公序良俗原則在司法中的適用探析

丁鑫

摘要：法律基本原則在某一具體法律中具有指導(dǎo)性的作用，并不廣泛運(yùn)用于具體的司法實(shí)踐中，但隨著社會(huì)糾紛的多樣性與法律本身的固定性之間矛盾的不斷深化，法律規(guī)范往往無(wú)法很好適用多變的糾紛矛盾?！氨毖阍埔馈毙彰敢苑苫驹瓌t即公序良俗原則作為司法裁決的主要依據(jù)，為法律基本原則在司法中適用的典型案例，入選最高人民法院第17批指導(dǎo)性案例，本文以此案件為視角，探究公序良俗原則在我國(guó)司法中的適用情況，公序良俗原則若更好適用我國(guó)司法實(shí)踐，需要存在法律適用困難條件、明確基本原則適應(yīng)對(duì)象以及減少法官的主觀隨意性，更好得促進(jìn)我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)。

關(guān)鍵詞：法律基本原則；“北雁云依”；公序良俗；司法適用

法律原則作為法律的基本自足點(diǎn)，作為法律制定的指導(dǎo)性思想，可以說(shuō)是某一部具體法律的靈魂所在，但在一般的司法實(shí)踐中并不具體適用，因?yàn)楸旧矸蓷l文中有著具體的法律規(guī)范能夠直接適用，而且法律原則因其本身的總體指導(dǎo)性特征，不能輕易地應(yīng)用在具體司法實(shí)踐中，但隨著社會(huì)糾紛的不斷增長(zhǎng)，其多樣化及復(fù)雜化的特征使得法律條文在直接適用上存在一定的問(wèn)題。博登海默說(shuō)過(guò)：“法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求，一個(gè)法律制度如果跟不上時(shí)代的進(jìn)步或要求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不放，那么這顯然是不可取的”。那么如果某一部法律的法律規(guī)范不能很好得直接適用，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律效力原則，可以找到合適的特別法適用，在特別法也不適用的情況下，法律原則就可能要發(fā)揮它的作用在司法實(shí)踐中運(yùn)用，本文立足于“北雁云依”姓名訴訟案，探究法律基本原則在司法活動(dòng)中的適用情況。

一、緣起：“北雁云依”姓名訴訟案

2017年11月15日，最高人民法院發(fā)布第17批指導(dǎo)性案例，其中“北雁云依”姓名訴訟案赫然在目，“北雁云依”案作為典型案例，其中焦點(diǎn)一是主要在于公民的姓名權(quán)訴訟，二則是關(guān)于“公序良俗”基本原則在司法中的具體適用。本案的原告為“北雁云依”，其父親名為呂曉峰，母親名為張瑞崢，由于呂曉峰酷愛(ài)中國(guó)傳統(tǒng)詩(shī)詞，所以給女兒起了個(gè)特殊的名字，即“北雁云依”。當(dāng)呂曉峰前往濟(jì)南市歷下區(qū)燕山派出所為女兒辦理戶(hù)口登記時(shí)，派出所工作人員以起女兒姓氏既不隨父姓，也不隨母姓為由拒絕為其上戶(hù)，由此呂曉峰將燕山派出所告上法庭，作為自己女兒的監(jiān)護(hù)人要求法院判決燕山派出所拒絕為其女兒進(jìn)行上戶(hù)的行政行為違法，原告根據(jù)《民法通則》辯稱(chēng)公民依法享有姓名權(quán)，而且《婚姻法》中規(guī)定公民可以隨父姓，可以隨母姓，并沒(méi)有禁止公民可以隨父母之外的姓氏。而被告燕山派出所則根據(jù)法律規(guī)定，稱(chēng)自己作為行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)秉承著依法行政的原則，法律中沒(méi)有規(guī)定公民可以隨父母之外的姓氏，因此自己無(wú)權(quán)為“北雁云依”上戶(hù)，且拒絕為其進(jìn)行戶(hù)口登記的行政行為合法。

2014年11月1日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《民法通則》、《婚姻法》中關(guān)于公民姓名權(quán)的解釋?zhuān)渲幸?guī)定了在父母之外選取姓氏應(yīng)當(dāng)有不違法公序良俗的其他正當(dāng)理由，而本案中“北雁云依”的命名行為帶有較強(qiáng)的個(gè)人任意性，違背了公序良俗，因此歷下區(qū)人民法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。本案的關(guān)鍵問(wèn)題主要有兩個(gè)方面，一個(gè)即法律的適用沖突，同一部法律對(duì)于不同的適用主體會(huì)產(chǎn)生不同的適用情況，在該主體之間自然會(huì)發(fā)生矛盾，第二則是關(guān)于公序良俗基本原則在案件中的具體適用，公序良俗原則既然應(yīng)用于具體案件中，就要充分發(fā)揮法官的主觀判斷，某一行為是否違反公序良俗，通過(guò)該判斷來(lái)做出判決，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、焦點(diǎn)：行政權(quán)與公民姓名權(quán)的沖突

本文所介紹“北雁云依”姓名訴訟案是一起行政訴訟案，無(wú)論是民法通則，還是新出臺(tái)的民法總則，“公序良俗”原則都是作為基本原則而出現(xiàn)，而使用并探究“公序良俗”原則作為該起行政訴訟案的判決依據(jù)略微顯得張冠李戴，但實(shí)際上行政法就是調(diào)整行政關(guān)系的法，我國(guó)教科書(shū)中說(shuō)到行政法中主要的行政管理關(guān)系是行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中與行政相對(duì)人發(fā)生的各種關(guān)系，即調(diào)整公民、法人等所代表的私權(quán)利與行政機(jī)關(guān)所代表的公權(quán)力之間的關(guān)系，所以作為主要規(guī)定公民、法人等權(quán)利主體的權(quán)利與義務(wù)的民法通則，也會(huì)不可避免地介入到行政訴訟案件當(dāng)中。正因?yàn)樾姓V訟案件涉及到公民與行政機(jī)關(guān)的矛盾糾紛，所以由此案作為研究民法上“公序良俗”基本原則的司法適用情況尤其合適。

名字伴隨著人的一生，對(duì)于本案中原告代理人黃先生來(lái)說(shuō)尤顯重要，從而本案緣起呂先生給女兒所起的一個(gè)如此詩(shī)情畫(huà)意的名字一“北雁云依”，但呂先生所處的燕山派出所拒絕對(duì)其進(jìn)行戶(hù)口登記，呂先生不服從該行政相對(duì)行為并先后找到燕山派出所所屬歷下區(qū)公安分局及濟(jì)南市公安局，公安局向呂先生作出回應(yīng)，他們嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》以及山東省公安廳與衛(wèi)生廳出臺(tái)的行政法規(guī)，里面都是規(guī)定新生兒進(jìn)行戶(hù)口登記，其姓氏可以或應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓，并沒(méi)有具體規(guī)定可以起其他姓氏，我國(guó)行政法中規(guī)定的第一條基本原則就是依法行政原則，因此公關(guān)機(jī)關(guān)拒絕呂先生的請(qǐng)求，才導(dǎo)致了后來(lái)姓名訴訟案的產(chǎn)生。

呂先生一紙?jiān)V狀將歷下區(qū)公安分局燕山派出所告上法庭，以被代理人“北雁云依”的名義狀告公安行政機(jī)關(guān)侵犯了其女的合法權(quán)益，本案之所以能夠成為中國(guó)第一起姓名權(quán)行政訴訟案，以及造成如此之大的反響，其中最關(guān)鍵的是法律的適用問(wèn)題。本案之中有一個(gè)大前提，即公安行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程的程序正當(dāng)，黃先生本人也表示對(duì)此行政行為的程序性沒(méi)有異議，因?yàn)槲覈?guó)行政法規(guī)定行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵從行政程序和時(shí)限，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，所以本案在此程序問(wèn)題上不存在異議。關(guān)鍵在于法律的適用問(wèn)題，其中呂先生所代理的“北雁云依”表示自己作為一名公民，應(yīng)該依法享有我國(guó)法律所賦予的權(quán)利，我國(guó)民法通則規(guī)定了公民享有姓名權(quán)，任何人不得干涉自然人所享有的自我命名權(quán)，并且在婚姻法中規(guī)定可以隨父姓或母姓，并沒(méi)有禁止公民另起其它姓氏，法律賦予了公民姓名權(quán)，且根據(jù)私權(quán)利的法不禁止即自由，呂先生具有“北雁云依”命名的自由，且享有以此名字進(jìn)行戶(hù)口登記的權(quán)利。對(duì)于被告公安機(jī)關(guān)這方，對(duì)于行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵從依法行政原則，根據(jù)法無(wú)授權(quán)即禁止的原則，作為履行公權(quán)力的公安機(jī)關(guān)沒(méi)有給原告“北雁云依”戶(hù)口登記的權(quán)力，因?yàn)樵谖覈?guó)民法通則中規(guī)定了公民可以隨父姓或母姓，任何人不得干涉公民的姓名權(quán)自由，婚姻法中規(guī)定了公民可以隨父姓或母姓，對(duì)于其他姓氏并沒(méi)有具體規(guī)定，其中關(guān)于公民的姓名權(quán)自由，根據(jù)我國(guó)法律特別法優(yōu)于一般法的效力原則，即婚姻法優(yōu)于民法通則的效力，因此公安機(jī)關(guān)拒絕給“北雁云依”上戶(hù)是合法行政行為。

因此本案的關(guān)鍵在于法律的適用問(wèn)題，由于私權(quán)“法不禁止即自由”與公權(quán)“法無(wú)授權(quán)即禁止”兩大原則的沖突，本案法院不得不中止審理并報(bào)至最高人民法院，由最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人大常務(wù)會(huì)對(duì)于我國(guó)民法通則第九十九條第一款與婚姻法第二十二條的適用作出立法解釋?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)在后來(lái)出臺(tái)的解釋中規(guī)定了三條，其中對(duì)于本案最關(guān)鍵的乃是第三條中規(guī)定有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由，歷下區(qū)人民法院認(rèn)為“北雁云依”命名行為違法“公序良俗”基本原則，以此原則作為司法適用的條件，“公序良俗”原則在此案中登上司法舞臺(tái)，但對(duì)于“北雁云依”命名行為是否違反公序良俗原則，還需要更深入的探究。

三、“公序良俗”原則適應(yīng)本案司法裁決

法律一旦被制定出來(lái)就過(guò)時(shí)了，當(dāng)然這句話(huà)說(shuō)的稍顯夸張，但是它所表示的是法律的相對(duì)固定性，當(dāng)法律的相對(duì)固定性遇上現(xiàn)實(shí)糾紛矛盾的多樣性、復(fù)雜性時(shí)，法律往往無(wú)法直接適用，所以在本案“北燕云依”姓名訴訟案中，一個(gè)看起來(lái)似乎不算多大的公民命名行為，乃至一個(gè)很簡(jiǎn)單的戶(hù)口登記行政行為，會(huì)引起那么大的反響，并且能夠讓法院直接停止庭審，由最高人民法院請(qǐng)求立法機(jī)關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)提出立法解釋。立法解釋中前兩條對(duì)于本案并不適用，所以考察第三條中的是否符合公序良俗原則至關(guān)重要，我國(guó)是人民民主專(zhuān)政的國(guó)家，人民的權(quán)利至高無(wú)上，在私權(quán)與公權(quán)產(chǎn)生些許矛盾時(shí)，并且雙方都并沒(méi)有什么事實(shí)上或程序上具體的錯(cuò)誤時(shí)，公權(quán)應(yīng)當(dāng)為私權(quán)服務(wù)，人民應(yīng)當(dāng)有法律所保護(hù)的不斷擴(kuò)大的自由和權(quán)利，但是在某些事實(shí)，或者直接說(shuō)是權(quán)利，比如姓名權(quán)面前，還應(yīng)當(dāng)遵循“公序良俗”基本原則。

我國(guó)法律規(guī)定公民享有姓名權(quán)，關(guān)于姓氏上面規(guī)定的是可以或者應(yīng)當(dāng)，沒(méi)有強(qiáng)制性的規(guī)定，當(dāng)然公民應(yīng)當(dāng)享有自我命名的權(quán)利。在社會(huì)不斷進(jìn)步的背景下，或者說(shuō)要想使社會(huì)不斷進(jìn)步，法律必須要在科學(xué)立法條件下賦予人們更多的權(quán)利，縱觀世界的發(fā)展史，無(wú)數(shù)的革命或者改革都是為了推動(dòng)社會(huì)更加文明、民主，人們更加自由、幸福，孟德斯鳩說(shuō)過(guò)：“自由就哲理而言就是人們?cè)谛惺棺约旱囊庵?。”的確人們的個(gè)人意志應(yīng)當(dāng)被重視，所以在本案中呂先生所代理的“北燕云依”，作為享有私權(quán)的公民，應(yīng)當(dāng)享有命名的權(quán)利，即使此權(quán)利遇到了行政機(jī)關(guān)的阻礙，這里還有一個(gè)問(wèn)題是私權(quán)利和公權(quán)力的矛盾問(wèn)題，在現(xiàn)代國(guó)家，公權(quán)力都是不斷受到限制的，我國(guó)提出依法行政，建立服務(wù)型政府，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就是為了更好得為人民服務(wù)，所以在本案中似乎原告應(yīng)該會(huì)站在有利的一方，但事實(shí)卻并非如此。

在當(dāng)時(shí)，民法通則上規(guī)定了“公序良俗”基本原則，公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱(chēng)，是大陸法各國(guó)民法普遍認(rèn)可的基本原則，英美法中與之對(duì)用且同樣被廣泛運(yùn)用的概念是“公共政策”。法院在一審判決中裁定“北雁云依”命名行為違反“公序良俗”原則，所以就要考察姓名與公序良俗之間的關(guān)系，本案中主要著重點(diǎn)在于姓氏的更替，呂先生給女兒起了這么個(gè)名字，理所應(yīng)當(dāng)姓氏就變成了“北”姓，而姓氏在我國(guó)的意義尤其重要，我們國(guó)家是個(gè)歷史文化悠久的國(guó)家，姓是家族的徽章，在中華民族這個(gè)大家庭里，姓氏是聯(lián)系人際關(guān)系的紐帶和橋梁，在“姓”產(chǎn)生的早期，那時(shí)的奴隸和下層人民是沒(méi)有姓氏的，只有在當(dāng)時(shí)看來(lái)最高貴的貴族才有資格享有姓氏，到后來(lái)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期姓氏才慢慢飛入尋常百姓家，人們將姓氏當(dāng)做珍寶一樣，一世一世得不斷傳承下去，直到如今姓氏成了我們古代社會(huì)繁榮的見(jiàn)證，代表著我們民族代代相傳的根系，更是代表著我們對(duì)親情深深的愛(ài)意。所以姓氏的更替是屬于公共良俗的范疇之內(nèi)，對(duì)于此案全國(guó)人大常委會(huì)在作出立法解釋時(shí)，深切地感受到了這點(diǎn)，在提出的三條解釋中，除第二條因?yàn)槭欠ǘ〒狃B(yǎng)人的緣故可以改姓，其他兩條都是和傳統(tǒng)文化、人們親情息息相關(guān)，而且相信呂先生給女兒起這樣的一個(gè)名字確確實(shí)實(shí)代表著對(duì)女兒深深的愛(ài)意，但是如果法律規(guī)定了我國(guó)公民可以任意改姓，在此任性的愛(ài)意面前，整個(gè)社會(huì)的風(fēng)俗秩序又置于何地，所以本案中適用“公序良俗”原則，作為最后的判決依據(jù)是合適的。

四、“公序良俗”原則需要更好適應(yīng)司法實(shí)踐

波斯納說(shuō)過(guò)：“法律原則的不確定性使其適用能夠彌補(bǔ)成文法的不足，矯正形式主義的偏差，因此備受推崇甚至被譽(yù)為法律帝國(guó)之王?！贝_實(shí)，法律原則是一個(gè)統(tǒng)領(lǐng)式的存在，它是不確定的存在，使用這么一個(gè)不確定的存在帶來(lái)的益處是確確實(shí)實(shí)的，但是美國(guó)畢竟是使用判例法的國(guó)家，在我們國(guó)家，我們追求的是法治國(guó)家，法治社會(huì)，人們依從法律，依從的是成文法律，并且嚴(yán)格以法律為依據(jù)，依法治國(guó)。雖然在個(gè)案面前，法律原則確實(shí)能夠發(fā)揮它的作用，但是正因?yàn)槠洳淮_定性，也可能會(huì)帶來(lái)很多的隱患，反而會(huì)影響司法公平與正義，所以我們不排斥如“公序良俗”基本原則適應(yīng)司法實(shí)踐，但不代表基本原則可以濫用于司法實(shí)踐，所以“公序良俗”原則需要更好適應(yīng)司法舞臺(tái)。

首先，“公序良俗”原則適用要有一定的條件，必須發(fā)生在法律規(guī)范沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，或者是法律規(guī)范直接適用存在一定問(wèn)題，就像本案“北雁云依”案中牽扯到不同法律之前的適用存在沖突，而且在司法解釋中規(guī)定了相關(guān)事宜時(shí)方可適用。正如一切存在都有其存在的作用一樣，我國(guó)法的要素包括法律原則、法律概念和法律規(guī)范，并且我國(guó)是成文法國(guó)家，法律中有大量的法條，有著大量的可以適用的法律規(guī)范，當(dāng)然法律是死的，現(xiàn)實(shí)中糾紛是靈活的，能夠或者需要運(yùn)用法律原則的案件大多是復(fù)雜的，但復(fù)雜案件不等于法律原則直接適用案件，所以在對(duì)于法律原則的適用一定要懷著審慎的心，正確對(duì)待其作用。

再者，在決定適用“公序良俗”原則時(shí)，該原則的判斷對(duì)象不是當(dāng)事人的行為，而是他們所為的法律行為。單單只看當(dāng)事人的一種行為，可能是符合道德的，但道德和法律是有區(qū)別的，更何況公序良俗本身就是不確定的，特別是在如今社會(huì)，公共秩序和善良的風(fēng)俗也是在處于變動(dòng)之中，當(dāng)事人的行為也許是符合道德，但是在符合道德的時(shí)候卻觸犯到了法律。我們國(guó)家嚴(yán)格依法治國(guó)，建立法治社會(huì)的關(guān)鍵就是要以社會(huì)為基準(zhǔn)，相信我們的法律是為了保護(hù)個(gè)人權(quán)益，但也更是為了更好得維護(hù)社會(huì)秩序，因此要正確對(duì)待當(dāng)事人所為的法律行為，確定是該行為適用“公序良俗”原則。

法律原則是不確定的，比如“公序良俗”原則的涵蓋面就太過(guò)于廣泛，所以先強(qiáng)調(diào)是我國(guó)的“公序良俗”，有些時(shí)候思想和習(xí)慣會(huì)隨著外界的變化而發(fā)生變化，連某些習(xí)慣可能本人自身都不覺(jué)得發(fā)生變化，它在不知不覺(jué)中已經(jīng)潛移默化地發(fā)生轉(zhuǎn)變，因此需要主觀上明確什么是我國(guó)的“公序良俗”。最后所以提到法官的因素，法官作為審判的主體，特別要在主觀上明確“公序良俗”，減少判決的主觀隨意性，正確對(duì)待客觀的事實(shí)，防止審判權(quán)的濫用，起到與適用“公序良俗”原則本意相反的效果，適用法律原則的本意是更好地解決訴訟矛盾，更好地保護(hù)大多數(shù)人們的權(quán)益，更好地為我國(guó)法治社會(huì)的建立而服務(wù)。