論互聯(lián)網(wǎng)金融框架下小額貸款公司業(yè)務(wù)創(chuàng)新的三大契約風(fēng)險

摘 要 互聯(lián)網(wǎng)金融框架下小額貸款公司業(yè)務(wù)創(chuàng)新存在三大契約風(fēng)險，分別是O2O的契約失穩(wěn)風(fēng)險、電商小貸創(chuàng)新業(yè)務(wù)的信用欺詐風(fēng)險和資產(chǎn)證券化創(chuàng)新業(yè)務(wù)的次級資產(chǎn)自留風(fēng)險。其中，O2O的契約失穩(wěn)風(fēng)險又突出表現(xiàn)為保證金風(fēng)險、債權(quán)讓與風(fēng)險和非法集資風(fēng)險三個方面。本文對上述風(fēng)險表現(xiàn)形式的解析有助于風(fēng)險控制實(shí)踐中的識別性操作。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)金融 小額貸款 公司 契約風(fēng)險

作者簡介：王亞琦，哈爾濱工程大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.038

一、O2O的契約失穩(wěn)風(fēng)險

（一）保證金風(fēng)險

保證金是小額貸款公司展開信用交易業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，勾連了用戶和小額貸款公司之間的相互信任。根據(jù)現(xiàn)行的保證金理論，小額貸款公司實(shí)質(zhì)上只能利用備用金類型、預(yù)付款類型、定金類型的保證金，并且基于用戶的狀況可能還會有保留返還請求權(quán)、無雙倍返還效力等性質(zhì)。不同于銀行、證券等大型金融市場，小額貸款公司的保證金很少出現(xiàn)雙向流動的情況，故其外部風(fēng)險是受到銀行、證券等的分剝，尤其是根據(jù)《保險公司資本保證金管理辦法》（征求意見稿）第10條規(guī)定的精神可以明顯看出金融行業(yè)內(nèi)的保證金實(shí)際上是首先匯入銀行其次再次分流，并非靜態(tài)置于小額貸款公司內(nèi)部或者非流通性地為小額貸款公司及其所在集團(tuán)公司利用，需要注意的是，保險公司、證券行業(yè)中保證金的數(shù)額是明顯大于小額貸款公司的，小額貸款公司對象的特定性以及保證金的抵押性質(zhì)造成了其收入的保證金受到國家金融法律規(guī)制規(guī)范化保障的可能性較??；O2O背景之下，“用戶的保證金提交→小額貸款公司保證金足額匯入銀行→借貸還貸過程完成→保證金擴(kuò)充或返還”的過程是脆弱的，盡管O2O進(jìn)程增加了用戶規(guī)模，保證金的數(shù)量增添卻只能是徒增風(fēng)險而始終無法達(dá)到通過金融過程限制風(fēng)險的作用，這是法律規(guī)制缺少效力指向和規(guī)范化規(guī)定所造成的。

其內(nèi)部風(fēng)險則更加復(fù)雜多樣，最根本的原因是由保證金自身性質(zhì)決定的功能受到保證金交付人行為的控制，用戶、小額貸款公司的不規(guī)范化操作也是缺少相應(yīng)的法律規(guī)制，例如：用戶甲在小額貸款公司A貸款并交付保證金，用戶乙采取無抵押或其它抵押的方式惡意貸款，A私自劃撥用戶甲的保證金以抵還乙的貸款，這種行為目前并沒有相應(yīng)的法律規(guī)制，如果準(zhǔn)用《最高人民法院關(guān)于湖北橫向經(jīng)濟(jì)物資貿(mào)易公司與中國冶金進(jìn)出口湖北公司、中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市分行漢口支行返還保證金請示案的答復(fù)》中所體現(xiàn)的精神，通過侵權(quán)行為成立的認(rèn)定小額貸款公司A的行為，進(jìn)而通過《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定實(shí)現(xiàn)救濟(jì)未嘗不是一條可行的路徑。但這種路徑依然存在不足之處：難以通過現(xiàn)行法條回溯到惡意貸款人身上，也不可能通過侵權(quán)法原理認(rèn)定惡意貸款人有侵權(quán)行為；無法與其他部門法相互關(guān)聯(lián)，例如《中國建設(shè)銀行股份有限公司關(guān)于防范不法分子利用賬戶商品保證金賬戶控制客戶賬戶余額變動實(shí)施詐騙的安全提示》中就規(guī)定了刑法、行政法在該過程中的作用，但是如果運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任法原理去認(rèn)定小額貸款公司的侵權(quán)行為，就相應(yīng)地輕視了惡意第三人的責(zé)任。

（二）債權(quán)讓與風(fēng)險

人民銀行等10個部門于2015年7月發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，其中第（八）項(xiàng)界定了何為網(wǎng)絡(luò)小額貸款和個體網(wǎng)絡(luò)借貸，在一定程度上是《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》向現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)，為民間資本的注入打開了一定的突破口；第（三）項(xiàng)作為總則性規(guī)定，事實(shí)上包容了小額貸款公司通過互聯(lián)網(wǎng)參與金融活動，并且準(zhǔn)允上市，通過經(jīng)濟(jì)的手段作為實(shí)體參與到整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中來，瀚華金控近日準(zhǔn)備在香港上市，表明了互聯(lián)網(wǎng)影響下小額貸款公司的性質(zhì)轉(zhuǎn)變之迅速。從《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》的規(guī)定可以看到，小額貸款公司正逐步脫離原先預(yù)定的政策性大于經(jīng)濟(jì)性的軌跡，在民商法上的性質(zhì)也從一個政策工具逐步變?yōu)槠降葏⑴c民商事關(guān)系的私主體。在其業(yè)務(wù)展開過程中，大部分的民商法規(guī)范、規(guī)則是可以直接套用的，也有一些規(guī)范、規(guī)則是予以準(zhǔn)用的，但是也有相當(dāng)?shù)囊?guī)范、規(guī)則是失效的，甚至可以說是沖突的。債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)則和規(guī)定便是其中一例。

根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)讓與實(shí)質(zhì)上是合同背后權(quán)利的讓與，是合同一方將自身所擁有的權(quán)利全部或者部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外第三人的過程，其產(chǎn)生的風(fēng)險顯然是一種契約風(fēng)險。在小額貸款合同中，互聯(lián)網(wǎng)背景下更多的是通過格式條款的方式簽訂的，小額貸款公司往往會草擬幾個不同模式的貸款合同以供不同群體簽訂，我國金融法的規(guī)制首先使得貸款、提款等行為難以自由流通，基于《合同法》的規(guī)定進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓自然而然地面臨如下幾種風(fēng)險：第一，格式條款中往往基于銀行業(yè)、證券業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓的條件，雙方的地位本身就是不平等的，民商法的精神始終難以體現(xiàn)；第二，小額貸款合同作為一種以信用為基礎(chǔ)的合同，其轉(zhuǎn)讓本身具有一定的人身依附性，互聯(lián)網(wǎng)背景下的小額貸款公司業(yè)務(wù)展開與抵押等行為是可以分開的，這就造就了小額貸款合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時，合同雙方的信用基礎(chǔ)也便消失了；第三，小額貸款公司能否將這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人個人的問題使得這種風(fēng)險更具有不確定性，根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復(fù)》，舉重以明輕，小額貸款公司當(dāng)然有可能將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人自然人，但這無形之中就使小額貸款公司本身面臨的風(fēng)險進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，而貸款人的風(fēng)險則獲得了提升。

（三）非法集資風(fēng)險

由于小額貸款公司沒有廣泛的資金來源，故其營利的重要性可見一斑。據(jù)技術(shù)統(tǒng)計(jì)，小額貸款的利率一般高于銀行，在接近最高利率部分， 與此同時，小額貸款的經(jīng)營還有兩種模式：第一種是類似于銀行貸款一般要求提供抵押，對用戶的資質(zhì)進(jìn)行要求；第二種是不需要抵押，而是以低成本來吸引眾多用戶，隨著用戶的增多，小額貸款公司的風(fēng)險獲得了轉(zhuǎn)移，由此獲得更大的利潤。互聯(lián)網(wǎng)的介入使得不特定的、廣泛的、大量的潛在用戶被發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，現(xiàn)在第一種小額貸款的經(jīng)營模式日益減少，而使用第二種方式經(jīng)營的小額貸款公司則日益增多并且積極進(jìn)行制度創(chuàng)新，如是產(chǎn)生的趨勢便是過度依賴于用戶的數(shù)量營利的小額貸款公司模式的猖獗。基于此，小額貸款公司面臨著兩種非法集資的風(fēng)險：第一，小額貸款公司以龐大的客戶群和雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，謊稱或者利用自己的形象，假裝自己是“有資質(zhì)”的金融機(jī)構(gòu)，借機(jī)吸引大批資本和財(cái)產(chǎn)；第二，小額貸款公司利用國家政策放寬的隘口，向民間資本提出冒險的建議， 進(jìn)而吸收大量存款，達(dá)到非法集資的目的。

二、電商小貸創(chuàng)新業(yè)務(wù)的信用欺詐風(fēng)險

小額貸款業(yè)務(wù)本身就是通過信任機(jī)制進(jìn)行交易和貸款活動的業(yè)務(wù)，在互聯(lián)網(wǎng)的背景下，一個小額貸款公司并不可能完全地被用戶所了解，甚至相較于原本傳統(tǒng)的交易方式而言，人們在面臨電商小貸過程中往往面臨的只有小貸的名稱，其他一切信息均不得而知。現(xiàn)實(shí)生活中，人們往往通過創(chuàng)制一系列制度去保證這種信息的交融最大限度的真實(shí)與統(tǒng)一，例如，點(diǎn)評、實(shí)名制、信用評級、銷量評級等。其實(shí)，如果將O2O過程分解為兩個模塊：線上空間和線下空間，相關(guān)的問題便迎刃而解了。小額貸款公司的互聯(lián)網(wǎng)借貸活動主要是借助線上身份進(jìn)行信用合作的；小額貸款公司的線下活動影響線上活動的身份。因此，可以將關(guān)于信用評級的各種制度視作線上空間的身份劃定和線下空間的實(shí)際活動相互交融的橋梁。

線下活動可以對線上活動產(chǎn)生影響，尤其在偽造線上身份方面，從而影響線上接待活動的情況。首先應(yīng)當(dāng)分析其行為構(gòu)成，根據(jù)人大常委會《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，“對利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料”等行為，可以明晰線下的一系列活動可以樹立影響交易情況的信用形象；《發(fā)不正當(dāng)競爭法》第9條第1款和第24條也分別規(guī)定了虛假宣傳的大體行為，這種大體行為為虛構(gòu)企業(yè)形象和交易對象的身份，從而影響交易走向，使得交易主要發(fā)生在用戶與虛構(gòu)形象的企業(yè)之間；《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第19條第4項(xiàng)明確規(guī)定了刷單行為可以構(gòu)成欺詐，其構(gòu)成為“以虛構(gòu)交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為”，而欺詐行為的實(shí)質(zhì)就是“虛構(gòu)身份——使他人陷入錯誤認(rèn)識——他人基于錯誤認(rèn)識而處分自己的財(cái)產(chǎn)”；《廣告法》第28條規(guī)定的虛假宣傳則是“虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果”，對于虛構(gòu)身份的行為范圍較寬；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條以及相關(guān)司法解釋規(guī)定了電商雇人刷單對消費(fèi)者權(quán)益的侵害，其行為的導(dǎo)向更偏重非結(jié)果的而是更注重行為構(gòu)成的。綜合上述法條以及對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第2章第2節(jié)以及《商品流通法（草案征求意見稿）》第40條、《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第28條的精神進(jìn)行分析，可以得出電商小額貸款進(jìn)行無限制的業(yè)務(wù)創(chuàng)新行為則會面對如下風(fēng)險：

其一，信用欺詐風(fēng)險，尤其是小額貸款公司自身線上形象和身份的轉(zhuǎn)變造成了小額貸款公司的信用額度提升，用戶面對的是線上形象姣好的小額貸款公司，基于自己的理性和私法自治的原則，勢必選擇信用形象較好的小額貸款公司。

其二，數(shù)據(jù)泄漏、滅失風(fēng)險，在進(jìn)行虛假宣傳、虛擬形象捏造的過程中，不法分子時常采用篡改用戶數(shù)據(jù)、信息等方式，這也是為規(guī)范所禁止的，用戶的數(shù)據(jù)、信息面臨著為不法分子利用的泄漏、滅失風(fēng)險，從而改變用戶自身的虛擬形象。

其三，虛假交易風(fēng)險，小額貸款公司在開展業(yè)務(wù)創(chuàng)新時，不法分子時常采用虛構(gòu)交易記錄的方式為一種新型的業(yè)務(wù)開展方式建立信用基礎(chǔ)，甚至可能是虛假的、不存在的業(yè)務(wù)，用戶在選擇時就會面對新業(yè)務(wù)的吸引，從而產(chǎn)生虛假交易的風(fēng)險。

三、資產(chǎn)證券化創(chuàng)新業(yè)務(wù)的次級資產(chǎn)自留風(fēng)險

目前，隨著小額貸款公司的不斷發(fā)展和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，金融市場也在接納小額貸款公司向金融活動轉(zhuǎn)型，突出的表現(xiàn)就在于為了監(jiān)管小額貸款公司的業(yè)務(wù)活動、實(shí)現(xiàn)小額貸款公司的風(fēng)險管理而實(shí)現(xiàn)的小額貸款公司資產(chǎn)證券化，這種證券化活動也產(chǎn)生了理論上的反應(yīng)，即將小額貸款活動歸入到非正式（體制化）證券活動中。但是從小額貸款公司進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)證券化的實(shí)踐來看，其合同約定中往往設(shè)置有“差額支付機(jī)制”條款，即只要發(fā)生任一差額支付啟動事件，差額支付承諾人（小額貸款公司）就要按照約定將差額資金劃入管理人指定的專項(xiàng)計(jì)劃賬戶以保障優(yōu)先級投資者的本金和收益。這種風(fēng)險自留的做法很有可能導(dǎo)致小貸公司的存量貸款結(jié)構(gòu)惡化。這種結(jié)構(gòu)惡化亦可能引起小額貸款公司業(yè)務(wù)開展過程中的風(fēng)險提升：一方面，小額貸款公司的資產(chǎn)來源本身有限，并且其資產(chǎn)是（規(guī)范上）直接面對用戶的，證券化本身就是一種消解風(fēng)險的體現(xiàn)，但是拒絕這一過程很可能使得原先的風(fēng)險沒有得到避免并且隨著資產(chǎn)縮水而使得原先風(fēng)險擴(kuò)大；另一方面，小額貸款公司本身的資產(chǎn)管理制度并不如證券化后的資產(chǎn)管理更為科學(xué)與合理，投入到證券金融活動中的資產(chǎn)本身規(guī)模不可能太大，受到規(guī)范化管理的可能性相對較小，而自身管理的亦不大，難以經(jīng)過實(shí)踐和摸索，對于創(chuàng)新管理方式不利。

注釋：

Xingang Weng， Liying Zhang， “Analysis of O2O Models Development Problems and Trend”， Scientific Research Publishing Journal， 2015， Vol.07 （1）.51-57.

LI Junhong， SHI Yue， “Problems of Micro-Credit Company Supervision and Related Suggestions”， International Business and Management， 2013， Vol.7 （1）.62-68.

Yaxin ZHANG， Xiaoxue WANG， “A Probe Into the Sustainable Development of Petty Loan Companies”， Canadian Social Science， 2013， Vol.9 （4）.103-106.

本文未對該風(fēng)險進(jìn)行宏觀分析，具體而言，由于整個經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制不斷偏向信用型和關(guān)系型，從而導(dǎo)致信用欺詐的影響頗大。參見徐曉萍、張順晨、敬靜.關(guān)系型借貸與社會信用體系的構(gòu)建——基于小微企業(yè)演化博弈的視角.財(cái)經(jīng)研究.2014（12）.