商業(yè)賄賂解雇案，請這樣操作

劉宇翔

現(xiàn)代商業(yè)社會中，員工因存在商業(yè)賄賂行為，被用人單位解除勞動關(guān)系的情形屢見不鮮。員工的商業(yè)賄賂行為，不僅損害了用人單位正常經(jīng)營過程中的流程和信譽，還對市場上的其他競爭主體，乃至社會層面的整個市場競爭秩序有著高度的惡性影響。目前，國家層面不僅在《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)賄賂行為規(guī)定了明確的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，企業(yè)為遵守法律，并保護自身利益，亦往往在規(guī)章制度中明令禁止商業(yè)賄賂相關(guān)行為。

在這樣的語境下，用人單位如何在人力資源管理過程中，合法合規(guī)地解雇出現(xiàn)商業(yè)賄賂行為的員工呢？

如何理解“商業(yè)賄賂”的概念

法律中對“商業(yè)賄賂”的明確定義來源于根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》所制定的《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款，“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。在這里，商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件有以下五項：

1.行為主體為經(jīng)營者；

2.行為所侵犯的客體為公平競爭秩序；

3.主觀方面為“為銷售或購買商品”；

4.行為客體為“對方單位或個人”；

5.客觀方面為“采用財務(wù)或其他手段賄賂”。

勞動法上的商業(yè)賄賂類案件，通常情況下，在于員工出現(xiàn)采用財務(wù)或其他手段行賄及受賄行為時，用人單位據(jù)此解除雙方勞動關(guān)系行為的合法性認(rèn)定。

因此，以上兩種不同法律部門范疇下的商業(yè)賄賂行為存在交會重合的情況。用人單位以員工存在商業(yè)賄賂行為解除勞動合同時，可采取的法律路徑包括以下三種：

第一，在員工的商業(yè)賄賂行為被司法部門認(rèn)定為構(gòu)成犯罪并追究相應(yīng)刑事責(zé)任后，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第六項，以勞動者被依法追究刑事責(zé)任為由解除；

第二，在員工的商業(yè)賄賂行為被行政執(zhí)法部門認(rèn)定為構(gòu)成違法，并導(dǎo)致單位被追究相應(yīng)行政責(zé)任或因此而承擔(dān)的其他民事責(zé)任后，用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第三項，營私舞弊給用人單位造成重大損害為由解除（員工是否存在嚴(yán)重失職、隱私舞弊行為，以及重大損害的程度應(yīng)結(jié)合單位規(guī)章制度來確定）；

第三，員工個人或單位均未被追究任何刑事或行政責(zé)任，以《勞動合同法》第三十九條第二項，嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除的。

在第一、二種情形中，因有公權(quán)力部門的介入，需要由用人單位證明的內(nèi)容相對簡單直接，本文重點就第三條用人單位單方解除法律路徑下的情況進行探討。

在員工存在商業(yè)賄賂行為時，用人單位以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除雙方勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》的明確規(guī)定，必須對以下三項基本要件進行證明：

1.員工存在商業(yè)賄賂行為；

2.公司存在合法有效的規(guī)章制度，其中對員工商業(yè)賄賂的行為方式和后果責(zé)任均進行了合理的明確規(guī)定；

3.公司解除程序合法。

其中，具有路徑特點且難以把握的關(guān)鍵在于對“員工存在商業(yè)賄賂行為”的證明。

舉證責(zé)任應(yīng)如何履行

商業(yè)賄賂案件中的證據(jù)特點

司法實踐中，能夠證明行為人存在商業(yè)賄賂行為的證據(jù)具有如下特點：

首先，證據(jù)形式范圍狹窄，種類相對單一，往往僅為行為人自述的錄音或口供（包括自述、口供、自認(rèn)等證據(jù)）。因商業(yè)賄賂往往以貨幣或其他有價值的物品而非特定物作為直接的行為對象，無法作為物證。

其次，主要為間接證據(jù)，缺乏能對行為過程證明的直接證據(jù)。雙方具體交易行為本質(zhì)上具有隱蔽性和私密性，通常在用人單位辦公場所以外私下進行，很難有第三人或目擊者，幾乎不存在書面的協(xié)議或字據(jù)。

第三，行為參與方的支持和作證，會對案件產(chǎn)生重要影響。

舉證責(zé)任有何要求

就相關(guān)判例情況，筆者對用人單位因勞動者存在商業(yè)賄賂行為，以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除雙方勞動關(guān)系，且就該行為不存在相應(yīng)刑事判決的判例進行了檢索，共檢索到2009年至2017年間的35例相關(guān)判決。其中，被法院認(rèn)定解除違法的共22例，被認(rèn)定為解除合法的共13例。解除合法的13例中，有11例員工認(rèn)可了用人單位所主張的相關(guān)商業(yè)賄賂行為但不認(rèn)為該行為構(gòu)成商業(yè)賄賂，僅有2例系員工否認(rèn)存在商業(yè)賄賂行為的情況下，用人單位對員工商業(yè)賄賂行為的舉證達到了法院所要求的證明高度。

實務(wù)中，裁審部門對用人單位舉證責(zé)任的要求可以分為兩部分：一部分，來自于對舉證責(zé)任分配方式的要求；另一部分，來自于對證明程度的要求。

就舉證責(zé)任的分配而言，因商業(yè)賄賂案件通常涉及解雇，往往適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則進行處理。在勞動者主張用人單位違法解除勞動關(guān)系案件中，用人單位應(yīng)對解除相關(guān)事實合法負(fù)有完全的舉證責(zé)任，包括實體內(nèi)容合法（勞動者存在商業(yè)賄賂行為、規(guī)章制度中存在商業(yè)賄賂相關(guān)規(guī)定）和解除程序合法（解除前通知工會、將解除通知送達員工）。

就證明程度的要求而言，法律對用人單位舉證情況下的證明程度要求之高，體現(xiàn)為強烈依賴于直接證據(jù)，集中體現(xiàn)為強烈依賴于勞動者對事實的自述和對證據(jù)的認(rèn)可。在筆者所調(diào)研到的13例被認(rèn)定解除合法的案例中，有11例系員工在先前的談話中直接認(rèn)可了存在行賄或受賄的事實或在法庭上認(rèn)可了相關(guān)證據(jù)的證明內(nèi)容系真實，只是認(rèn)為不構(gòu)成商業(yè)賄賂，剩余的2例均存在直接證據(jù)對員工行賄或受賄的事實加以證明，如公司的供應(yīng)商或客戶提供了員工行賄或索賄的錄音錄像、遭受員工行賄或索賄的對方單位員工直接對相關(guān)情況出庭作證等。未檢索到任何用人單位僅提供間接證據(jù)的情況下，法院對解除行為合法性認(rèn)可的案例。

可以判斷，在認(rèn)定員工存在商業(yè)賄賂行為被用人單位解除勞動合同時，裁審部門往往對商業(yè)賄賂導(dǎo)致的勞動關(guān)系解除案件與其他情況所導(dǎo)致的勞動關(guān)系解除案件未加區(qū)分，對用人單位可以同樣高度的證明責(zé)任要求，這一點對用人單位是極大的挑戰(zhàn)。

用人單位巧取證

為幫助用人單位在面臨員工存在商業(yè)賄賂行為時能夠合法解除雙方勞動關(guān)系，筆者對此類案件中的取證方法和技巧歸納以下幾點：

首先，用人單位在面臨勞動者出現(xiàn)行賄受賄行為時，如不考慮其他因素，直接提請相關(guān)部門介入調(diào)查是比較穩(wěn)妥的方法。在出現(xiàn)相關(guān)刑事責(zé)任后，再以《勞動合同法》第三十九條第六項被依法追究刑事責(zé)任為由解除勞動合同將大大降低取證成本和訴訟風(fēng)險。

另外，在是否主動引入公權(quán)力機關(guān)介入調(diào)查方面，還需要進行綜合考慮，因涉及的因素比較多，只能另文再作分析。

其次，若無法獲得或不愿公權(quán)力機關(guān)介入的情況下，用人單位則需自行調(diào)查取證，這里將著重介紹一些取證相關(guān)的方法與技巧：

其一，公司關(guān)于員工存在商業(yè)賄賂行為的信息來源往往在于內(nèi)部舉報或外部投訴。此時，公司可就舉報或投訴信息進行初步挖掘，了解基本事實，并盡可能發(fā)掘一些證據(jù)。

其二，在所了解的事實和搜集到的證據(jù)基礎(chǔ)上，對員工進行訪談是十分重要的關(guān)鍵步驟，往往直接關(guān)乎后續(xù)爭議的處理結(jié)果。通常情況下，如事先準(zhǔn)備得當(dāng)，并有效控制訪談中的壓力，可實現(xiàn)讓員工直接在訪談中承認(rèn)賄賂事實或避免出現(xiàn)明顯前后矛盾表述的效果，并起到對后續(xù)可能的爭議解決階段一錘定音的作用。需注意的細(xì)節(jié)包括：

1.訪談前，應(yīng)當(dāng)充分評估現(xiàn)有材料，推測可能的事實，制訂訪談方案；

2.通知訪談時，不宜事先告知員工訪談主題，以便更準(zhǔn)確地獲取其第一反應(yīng)；

3.訪談時，最好在有攝像設(shè)備的會議室進行，對全程錄音錄像；

4.制作談話筆錄；

5.訪談主持者應(yīng)當(dāng)具有豐富的經(jīng)驗，能夠隨機應(yīng)變，爭取了解更多的事實和涉事員工更多的自認(rèn)；

6.訪談結(jié)束后，要求受訪者對談話筆錄進行簽字確認(rèn)。

最后，如員工未能在訪談中承認(rèn)相關(guān)事實，或為進一步補強已有證據(jù)，公司可向員工賄賂行為所涉外部對象搜集證據(jù)，乃至請對方直接出庭作證。