甘肅省中醫(yī)藥地方立法的困境與思考

摘 要 甘肅省現(xiàn)有中醫(yī)藥地方法規(guī)因為立法滯后、缺乏前瞻性等缺陷，已不能適應(yīng)現(xiàn)實需要，而《中醫(yī)藥法》的出臺也要求甘肅省進(jìn)行新的中醫(yī)藥地方立法。本文揭示了甘肅省中醫(yī)藥地方立法所面臨的三個困境，并提出了相關(guān)的應(yīng)對建議即進(jìn)行政策法律化、加強人大立法的主導(dǎo)地位、建立公眾參與立法機制和推動監(jiān)管部門協(xié)同治理。

關(guān)鍵詞 中醫(yī)藥 地方立法 中醫(yī)藥法 主導(dǎo) 權(quán)限

作者簡介：安一丹，甘肅中醫(yī)藥大學(xué)經(jīng)貿(mào)與管理學(xué)院講師，研究方向：衛(wèi)生法學(xué)。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.022

2017年7月1日生效的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》，是我國首部全面、系統(tǒng)體現(xiàn)中醫(yī)藥特點的綜合性法律，它明確了我國中醫(yī)藥事業(yè)的重要地位和發(fā)展方針，建立了符合中醫(yī)藥特點的管理制度，加大了對中醫(yī)藥事業(yè)的扶持力度，為繼承和弘揚我國中醫(yī)藥、促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)健康有序發(fā)展具有重要的意義。同時也為各省、自治區(qū)、直轄市的中醫(yī)藥地方立法工作，帶來新的要求和考驗。

自“十一五”以來，甘肅省相關(guān)部門依據(jù)《憲法》第21條關(guān)于國家發(fā)展我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的要求，積極出臺了一系列政策和措施，對促進(jìn)甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。在《甘肅省“十三五”中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)劃》和《甘肅省貫徹<中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）>實施方案》兩個綱領(lǐng)性文件中，也強調(diào)了對中醫(yī)藥地方立法的重視?？梢姡瑢Ω拭C省中醫(yī)藥事業(yè)進(jìn)行規(guī)劃和立法，是當(dāng)前和今后甘肅省地方立法的中心工作之一。然而，由于醫(yī)藥衛(wèi)生立法整體上滯后于醫(yī)療改革實踐，甘肅省地方中醫(yī)藥立法如何使地方成功的實踐經(jīng)驗進(jìn)行固化，同時細(xì)化《中醫(yī)藥法》的規(guī)定，彰顯鮮明地域特色，無疑面對著很多的困境。

一、甘肅省中醫(yī)藥地方立法現(xiàn)狀及評價

（一）地方立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實法治需求

甘肅省現(xiàn)有的中醫(yī)藥地方立法文件，只有2000年12月由甘肅省第九屆人大常委會制定并頒布的《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》。其內(nèi)容主要涵蓋了對中醫(yī)藥醫(yī)療機構(gòu)和中醫(yī)人員、教育科研人員和鄉(xiāng)村中醫(yī)的管理和保障，并沒有專門涉及到對中藥材的管理，僅在“民族醫(yī)藥”一章中規(guī)定了對少數(shù)民族醫(yī)藥進(jìn)行保護(hù)和發(fā)展。總體來說，該法律文件對甘肅省地方中醫(yī)藥事業(yè)的定位和職能作用認(rèn)識不足，內(nèi)容多以概念性、原則性條文為主，缺乏可操作性，不能有效統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)甘肅省中醫(yī)藥工作的全面發(fā)展，難以起到立法的引領(lǐng)性作用，嚴(yán)重滯后于甘肅省日益發(fā)展的中醫(yī)藥事業(yè)對中醫(yī)藥法治的需求，從而影響到甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展進(jìn)程。

（二）立法著眼點過窄、缺乏長遠(yuǎn)考慮

《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》制定的中心思想是圍繞著“中醫(yī)管理”展開的，注重于對中醫(yī)服務(wù)的相關(guān)因素如醫(yī)療機構(gòu)、中醫(yī)從業(yè)人員等進(jìn)行行業(yè)方面的管理，將其視為一種特殊的“醫(yī)療行業(yè)”，并未考慮到其深刻的內(nèi)涵和發(fā)展前景。在中醫(yī)藥事業(yè)日漸發(fā)展的今天，諸如中醫(yī)藥養(yǎng)生保健、中醫(yī)藥教學(xué)科研、中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展等具有明顯醫(yī)療特色的非醫(yī)療內(nèi)容，由于立法細(xì)節(jié)的缺乏，只能從政策上加以扶持，不能以法律進(jìn)行規(guī)制，與當(dāng)前國家中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展要求不符。

（三）對中藥重視程度不夠

藥為醫(yī)之本，中醫(yī)事業(yè)發(fā)展離不開中藥。然而《甘肅省發(fā)展中醫(yī)條例》并未對中藥的研發(fā)、種植和使用加以專章規(guī)定和管理，而默認(rèn)將中藥管理置于《藥品管理法》的調(diào)整之下，忽視了中藥自身的特殊性。導(dǎo)致在省一級的行政管理之下，既不能有效保護(hù)中藥處方，也不能對中藥制藥工藝和藥材資源提供保障，對于“道地藥材”也難以提供有效保護(hù)，僅僅對一些中成藥及人工中藥制劑進(jìn)行有限的規(guī)制，并不能達(dá)到全面保護(hù)各種中藥知識、工藝和方法的目的， 對于中藥制劑等成品的保護(hù)，也難以有效落地執(zhí)行。

（四）自身特色不明顯

甘肅省在發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)方面都有著其他地方所無可比擬的優(yōu)勢。其獨特的地理位置和多樣的氣候類型，造就了豐富的中藥材資源，使甘肅省具有明顯的道地藥材優(yōu)勢。同時，甘肅省也有著深厚的中醫(yī)文化底蘊，走出了諸如歧伯和皇甫謐等多位中醫(yī)大家，并流傳有多部經(jīng)典中醫(yī)學(xué)著作。但是在現(xiàn)有的地方立法系中，只是單純的細(xì)化了制定時上位法的部分條文，并未彰顯甘肅省的地方特色，也未有進(jìn)行相關(guān)內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)，沒有真正做到法規(guī)與具體情況、實際需要的統(tǒng)一，從而不能很好的將法規(guī)的內(nèi)容與地方實踐相結(jié)合，減弱了對甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展和保護(hù)。

二、甘肅省中醫(yī)藥地方立法所面臨的困境

隨著社會的發(fā)展和法制的完善，在《中醫(yī)藥法》已出臺的情況下，為了盡快使甘肅省中醫(yī)藥事業(yè)得到法律的全面保護(hù)，甘肅省面臨著再次進(jìn)行中醫(yī)藥地方立法的迫切需要。但立法工作并非可一蹴而就，在新一輪甘肅省中醫(yī)地方立法的過程中，還直面著不少問題。具體來說，有以下幾點：

（一）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的主導(dǎo)權(quán)限不明

人大在立法活動中發(fā)揮主導(dǎo)作用是提高立法質(zhì)量、充分發(fā)揮立法引領(lǐng)和推動作用的必然要求。《立法法》就在第51條當(dāng)中規(guī)定了全國人民代表大會及其常務(wù)委員會在立法工作中的主導(dǎo)地位作用。但由于《立法法》中并未明確規(guī)定地方人大的立法主導(dǎo)地位，導(dǎo)致甘肅省人大對于主導(dǎo)中醫(yī)藥地方立法工作的權(quán)限，沒有一個清晰明確的認(rèn)定。因此，在甘肅省中醫(yī)藥地方立法正式啟動前，需要先確定兩個內(nèi)容：（1）立法方面，省人大在多大的權(quán)限范圍內(nèi)可以創(chuàng)設(shè)一些上位法中沒有涉及到的內(nèi)容，這些內(nèi)容與之后出臺的相關(guān)行政法規(guī)產(chǎn)生沖突后應(yīng)如何應(yīng)對。（2）在中醫(yī)藥地方立法過程中，應(yīng)當(dāng)由何種主體進(jìn)行法規(guī)草案的起草。實踐中，地方性法規(guī)的起草主體往往習(xí)慣于由主管部門起草涉及其工作的草案。這種起草方式雖然體現(xiàn)了更強的專業(yè)性，但也在一定程度上催生了部門保護(hù)主義，降低地方性法規(guī)在社會和民眾中的權(quán)威性，忽略了地方人大的主導(dǎo)地位。

（二）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的管控幅度如何把握

在《中醫(yī)藥法》中，對于中醫(yī)診所的設(shè)立和特殊中醫(yī)人才中醫(yī)資質(zhì)的取得，要求較之前的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》有非常明顯的“定向?qū)捤伞被贫仍O(shè)計 。國家衛(wèi)計委也出臺有關(guān)激發(fā)包括對于中醫(yī)藥領(lǐng)域在內(nèi)的醫(yī)療領(lǐng)域投資活力的政策性文件，旨在建立規(guī)制簡化準(zhǔn)入、擴大開放、培植健康服務(wù)業(yè)態(tài)的基本規(guī)范。誠然，這種變化是國家扶持中醫(yī)藥事業(yè)、深入推進(jìn)“放管扶”的背景下的大勢所趨，但在我國醫(yī)療服務(wù)的公益性缺失、醫(yī)患糾紛頻繁發(fā)生的今天，對于醫(yī)療主體的資質(zhì)認(rèn)證和技術(shù)準(zhǔn)入方面進(jìn)行大范圍的寬松化，無疑會使中醫(yī)藥行業(yè)產(chǎn)生更多風(fēng)險。因此，甘肅省中醫(yī)藥的地方立法，也需要認(rèn)真考慮如何在“管制”和“寬松”當(dāng)中求得平衡。

（三）甘肅省中醫(yī)藥地方立法的執(zhí)行責(zé)任由何主體承擔(dān)

制度的生命力在于執(zhí)行，沒有設(shè)置良好且運行高效的管理體制和制度，對于已有的法律法規(guī)進(jìn)行有效的執(zhí)行，發(fā)揮法規(guī)的引領(lǐng)和推進(jìn)作用將成為一句空話。在《中醫(yī)藥法》當(dāng)中規(guī)定了各級中醫(yī)藥管理部門主管本級中醫(yī)藥工作，但也提出，其他相關(guān)行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的職責(zé) 。在實踐當(dāng)中，除了各級中管部門之外，食藥監(jiān)部門、工商部門等多個地方行政機關(guān)都有其所主管的與中醫(yī)藥有關(guān)的相關(guān)事務(wù)，那么在管理和執(zhí)法的過程中，就容易出現(xiàn)“都管或者都不管”的現(xiàn)象，要么各部門重復(fù)進(jìn)行執(zhí)法和管理，給中醫(yī)藥相關(guān)從業(yè)人員帶來額外的負(fù)擔(dān)，要么各部門之間管理職責(zé)不清、相互推諉，造成執(zhí)法的缺位。因此，如何協(xié)調(diào)好各部門之間的管理職能，成為甘肅省中醫(yī)藥地方立法面臨的又一難題。

三、對甘肅省中醫(yī)藥地方立法的些許建議

（一）積極推動地方中醫(yī)藥政策法律化

自國家在“十二五”規(guī)劃中將中醫(yī)藥發(fā)展單列章節(jié)進(jìn)行規(guī)劃以來，無論從中央還是到地方，政府部門都表現(xiàn)出對中醫(yī)藥事業(yè)的極大支持。除國家所發(fā)布的相關(guān)政策之外，甘肅省在近年來也出臺了非常多的地方政策，如《關(guān)于扶持和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的實施意見》、《關(guān)于加快隴藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》、《甘肅省發(fā)展中醫(yī)藥生態(tài)保健旅游規(guī)劃綱要》等并配有相關(guān)的配套措施。這些政策經(jīng)過長期的實踐，落地執(zhí)行日趨穩(wěn)定，實施成果日漸顯著，得到了人民群眾的普遍認(rèn)可，為甘肅省進(jìn)行中醫(yī)藥地方立法奠定了良好的基礎(chǔ)。因此，采納一些已具有成熟性、穩(wěn)定性、長期性、可操作性的地方中醫(yī)藥政策的合理規(guī)定，將其內(nèi)容納入到地方立法當(dāng)中，既達(dá)到了立法進(jìn)行規(guī)制的目的，又充分結(jié)合了甘肅省省情，發(fā)揮出地方特色和優(yōu)勢，能針對性的解決甘肅省地方的中醫(yī)藥發(fā)展問題。

（二）加強地方人大立法主導(dǎo)

在甘肅省中醫(yī)藥地方立法的過程當(dāng)中，應(yīng)充分發(fā)揮地方人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。鑒于《立法法》中只細(xì)化了全國人大的立法主導(dǎo)地位，甘肅省人大在立法工作當(dāng)中，需要親自進(jìn)行實踐，按十八屆四中全會決議精神的要求，處理好地方法與上位法之間的關(guān)系，既在確定立法項目中發(fā)揮主導(dǎo)作用，做到科學(xué)立項，同時也在法規(guī)起草過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，為法規(guī)文本的質(zhì)量打下基礎(chǔ)。在地方立法過程中，要改變部門起草的單一模式，探索多種起草并存的起草形式，建立人大主導(dǎo)下的開放式、多元化的聯(lián)合起草機制，牢牢掌握法規(guī)起草的主導(dǎo)權(quán)。主導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在，人大要對立法項目所要解決的主要問題、主要制度設(shè)計以及法規(guī)草案的基本框架等方面，進(jìn)行規(guī)范引導(dǎo)，必要時提出主導(dǎo)意見。

（三）建立地方立法的公眾參與機制

《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”甘肅省在進(jìn)行中醫(yī)藥地方立法的過程中，也應(yīng)認(rèn)真聽取社會中各個群體的意見和訴求，逐步打通公眾參與立法的途徑，建立多樣的公眾參與渠道，如及時公布中醫(yī)藥地方立法的草案征求公眾意見并建立意見反饋機制、及時就重要條款內(nèi)容向中醫(yī)藥大專院校的專家學(xué)者、法律方面專業(yè)人士咨詢協(xié)商等。同時也要充分對中醫(yī)藥受惠群體即廣大基層群眾進(jìn)行立法調(diào)研，聽取各方意見，最大程度的掌握民意，使社會意見得到有效表達(dá)，在提高立法的科學(xué)性同時，增強社會對立法的認(rèn)同。

（四）引導(dǎo)各個政府部門進(jìn)行協(xié)同治理

甘肅省中醫(yī)藥地方法規(guī)建設(shè)當(dāng)中的一個重要內(nèi)容就是建全甘肅省的中醫(yī)藥管理體制，以確保法規(guī)能夠得到有效實施和執(zhí)行。在《中醫(yī)藥法》未明確各級政府及其有關(guān)部門之間的權(quán)力邊界以及具體事項的協(xié)調(diào)機制的情況下，甘肅省的中醫(yī)藥地方法規(guī)有必要對此方面加以詳細(xì)規(guī)定。首先，要確立中醫(yī)藥行政管理部門對中醫(yī)藥事務(wù)的管理權(quán)限，明確其管理范圍；其次，對相關(guān)職能部門如各級中醫(yī)藥管理局、各級衛(wèi)計委、各級食藥監(jiān)部門及其他部門之間對于中醫(yī)藥事業(yè)的管理權(quán)限和監(jiān)管責(zé)任進(jìn)行明確劃分；再次，要建立起部門之間有效的綜合協(xié)調(diào)機制，如參考國務(wù)院中醫(yī)藥工作部際聯(lián)席會議制度建立地方級別的聯(lián)席會議，用以統(tǒng)籌做好甘肅省的中醫(yī)藥工作；最后，還應(yīng)當(dāng)完善適應(yīng)中醫(yī)藥監(jiān)督的執(zhí)法措施和程序，確保中醫(yī)藥地方立法的成果能夠得到有效的執(zhí)行。

注釋：

《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中規(guī)定個人診所設(shè)立需經(jīng)行政主管部門審批后方可執(zhí)業(yè)，在《中醫(yī)藥法》當(dāng)中，中醫(yī)診所的開立只需向當(dāng)?shù)刂泄懿块T進(jìn)行備案?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》中要求師承方式學(xué)習(xí)中醫(yī)和多年實踐確有專長的中醫(yī)從業(yè)人員需經(jīng)過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試并注冊后方能執(zhí)業(yè)，《中醫(yī)藥法》對此類人員要求只需經(jīng)過省級中管部門考核并注冊后即可執(zhí)業(yè)。

《中醫(yī)藥法》第5條第2款：縣級以上地方人民政府中醫(yī)藥主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的中醫(yī)藥管理工作?？h級以上地方人民政府其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)與中醫(yī)藥管理有關(guān)的工作。

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