費打入其招商銀行卡內(nèi)。根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人軟件，在網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的，可以認(rèn)定為以營利為目的。根據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)情況，缺少直接證據(jù)證明范某某上傳到手機應(yīng)用市場的軟件中有廣告，且缺少廣告聯(lián)盟出具的相關(guān)證據(jù)證明廣告聯(lián)盟和范某某之間基于涉案軟件存在廣告合作關(guān)系。僅憑銀行賬戶交易明細(xì)和范某某本人供述，無法確實、充分證明廣告聯(lián)盟向范某某支付的錢款系基于涉案軟件合作支付的廣告費用。

（二）鑒定意見存在委托程序違法、鑒定程序瑕疵、鑒定檢材來源不明、鑒定結(jié)論意見針對性不強的問題

第一，委托程序違法。根據(jù)刑事訴訟法的要求，刑事訴訟程序中使用的鑒定意見應(yīng)該由偵查機關(guān)進行委托鑒定，在部分案件中，我們發(fā)現(xiàn)有被害人委托鑒定的情形，有違司法鑒定程序要求，即便委托鑒定機構(gòu)、鑒定人員具備相應(yīng)的資質(zhì)，該份鑒定意見也無法作為證據(jù)使用。第二，鑒定程序存在瑕疵。《司法鑒定程序通則》對鑒定期限、鑒定程序規(guī)則、補充鑒定等內(nèi)容作出明確規(guī)定。但實踐中仍有大量司法鑒定意見存在諸多程序瑕疵，未按照程序規(guī)則要求出具鑒定意見，在一定程度上影響了鑒定意見的公信力和嚴(yán)謹(jǐn)性。第三，鑒定檢材來源不明。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第85條第（三）項之規(guī)定“送檢材料、樣本來源不明，不得作為定案的根據(jù)”。以張某某侵犯著作權(quán)案為例，張某某通過網(wǎng)站www.topsind.com/gld，以順豐快遞貨到付款（代收貨款）的方式銷售軟件加密鎖，消費者（被侵權(quán)方）從該網(wǎng)站購買張某某銷售的軟件加密鎖一套后送檢鑒定。根據(jù)鑒定意見顯示送檢的檢材為寫有“Golden廣聯(lián)達”字樣的藍色紙盒，內(nèi)含光盤一張和USB加密鎖一個，亦并無特定信息指向該送檢材料為張某某所銷售，沒有快遞物流單號等信息。拆封快遞和快遞送檢過程沒有進行公證，也無其他在場人員證明。送檢鑒定的檢材是否系從張某某處購買的加密鎖無法查明，無法排除合理懷疑，最終導(dǎo)致該份鑒定意見不能作為定案的依據(jù)。第四，鑒定的結(jié)論性意見針對性不強。認(rèn)定計算機軟件是否侵權(quán)，需要對軟件源代碼進行同一性鑒定。根據(jù)鑒定意見得出的源代碼的相似或相同比例值，再對軟件是否具有同一性進行司法判斷。有些案件因客觀原因無法對源代碼進行比對，僅簡單比對兩個軟件中名稱相同或相似的文件夾，無法得出正版軟件和侵權(quán)軟件具有同一性的結(jié)論。另外，應(yīng)對核心數(shù)據(jù)庫或者數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)進行比對，同時，在比對的過程中對軟件實質(zhì)內(nèi)容進行比對分析，分析核心數(shù)據(jù)庫對整個軟件運行所起的功能和作用。

（三）證明非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)不足，未達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。有些案件中雖有證明非法經(jīng)營數(shù)額的證據(jù)，但同侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性缺失，導(dǎo)致難以定罪。以羅某某案為例，羅某某通過制作推廣網(wǎng)頁、預(yù)留聯(lián)系方式對外銷售盜版軟件加密鎖?？蛻敉ㄟ^推廣網(wǎng)頁上的聯(lián)系方式聯(lián)系羅某某，通過添加其微信號“glodon88”向其支付購買盜版軟件的費用。公安機關(guān)對羅某某所用微信“glodon88”的部分交易記錄和聊天記錄進行了拍照截圖，根據(jù)交易記錄截圖，微信“glodon88”共計收到轉(zhuǎn)賬或紅包約為人民幣6萬余元，但交易記錄中無法體現(xiàn)收到錢款的原因，且嫌疑人辯解稱有部分錢款系其銷售軟件視頻所得，在沒有查找相關(guān)支付方并調(diào)取證言、未對微信“glodon88”進行數(shù)據(jù)整理建立交易記錄和聊天記錄關(guān)聯(lián)的情況下，直接將上述金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額是不妥當(dāng)?shù)摹４送?，公安機關(guān)并未對微信所附載體，即羅某某的手機進行扣押，對微信拍照截圖的偵查行為亦存在一定瑕疵。類似情況的還有謝某某一案，謝某某通過淘寶網(wǎng)店銷售盜版計算機軟件，但公安機關(guān)調(diào)取的多筆淘寶網(wǎng)交易記錄中的交易商品名稱均不是涉案盜版軟件。調(diào)取的快遞單據(jù)上商品名稱僅顯示光盤，在謝某某辯解稱自己還銷售其他多種軟件的情況下，無法根據(jù)淘寶交易記錄、快遞單據(jù)信息得出謝某某銷售涉案侵權(quán)軟件的具體銷售金額。

二、證據(jù)審查要點

為了解決上述證據(jù)不足的問題，在侵犯計算機軟件著作權(quán)案件中，應(yīng)首先明確各類證據(jù)的審查要點。

（一）言詞證據(jù)審查要點

言詞證據(jù)是直接證據(jù)，但不能過度依賴言詞證據(jù)認(rèn)定案件事實，忽視對客觀證據(jù)的搜集和審查。在上文所述的多個案例中，雖然犯罪嫌疑人對營利行為、營利金額有較為穩(wěn)定的供述，但僅有本人供述，并無其他客觀證據(jù)相互印證，證據(jù)源單一，最終導(dǎo)致證據(jù)不足無法認(rèn)定犯罪事實。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建客觀性證據(jù)審查模式，結(jié)合客觀證據(jù)審查言詞證據(jù)，善于運用客觀證據(jù)對言詞證據(jù)的補強和證偽作用，使客觀證據(jù)和言詞證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈條。

（二）客觀證據(jù)審查要點

客觀證據(jù)較言詞證據(jù)而言更為穩(wěn)定可靠，但實踐中也存在諸多問題。證明涉案物品扣押、登記、保管、存儲的過程證據(jù)容易出現(xiàn)問題，扣押數(shù)量有誤，扣押物品名稱、型號、外觀特征不明或者混淆等等。要特別注意規(guī)范物證的取證流程，核實手續(xù)是否完備，存儲保管方式是否妥當(dāng)?shù)?，在審查中發(fā)現(xiàn)證據(jù)存在瑕疵時，要及時要求偵查機關(guān)補正或者作出合理解釋。

（三）鑒定意見審查要點

在運用鑒定意見時，要結(jié)合全案客觀證據(jù)來審查，不能當(dāng)然輕信鑒定意見，要建立對鑒定意見程序、實體雙審查模式。鑒定意見并不具有當(dāng)然的結(jié)論性，而是要通過審查驗證其真實性。在程序方面，鑒定委托方不適格、檢材來源不明、檢驗規(guī)則適用錯誤、鑒定期限超期等問題屢見不鮮；在實體內(nèi)容方面，鑒定結(jié)論不夠精準(zhǔn)，無法得出唯一性合理性結(jié)論，上述問題都影響了鑒定意見的效力。

（四）電子證據(jù)審查要點

除法律和司法解釋外，《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》也均對電子數(shù)據(jù)進行了規(guī)定。2016年9月9日，兩高一部發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對電子證據(jù)的收集與提取、移送與展示、審查與判斷作出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。利用網(wǎng)絡(luò)實施侵犯軟件著作權(quán)案件已為常態(tài)化趨勢，行為人通過電商平臺銷售盜版計算機軟件，通過支付寶或者微信收取費用。在辦理這類案件時，要注意對銷售網(wǎng)頁和店鋪進行網(wǎng)絡(luò)勘驗取證，固定銷售方面的證據(jù)，同時也要及時固定、提取銷售金額的證據(jù)，建立電子證據(jù)同銀行賬戶交易明細(xì)、轉(zhuǎn)賬記錄、網(wǎng)絡(luò)支付憑證等證據(jù)之間的印證關(guān)系，避免因證據(jù)缺少關(guān)聯(lián)性而導(dǎo)致最終無法認(rèn)定犯罪。

三、侵犯計算機軟件著作權(quán)案件取證思路

侵犯著作權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人許可，實施了侵犯刑法所規(guī)定的著作權(quán)中的四種權(quán)利的行為。常見的案件主要是侵犯了計算機軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。刑法意義上的“復(fù)制發(fā)行”行為包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，其中發(fā)行行為包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動?！拔唇?jīng)著作權(quán)人許可”指行為人沒有得到軟件著作權(quán)人的授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

侵犯著作權(quán)罪的主觀方面表現(xiàn)為行為人具有犯罪的故意，且具有營利之目的。犯罪故意包括兩方面的內(nèi)容：一是認(rèn)識因素，即行為人必須明知自己的行為會發(fā)生損害著作權(quán)人權(quán)利的結(jié)果。二是意志因素，即行為人明知自己的行為會損害著作權(quán)人權(quán)利，而且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。侵犯著作權(quán)罪的行為人在故意內(nèi)容上既可以是直接故意，也可以是間接故意。侵犯著作權(quán)罪多數(shù)情況下由直接故意構(gòu)成，但在某些情況下，如在共同犯罪的案件中，則可能由間接故意犯罪構(gòu)成。司法實踐中，對于侵犯著作權(quán)案件的證據(jù)審查需要圍繞證明該罪名的主客觀構(gòu)成要件展開：

第一，“實施復(fù)制、發(fā)行行為”的取證思路。要核實侵權(quán)軟件的銷售方式、銷售時間、地點和交貨方式等；核實侵權(quán)軟件的進貨渠道、進貨價格和支付結(jié)算方式；核實購買下家的情況，如姓名、聯(lián)系方式等。對查獲的侵權(quán)軟件及時拍照、制作搜查、扣押筆錄、扣押物品清單，直觀全面反映出侵權(quán)物品的外觀及內(nèi)容，對侵權(quán)現(xiàn)場如作案場所、作案工具也應(yīng)及時拍照固定證據(jù)。對犯罪嫌疑人實施犯罪所使用的計算機進行勘驗，核實計算機內(nèi)是否保存有涉案計算機軟件或源代碼。

第二，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的取證思路。除言詞證據(jù)外，要向被侵權(quán)方調(diào)取權(quán)屬證明材料，如軟件著作權(quán)登記證書授權(quán)協(xié)議、權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同等。

第三，“計算機軟件系侵權(quán)”的取證思路。認(rèn)定涉案計算機軟件是否系侵權(quán)軟件，必須需要對涉案計算機軟件進行同一性鑒定。該鑒定必須由偵查機關(guān)進行委托，才符合刑事訴訟法的要求。

第四，“非法經(jīng)營額”的取證思路。要調(diào)取銷售記錄、賬本等記賬憑證、相關(guān)的銀行賬戶交易明細(xì)等。若行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)軟件，需對銷售平臺進行勘驗，核實網(wǎng)絡(luò)銷售情況，提取網(wǎng)店賬戶信息和第三方支付認(rèn)證信息，登錄網(wǎng)店即時通訊軟件提取交易聊天記錄，提取網(wǎng)絡(luò)銷售記錄。

第五，“以營利為目的”的取證思路。除犯罪嫌疑人本人認(rèn)罪外，還需要調(diào)取客觀證明行為人具有營利行為的證據(jù)，如通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)軟件的，需調(diào)取網(wǎng)站瀏覽量、廣告點擊量、廣告費收入、合作協(xié)議等憑證、銀行交易明細(xì)等證據(jù)。

第六，管轄方面的證據(jù)，利用網(wǎng)絡(luò)實施的侵犯著作權(quán)案件的管轄問題較為復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件可能涉及多個犯罪地，犯罪行為發(fā)生在轄區(qū)或者遭受侵權(quán)行為的權(quán)利人在轄區(qū)時，轄區(qū)當(dāng)然具有相應(yīng)的管轄權(quán)。對于管轄權(quán)方面的證據(jù)也要予以調(diào)取。