違法建筑所有權(quán)及其法律效應(yīng)研究

◎趙振士

違法建筑，又稱“違章建筑”①， 是指違反了《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律以及政府部門規(guī)章制度的建筑[1]。 由于規(guī)章可歸為廣義法律的一種，而法律則不能簡單等同于規(guī)章，所以，違法建筑的概念范圍顯然大于違章建筑，用違法建筑來指目前實踐中違反法律和規(guī)章建造的建筑物和構(gòu)筑物在含義上更加準確。故而本文采用“違法建筑”的稱謂。

根據(jù)違法程度的不同，違法建筑的法律后果也會有差異。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”也就是說，若違法建筑只是違反了建設(shè)工程規(guī)劃許可的程序，對規(guī)劃的實質(zhì)內(nèi)容影響不大，尚可改正，則最終可能獲得合法建筑的地位；若對規(guī)劃的影響較大，不能采取補正措施，則只能依法拆除或沒收。本文所要研究的違法建筑主要是指違反公法而不可能補正的建筑。

違法建筑的權(quán)屬

一種觀點認為違法建筑之上無所有權(quán)，理由在于：違法建筑違反了我國公法上的各種強制性規(guī)范，侵犯了公共利益，故違法建筑不產(chǎn)生所有權(quán)；所有權(quán)僅依事實行為不能產(chǎn)生，還須滿足登記的要件[2]。 筆者不贊同這種觀點。違法建筑雖然違反了公法，但并不能因此排除其私法上的所有權(quán)。這涉及到公法對所有權(quán)限制的方式及程度，即公法作為私有財產(chǎn)界限的問題。

1.大陸法系的所有權(quán)本質(zhì)上是一種“剩余權(quán)”，是針對物所產(chǎn)生的包含了扣除法令限制剩下來的所有權(quán)能的權(quán)利

所有權(quán)的圓滿權(quán)能是“應(yīng)然”狀態(tài)下的，而在“實然”情況下，所有權(quán)一般會受到諸多限制[3]。所有權(quán)受到的限制包括自愿限制和強制限制，自愿限制是指權(quán)利人以單方同意或者與他人訂立協(xié)議的方式承受他人在自己的權(quán)利上設(shè)置的負擔，如在自己的土地上為他人設(shè)定他物權(quán)或通過訂立債權(quán)契約在物上設(shè)定某種負擔；強制限制是指不顧及權(quán)利人的意愿而依法要求權(quán)利人必須承受某種負擔，強制限制往往以保障社會公共利益、第三人的利益為目的，是對權(quán)利行使可能造成的負面影響的強制消除或減弱。如建設(shè)用地兩年內(nèi)不使用即被收回的限制，國家基于公共利益需要對物進行征收等[4]。

2.所有權(quán)會受到各種各樣的限制，但這些限制也有基本的原則和底線

（1）就強制限制來講，首先該限制必須要有法律依據(jù)，包括實體法和程序法依據(jù)，且應(yīng)當是全國人大及常委會制定的法律，如對土地的征收和拆遷的法律必須要有法律可依，否則便是不當限制[5]。其次，該限制必須要遵循行政法上的比例原則，尤為重要的是遵循其中的狹義比例原則，即要求權(quán)利限制應(yīng)符合效率原則，投入和產(chǎn)出要成正比，不能使所有權(quán)承受過重的負擔，如不能為追求某地區(qū)地貌景觀的美好而強制農(nóng)民必須種植某種農(nóng)作物。

（2）對于違法建筑而言，由于其在被拆除之前仍然被實際利用著，產(chǎn)生了一些經(jīng)濟效益，發(fā)揮著“物盡其用”的功能，所以我們同樣應(yīng)該從所有權(quán)的特殊構(gòu)造出發(fā)，肯定違法建筑的所有權(quán)。但同時應(yīng)承認該所有權(quán)已經(jīng)不是一個完全的所有權(quán)，該所有權(quán)盒子內(nèi)的權(quán)能已被公法強制“拿去”一部分。故而，我們關(guān)注的重點莫過于公法到底拿走了所有權(quán)的哪些權(quán)能、剩余了哪些權(quán)能，而不是爭論違法建筑之上到底有沒有所有權(quán)。

違法建筑的物法效應(yīng)

1.違法建筑與相鄰關(guān)系

就違法建筑的權(quán)利人而言，是否可要求相鄰他方提供便利，要看造成不便利的原因在于誰，也就是說要區(qū)分違法建筑權(quán)利人自身是否應(yīng)對其行使所有權(quán)的不便利承擔責任。若其權(quán)利的行使雖受相鄰方不動產(chǎn)的影響，但其不便利從根源上是因違法建筑本身造成的，即若其建筑符合規(guī)劃不便利就不可能發(fā)生，那么違法建筑權(quán)利人就不能要求相鄰方承擔容忍義務(wù)。如建造人違反了規(guī)劃而使得建筑物與其他建筑物之間間距過小從而影響了自身采光和通風，則違法建筑人無權(quán)要求對方對其采光、通風不便造成的損失承擔賠償責任。反之，若違法建筑的不便利是直接由相鄰方不動產(chǎn)造成的，那么違法建筑權(quán)利人就有權(quán)要求對方提供便利。

2.違法建筑上地役權(quán)的設(shè)立

依據(jù)目前的法律規(guī)定，地役權(quán)依據(jù)合同的方式設(shè)定，可以不登記便產(chǎn)生，只不過不登記不得對抗善意第三人。因而，雖然違法建筑不能登記，但這并不妨礙違法建筑所有人通過和需役地所有人以訂立合同的方式設(shè)立地役權(quán)。這樣不僅有利于發(fā)揮違法建筑的利用價值，而且還有利于穩(wěn)定此種利用關(guān)系[6]。惟此種地役權(quán)不能對抗善意第三人而已。

3.違法建筑上抵押權(quán)的設(shè)立

目前法律對于違法建筑之上設(shè)定抵押權(quán)進行了明確的否定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”除此之外，依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，建筑物抵押權(quán)自登記時設(shè)立，違法建筑無法辦理登記，自然無法設(shè)立抵押權(quán)。

4.違法建筑的物權(quán)請求權(quán)

依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，物權(quán)請求權(quán)包括返還原物、排除妨害和消除危險。雖然違法建筑自身違法，但卻不能因此而任由他人對違法建筑物進行不法侵害，即不能由一種不法去侵害另外一種不法，對不法行為的管制最終要依賴于公權(quán)力的介入。所以，違法建筑受到侵害后，違法建筑人有權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，以保護其對違法建筑的占有、使用和收益狀態(tài)。如違法建筑被他人非法侵占，違法建筑人有權(quán)要求非法侵占人返還占有；相鄰的墻壁有倒塌之虞進而可能對違法建筑造成危險的，違法建筑人也有權(quán)要求相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人消除危險。

違法建筑的債法效應(yīng)

1.違法建筑的買賣合同

司法實踐多以“違法建筑本身不合法”“違法建筑無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記”兩個理由判定違法建筑買賣合同無效。 然而這兩個問題并不能成為違法建筑買賣合同無效的理由。一是違法建筑物本身違法并不導致違法建筑的買賣合同無效。二是違法建筑物不能辦理產(chǎn)權(quán)登記也不影響買賣合同的效力。買賣過程有兩個行為的發(fā)生，其一，雙方簽訂買賣合同；其二，辦理過戶登記。按照德國物權(quán)行為理論，買賣合同的簽訂是債權(quán)行為，而過戶登記是物權(quán)行為，二者效力是獨立的，物權(quán)行為的效力并不影響債權(quán)行為的效力。

2.違法建筑的租賃合同

參照關(guān)于買賣合同的效力分析，違法建筑的租賃合同也是一個債權(quán)合同，該合同的簽訂只是讓出賣人承受了某種負擔，而并未要求出賣人轉(zhuǎn)移違法建筑的所有權(quán)，故而公法不應(yīng)當認定租賃合同無效。然而，2009年最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條卻規(guī)定：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效?！边@不可避免會涉及到已經(jīng)履行完畢的租賃合同以及尚在履行中的租賃合同租金是否可以收取以及保留的問題，依常理，出租人的建筑雖然是違法的，但租賃人也不能免費地使用他人的違法建筑，于是最高院在上述解釋的第五條又規(guī)定：“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持?！边@似乎是說：雖然租賃合同是無效的，但出租人仍有權(quán)要求租賃人支付租金。嚴格來說，合同無效，雙方應(yīng)該返還財產(chǎn)，無法返還的，應(yīng)該折價賠償或賠償損失， 即使對于繼續(xù)性合同，也應(yīng)該判決尚未履行的不再繼續(xù)履行才對。而此處出租人仍可要求對方支付租金。最高法院的上述司法解釋應(yīng)該理解為公法介入私法并以私法實現(xiàn)公法目的的后果，易言之，最高法院此處認定租賃合同無效是為了達到國家公法管制的目的，簡單否定違法建筑租賃合同無效，并不能有效禁止違法建筑的擴建以及低收入人群租賃違法建筑的行為。

3.違法建筑的損害賠償請求權(quán)涉及的問題

第一個問題，違法建筑受損后是否有權(quán)要求賠償。違法建筑雖然違反了《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律，有可能被拆除，但拆除的決定只有行政機關(guān)才有權(quán)做出，而且拆除過程還應(yīng)該遵循一定的法律程序，即行政機關(guān)做出決定后，建造人才有拆除的義務(wù)，若其不自行拆除，行政機關(guān)也只能申請人民法院強制拆除。因而，一般民事主體并不能代行國家行政機關(guān)行使“拆除權(quán)”，否則，民事主體損害他人違法建筑的行為應(yīng)認定為侵權(quán)行為，違法建筑權(quán)利人可向其主張損害賠償。

第二個問題，有權(quán)主張哪些損害賠償方式。違法建筑在被毀損的情況下，若只是外觀部分的損毀，并未影響違法建筑本身功能的存續(xù)，則應(yīng)允許物權(quán)人向侵權(quán)人主張恢復原狀，若違法建筑整體功能遭到毀損，應(yīng)不得要求侵權(quán)人恢復原狀。因為違法建筑本身具有違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違法建筑被毀損后，如果法院支持重建違法建筑的請求，則顯得荒唐了[7]。 故在建筑物遭受功能性損毀時，物權(quán)人只能向侵權(quán)人主張金錢損害賠償。

■ 九轉(zhuǎn)金丹 于懷/攝

第三個問題，誰有權(quán)主張損害賠償。建造人作為違法建筑物的所有人可以主張損害賠償毫無疑問，有疑問的是違法建筑出賣后，買受人是否有權(quán)主張損害賠償。買受人此時不是建筑物的所有人，只是占有人，但若不允許其擁有損害賠償請求權(quán)，則會發(fā)生違法建筑在不同人占有時其受保護程度不同的問題，即所有人占有違法建筑和買受人占有違法建筑，法律對前者的保護要優(yōu)于后者，這在法律上沒有適當?shù)睦碛伞Ｒ虼?，買受人也有權(quán)主張損害賠償。

政策建議

雖然違法建筑權(quán)利人針對違法建筑享有私法上的權(quán)利，但違法建筑畢竟是違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或其他法律法規(guī)的產(chǎn)物，其對城市規(guī)劃發(fā)展、人們生產(chǎn)和居住安全等存在某種程度的危害。因此，我們應(yīng)盡可能通過政策手段避免違法建筑的出現(xiàn)，或在違法建筑出現(xiàn)后，有效消除其帶來的危害。

1.加大保障性住房的建設(shè)力度

違法建筑屢禁不止的原因之一在于近年來大量務(wù)工人員涌入城市，而城市住房價格居高不下，這激勵了一部分城中村、城鄉(xiāng)接合部的居民違法建造住房出租給外來務(wù)工人員以獲利。所以，避免違法建筑泛濫的手段之一便是加大保障性住房供應(yīng)量，給外來務(wù)工人員提供價格可承受的住房，以此來平抑違法建筑的興建動力。

2.利用先進手段加強對違法建造的監(jiān)控力度

違法建筑的建造通常需要一定時間，在這段時間內(nèi)，若能及時發(fā)現(xiàn)違法建造行為，執(zhí)法機關(guān)可通過制止手段防患于未然，以免后續(xù)再拆除已建成的違法建筑造成社會資源浪費。目前，衛(wèi)星遙感監(jiān)測技術(shù)已經(jīng)應(yīng)用于對地面建造行為的監(jiān)控，對及時發(fā)現(xiàn)違法建造起到了較好效果。未來仍需使用類似先進手段加大對違法建造的監(jiān)測頻率、提高監(jiān)控強度。

3.提高對違法建筑的執(zhí)法力度

違法建筑在地理位置、外觀形象和內(nèi)部結(jié)構(gòu)等方面未經(jīng)規(guī)劃部門批準或未達國家相關(guān)標準要求，對人們的生產(chǎn)和居住都存在潛在威脅，因此，執(zhí)法部門應(yīng)在監(jiān)控到違法建筑之后，加大對違法建筑的執(zhí)法力度，通過整改、拆除及沒收等手段，盡可能減少違法建筑的社會危害性。

■注釋

①1988年2月12日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部發(fā)布的《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違章建筑處理的原則》首次正式使用了“違章建筑”的概念，此后，“違章建筑”便成為政策文件乃至學界討論時的慣常用語。

②引致規(guī)范本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，單純引致到某一具體規(guī)范，而法官則需從所引致的具體規(guī)范的目的來判斷其效果。

[1]張開澤. 違法建筑的法律界定. 學術(shù)探索，2004，（11）：51.

[2]黃剛. 違法建筑之上存在權(quán)利嗎. 法律適用，2005，（9）：54-55.

[3]蘇永欽. 從動態(tài)規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和. 民事立法與公私法的接軌，北京大學出版社，2005：86.

[4]張平華. 私法視野里的權(quán)利限制. 煙臺大學學報（哲學社會科學版），2006，（3）：276.

[5]肖北庚. 論我國私有財產(chǎn)權(quán)行政法限制之“依法律規(guī)定”. 政治與法律，2008，（2）：88.

[6]周友軍. 違章建筑的物權(quán)法定位及其體系效應(yīng). 法律適用，2010，（4）：45.

[7]劉宗圣，喬旭生. 論違章建筑侵害賠償. 學術(shù)交流，2006，（3）：58.