應(yīng)對(duì)CFIUS審批的新動(dòng)向

文/張偉華 編輯/章蔓菁

作者系聯(lián)合能源集團(tuán)副總經(jīng)理兼總法律顧問

中國(guó)企業(yè)收購美國(guó)標(biāo)的正面臨新挑戰(zhàn)，除傳統(tǒng)敏感行業(yè)外，CFIUS對(duì)于涉及網(wǎng)絡(luò)安全、大數(shù)據(jù)及個(gè)人隱私、金融業(yè)及影響美國(guó)科技領(lǐng)先地位的交易也將加強(qiáng)審查。

當(dāng)前，美國(guó)外資投資委員會(huì)（CFIUS）對(duì)于外資收購美國(guó)公司或資產(chǎn)的審批呈現(xiàn)日益收緊的態(tài)勢(shì)，尤其當(dāng)交易涉及網(wǎng)絡(luò)安全、大數(shù)據(jù)及個(gè)人隱私、金融業(yè)等行業(yè)，以及涉及可能影響美國(guó)國(guó)家安全的領(lǐng)域（國(guó)防、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、交通、通信、供應(yīng)鏈等）或者可能影響美國(guó)的科技領(lǐng)先地位時(shí)，CFIUS審批更是高懸在收購方頭頂?shù)囊话牙麆?。更值得關(guān)注的是，2018年3月22日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署總統(tǒng)備忘錄，依據(jù)“301調(diào)查”結(jié)果，除對(duì)從中國(guó)進(jìn)口的商品大規(guī)模加征關(guān)稅外，還限制中國(guó)企業(yè)對(duì)美投資并購。面對(duì)新的形勢(shì)，中國(guó)企業(yè)可結(jié)合最近一段時(shí)間的CFIUS審批案例及政策動(dòng)向，分析CFIUS審批的發(fā)展趨勢(shì)，并制定相應(yīng)的應(yīng)對(duì)策略。

近期重要案例

近期，博通（Broadcom）對(duì)高通（Qualcomm）的收購案，再次使CFIUS審批成為業(yè)內(nèi)關(guān)注的焦點(diǎn)。2017年11月初，博通對(duì)高通發(fā)起惡意收購，收購金額高達(dá)千億美元。由于高通公司的毒丸計(jì)劃存在，因此博通計(jì)劃在2018年3月6日的高通股東大會(huì)上提名六名董事會(huì)成員進(jìn)入高通董事會(huì)，一旦提名成功，六名董事會(huì)成員足以在高通的11名董事會(huì)成員中占據(jù)簡(jiǎn)單多數(shù)，博通的惡意收購就接近成功一半。面對(duì)博通的惡意收購，高通先后采取了拒絕進(jìn)行接觸、要求博通提高價(jià)格、提高交易確定性、完成承諾以及明確未來高通芯片授權(quán)業(yè)務(wù)等方式予以應(yīng)對(duì)，但均未奏效。其后，高通祭出殺招，主動(dòng)向CFIUS提出要求，請(qǐng)其對(duì)博通收購高通可能會(huì)給美國(guó)國(guó)家安全帶來的損害進(jìn)行調(diào)查。

2018年3月4日，就在高通股東大會(huì)召開前夕，CFIUS宣布對(duì)博通收購高通一案進(jìn)行國(guó)家安全調(diào)查，并發(fā)布臨時(shí)命令，要求高通至少將股東大會(huì)延期30日召開。而在CFIUS發(fā)布臨時(shí)命令后不到10天，美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署行政命令，以威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，阻止了博通對(duì)高通的惡意收購。對(duì)此，博通認(rèn)為，其對(duì)高通的收購并不存在美國(guó)國(guó)家安全問題，理由是：一方面，博通的董事會(huì)成員和大多數(shù)高管是美國(guó)籍，而且許多持有博通股份的美國(guó)機(jī)構(gòu)股東同時(shí)也是高通的股東；另一方面，博通從2017年11月2日起就主動(dòng)啟動(dòng)了將公司從新加坡遷往美國(guó)的過程，一旦博通變?yōu)槊绹?guó)公司，這起交易自然不會(huì)存在美國(guó)國(guó)家安全問題。

盡管如此，CFIUS仍認(rèn)為，一旦這起惡意收購案獲得通過，將削弱高通在5G技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)制定上的競(jìng)爭(zhēng)力，使中國(guó)在5G標(biāo)準(zhǔn)制定上擁有更多的影響力，進(jìn)而給美國(guó)的國(guó)家安全帶來威脅。CFIUS甚至在所發(fā)布的臨時(shí)命令中明確點(diǎn)名華為公司，認(rèn)為華為公司在5G技術(shù)上進(jìn)行了大量的研發(fā)投入，目前已持有全球10%的5G技術(shù)關(guān)鍵專利；而考慮博通為此次收購舉借的高額并購融資，以及博通在過往收購中習(xí)慣于采用并購發(fā)展而非研發(fā)投入的策略等因素，CFIUS認(rèn)為，此次收購很可能會(huì)削弱高通在技術(shù)上的領(lǐng)先地位，進(jìn)而幫助中國(guó)提升其在5G標(biāo)準(zhǔn)制定中的位置。此外，由于包括國(guó)防部在內(nèi)的眾多美國(guó)政府國(guó)家安全項(xiàng)目高度依賴于高通的產(chǎn)品，高通本身也掌握著大量與國(guó)防部相關(guān)的密級(jí)信息。

博通收購高通一案，一方面反映出CFIUS正在更為積極地提前介入可能會(huì)給國(guó)家安全帶來損害的交易中；另一方面，也反映出特朗普上臺(tái)以來的一個(gè)主要思想：保持美國(guó)的全球領(lǐng)先地位、保持美國(guó)的強(qiáng)大，任何對(duì)此目標(biāo)的可能挑戰(zhàn)都將受到遏制。事實(shí)上，2018年以來，已有多家中資企業(yè)因CFIUS的阻礙而放棄了對(duì)美國(guó)企業(yè)的收購。2018年1月，螞蟻金服和其擬收購的公司速匯金（MoneyGram）聯(lián)合發(fā)布公告，宣布交易未能通過CFIUS的美國(guó)國(guó)家安全審查，螞蟻金服向速匯金支付3000萬美元的反向分手費(fèi)，了結(jié)雙方因?yàn)榇隧?xiàng)交易所產(chǎn)生的任何可能糾紛及索賠；2018年2月，藍(lán)色光標(biāo)宣布收購納斯達(dá)克上市公司Cogint未能通過CFIUS審批；同月，美國(guó)半導(dǎo)體測(cè)試設(shè)備商Xcerra披露，其與來自中國(guó)的私募股權(quán)投資基金湖北鑫炎因認(rèn)為CFIUS不會(huì)同意該交易，已撤回了在CFIUS的申請(qǐng)，終止了雙方5.8億美元的收購案，且湖北鑫炎無須向Xcerra付分手費(fèi)；2018年3月，因?yàn)镃FIUS審批原因，大北農(nóng)宣布終止收購美國(guó)Waldo Farms；同月，同樣因?yàn)镃FIUS審批原因，中國(guó)重型汽車集團(tuán)有限公司宣布取消對(duì)研發(fā)電動(dòng)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)UQM的第二輪投資計(jì)劃。值得關(guān)注的是，與過往CFIUS審查集中在大額交易或敏感行業(yè)不同，3月份兩起被阻止案例的交易規(guī)模和所處行業(yè)均超出預(yù)期：大北農(nóng)收購Waldo Farms的交易金額僅有1650萬美元，且收購對(duì)象為種豬育種企業(yè)，UQM一案的交易金額也僅在1240萬美元左右。

透視政策動(dòng)向

上述多起案例表明，實(shí)務(wù)中CFIUS對(duì)涉及來自中國(guó)投資者的交易正進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查。而在立法層面，新的改革舉措也值得引起中國(guó)企業(yè)的高度關(guān)注。2017年11月，《2017年外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，以下簡(jiǎn)稱“FIRRMA”）在美國(guó)國(guó)會(huì)被提交，旨在對(duì)CFIUS的權(quán)力和審查程序進(jìn)行修改。該提案一旦通過，將是近十年來美國(guó)國(guó)家安全審查領(lǐng)域的最大一次變化，主要影響涉及以下幾個(gè)方面。

審查范圍的變化

一是所涵蓋的交易更多?，F(xiàn)有的CFIUS審批，主要在外資獲得美國(guó)公司的“控制權(quán)”時(shí)進(jìn)行審查，而少于10%的股權(quán)投資或純粹被動(dòng)型投資，則免于審查；FIRRMA則將CFIUS的審查范圍從“控制權(quán)”擴(kuò)大到包含任何對(duì)美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的非被動(dòng)型投資，并對(duì)審查豁免的被動(dòng)型投資范圍給出了嚴(yán)格的界定。據(jù)此，即使買方放棄了董事會(huì)觀察員席位，也未獲得非公開信息或決策權(quán)，以及僅獲得不超過10%的權(quán)益，交易仍可能被CFIUS審查。此外，F(xiàn)IRRMA還強(qiáng)調(diào)，CFIUS須將位于敏感軍事區(qū)及政府辦公區(qū)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)交易、涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)與相關(guān)支持的“關(guān)鍵技術(shù)”轉(zhuǎn)讓給外國(guó)主體的交易、投資美國(guó)擁有“關(guān)鍵技術(shù)”或者“關(guān)鍵設(shè)施”的公司以及組建合資企業(yè)等，也納入審查范圍。

二是對(duì)現(xiàn)有的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行了補(bǔ)充?，F(xiàn)有的CFIUS審批對(duì)于國(guó)家安全的評(píng)估，主要關(guān)注國(guó)防、美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)和科技領(lǐng)先行業(yè)；而FIRRMA則將考慮更多可能影響國(guó)家安全的因素，包括對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的影響，對(duì)美國(guó)公民個(gè)人數(shù)據(jù)安全的影響，對(duì)美國(guó)政府獲取國(guó)防、情報(bào)或其他國(guó)家安全職能成本的影響，對(duì)美國(guó)企業(yè)技術(shù)及產(chǎn)業(yè)領(lǐng)頭地位的影響，國(guó)防領(lǐng)域?qū)ν鈬?guó)供應(yīng)商的依賴，以及在交通資產(chǎn)、關(guān)鍵設(shè)施及產(chǎn)業(yè)的份額，外國(guó)投資者過去的守法記錄，是否會(huì)讓外國(guó)政府獲得惡意網(wǎng)絡(luò)行為的能力，國(guó)家安全事務(wù)或者聯(lián)邦執(zhí)法等信息是否可能暴露等。

審查程序的變化

一是FIRRMA引入了一個(gè)新的“申報(bào)”程序。該申報(bào)由交易雙方基于自愿原則，在向CFIUS提供“正式通知”前作出。其內(nèi)容陳述不超過5頁紙，目的是增進(jìn)與CFIUS的溝通。CFIUS將在收到“申報(bào)”后的30天內(nèi)，決定是否要求交易雙方正式提交報(bào)告來開啟調(diào)查，或者批準(zhǔn)交易。因此，該“申報(bào)”程序既有可能促使交易更快地獲得CFIUS的批準(zhǔn)，也有可能延長(zhǎng)審批的時(shí)間。需要特別注意的是，對(duì)于外國(guó)政府直接或者間接持有的外國(guó)實(shí)體，其只要收購美國(guó)業(yè)務(wù)25%以上的權(quán)益，就需要走強(qiáng)制的“申報(bào)”程序。強(qiáng)制申報(bào)必須在交易完成前的45天提交。

二是審查時(shí)間延長(zhǎng)?，F(xiàn)有的CFIUS審查，初步審查環(huán)節(jié)的時(shí)間為30天，正式調(diào)查的環(huán)節(jié)為45天，總統(tǒng)考量環(huán)節(jié)為15天（如有）。鑒于實(shí)務(wù)中真正進(jìn)入總統(tǒng)考量環(huán)節(jié)的交易較少，因此大部分交易可以在75天內(nèi)得出結(jié)論。而在FIRRMA下，初步審查環(huán)節(jié)從原來的30天延長(zhǎng)到45天，并允許CFIUS在“特殊情況”下，將正式調(diào)查的時(shí)間延長(zhǎng)30天。因此，即便不考慮總統(tǒng)考量環(huán)節(jié)，整個(gè)審查周期也需要120天。

與安全減輕協(xié)議相關(guān)的審查權(quán)

FIRRMA建議，對(duì)國(guó)家安全減輕協(xié)議加強(qiáng)審查，要求減輕條件有效、可驗(yàn)證、可監(jiān)管，并由CFIUS聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)，對(duì)交易方是否遵循了已達(dá)成的國(guó)家安全減輕協(xié)議進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于違反協(xié)議內(nèi)容的，CFIUS有權(quán)要求交易買方補(bǔ)正并提交審查，或者申請(qǐng)法院執(zhí)行。

另外，在有關(guān)“安全港”制度的規(guī)定方面，現(xiàn)行立法是CFIUS有權(quán)對(duì)已經(jīng)批準(zhǔn)的交易在外國(guó)投資者“故意”且“重大”違反安全減輕協(xié)議時(shí)，可以重啟審查；FIRRMA則刪除了“故意”，尺度進(jìn)一步收緊。

除了上述幾方面外，F(xiàn)IRRMA中值得關(guān)注的變化還包括：對(duì)“給美國(guó)帶來國(guó)家安全顯著威脅的國(guó)家”加強(qiáng)審查，對(duì)正在進(jìn)行CFIUS審查的交易有權(quán)行使交易的暫停權(quán)，CFIUS做出的行政決定不受司法審查（除非主動(dòng)提交審查申請(qǐng)的交易方認(rèn)為CFIUS的決定損害了其憲法上的權(quán)利），以及按照一定標(biāo)準(zhǔn)收取申報(bào)費(fèi)等。

中企應(yīng)對(duì)策略

結(jié)合最新的市場(chǎng)案例和改革舉措，可以預(yù)見，今后中國(guó)企業(yè)在收購金融、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、高科技等敏感行業(yè)或國(guó)家安全相關(guān)行業(yè)的美國(guó)公司時(shí)，將面臨更加嚴(yán)苛的CFIUS審查。此外，如果收購方是國(guó)有企業(yè)、政府出資的基金，或者交易被認(rèn)為有政府的支持，還將受到CFIUS更多的關(guān)注。綜合上述情況，中國(guó)企業(yè)需要從以下幾個(gè)方面做好風(fēng)險(xiǎn)控制。

一是提前評(píng)估交易所面臨的CFIUS審批風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)日益嚴(yán)格的CFIUS審批，中國(guó)企業(yè)對(duì)收購公司所處行業(yè)和交易可獲批性的研究，應(yīng)提前到目標(biāo)公司的篩選階段，即在收購的一開始就對(duì)交易的可行性、可獲批性進(jìn)行充分的研究，而不能等到盡職調(diào)查結(jié)束或者交易文件簽署后再試圖去“亡羊補(bǔ)牢”。

二是妥善處置CFIUS審批風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)。在當(dāng)前形勢(shì)下，中國(guó)企業(yè)需要謹(jǐn)慎接受與CFIUS審批相關(guān)的反向分手費(fèi)，以及為獲取CFIUS審批所承擔(dān)的義務(wù)。事實(shí)上，目前越來越多的中國(guó)企業(yè)已經(jīng)不愿意承擔(dān)CFIUS審批風(fēng)險(xiǎn)。例如在2017年11月終止的忠旺對(duì)美國(guó)愛勵(lì)鋁業(yè)的收購中，盡管交易未能獲得CFIUS的審批，但忠旺卻無需向愛勵(lì)鋁業(yè)支付任何反向分手費(fèi)。當(dāng)然，實(shí)務(wù)中具體的風(fēng)險(xiǎn)分配方式（見附表）取決于多方面的因素，包括中國(guó)企業(yè)所處的談判地位、交易的競(jìng)爭(zhēng)情況、交易所涉及的公司和資產(chǎn)所處的行業(yè)等。但無論如何，樹立風(fēng)險(xiǎn)分配意識(shí)，并在交易文件中積極爭(zhēng)取對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)，對(duì)于降低CFIUS審批給企業(yè)的影響具有重要意義。

常見的幾類CFIUS審批風(fēng)險(xiǎn)分配方式

三是制定合理、可行的行動(dòng)計(jì)劃。近年來中國(guó)企業(yè)在獲取CFIUS審批的過程中，越來越頻繁地使用“撤回并再申請(qǐng)（Withdraw and Refile）”。這一方式的好處在于，如果企業(yè)認(rèn)為無法在規(guī)定期限內(nèi)獲得審批或者打消CFIUS的國(guó)家安全擔(dān)憂，采用“撤回并再申請(qǐng)”可以幫助企業(yè)有更多時(shí)間去獲取CFIUS的審批。例如，在中國(guó)泛?？毓杉瘓F(tuán)對(duì)美國(guó)綜合金融保險(xiǎn)集團(tuán)Genworth Financial的收購中，雙方就多次采用了“撤回并再申請(qǐng)”的方式，以使CFIUS有更多的時(shí)間去審查和討論交易，以及商討出有效的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)減輕方案。但企業(yè)在采用“撤回并再申請(qǐng)”方式時(shí)，也要考慮到其可能帶來的交易時(shí)間延長(zhǎng)，并據(jù)此制定出合理的交易時(shí)間表，盡量避免在交易文件中規(guī)定不合理的交易最終完成日（Long Stop Date），以便為獲得CFIUS審批留出更多的時(shí)間。另外，企業(yè)也要積極與監(jiān)管機(jī)構(gòu)商討可能的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)減輕措施，以打消監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。

此外，企業(yè)還應(yīng)注意選擇專業(yè)且懂行的外部顧問，制訂正確、適當(dāng)?shù)恼畬徟@取策略和政府公關(guān)及媒體公關(guān)策略。不過需要注意的是，盡管企業(yè)有必要為獲得CFIUS審批而進(jìn)行多方面的努力，但不代表企業(yè)要以犧牲重大商業(yè)利益為代價(jià)去獲得審批。也就是說，如果無法保證交易目的的實(shí)現(xiàn)以及正當(dāng)商業(yè)利益的獲得，企業(yè)也要有勇于放棄交易的決心。