失效外觀商品設計專利的后續(xù)保護問題探析

摘 要：當外觀商品設計上的專利權失效后，該商品外觀設計就會進入公共領域，權利人就不能限制他人對該外觀設計的使用。但是由于外觀設計的特殊性，往往外觀設計上的專利權失效后還是有其他的權利保護基礎，所以學界對于是否給予后續(xù)保護和該如何給予后續(xù)保護有著極大的爭議。我們結合對學界理論和實踐經(jīng)典案例對其進行考察，提出如何解決和改善這一在實踐中難以避免的問題的合理建議。

關鍵詞：商品外觀設計；重疊保護；后續(xù)保護；公共領域

一、問題的提出

商品外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。商品外觀設計即可以受到專利法的保護；同時又可以作為一種美學思想的表述受到著作權法的保護；與此同時，當外觀設計在市場中使用后獲得顯著性或者第二種含義之后，商標法也能給予起商標權意義上的保護。也就是說外觀設計問題可以同時涉及專利權，著作權法以及商標法。

商品外觀設計的法律性質特殊性決定了它的保護會出現(xiàn)取決于權利的主體的沖突和重疊，也會出現(xiàn)取決于時間上的同時保護和后續(xù)保護。后續(xù)保護的出現(xiàn)是因為不同的權利的保護時間的期限不同，另外的權利保護在一種權利保護到期后繼續(xù)對該客體進行保護就稱之為后續(xù)保護。失效的外觀設計專利的后續(xù)保護則是指在外觀設計上的專利權保護期間結束后，該外觀設計進入其他部門法的保護范圍中，由其他部分門對其進行持續(xù)性保護，也意味著不能再用專利權去尋求救濟。而這種后續(xù)保護在我國現(xiàn)有的保護模式下存在著極大的爭議。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中并沒有明確規(guī)定是否對外觀設計的專利進行后續(xù)保護，更沒有針對性的規(guī)定如何進行保護。從而就導致我們在實踐中也出現(xiàn)了這種問題：在中國，在外觀設計的專利權失效后，對于之前被專利權保護的客體是否還能享受其他的權利的保護，使得客體所有人可以使用其他途徑去尋求救濟以及失效后的外觀設計專利在進入公眾領域后是否可以被公眾所免費試用。

二、后續(xù)保護問題中的爭議與沖突

1.理論沖突

目前法律在知識產(chǎn)權領域對各項權利的如何開始和結束都有明確的規(guī)定但是并沒有對同一客體上的各種權利如何相互影響進行有效的規(guī)定。對于實踐中失效的外觀設計該如何進行保護現(xiàn)在學界目前主要為兩種觀點，兩種觀點都在圍繞著著作權和專利權的實現(xiàn)重疊的時候，當失效的專利權形成后，權利人能否繼續(xù)從著作權權利保護氛圍內(nèi)尋求救濟。

第一種觀點為失效的外觀設計不應該在受到后續(xù)保護即為當外觀設計的專利權失效后，該外觀設計就已隨著專利權的失效從而進入公眾領域，在這種情境下著作權就也不應受到保護否則將造成對外觀設計的過度保護。有些學者認為當外觀設計失效的后該失效具有公示效果，那么公眾領域的所有人就有理由相信該外觀設計已經(jīng)允許任何人使用還不存在任何后果。如果還要用著作權對其進行保護的話，那么會影響專利法的公示公信力以及公眾信賴利益。并且知識產(chǎn)權的立法精神是在保障權利者的合法權益的同時，更要推動社會知識產(chǎn)權的發(fā)展，促進知識產(chǎn)權的傳播，鼓勵社會知識產(chǎn)權的新發(fā)明。知識產(chǎn)權法也應該保障知識產(chǎn)權精神財富的合理化分性，如果對精神財富形成封閉化保護，會限制精神財富的分享以及再利用，畢竟很多外觀設計是難以避免一些相同的因素的。

學界的第二種觀點為專利權失效的外觀設計收到后續(xù)保護的是應當合理存在的。這種觀點的代表思想為在同一客體上承載各種權利是合理的，每個權利的形成或者消失都不是必然影響另外的權利的存在消失的理由，對于知識產(chǎn)權體系來說，允許給予失效外觀設計專利后續(xù)保護并不會破壞其合理性以及其公益利益的目的。并且外觀設計的進入公共領域后的使用也不應該代表著毫無限制的使用。學者們認為外觀設計的專利權保護和后續(xù)的權利的保護并不是重復保護，比如說同時獲得專利權保護和著作權保護的外觀設計在專利權的范圍內(nèi)不能尋求救濟后權利人利用著作權對自己的權益進行保護。因為不同的法律規(guī)范所含的權利機理是不同的：著作權法保護的是作品的獨創(chuàng)性，專利法保護的是作品的創(chuàng)新性；形式是著作權所保護的，而創(chuàng)意和思想的專利法保護的客體；著作權是一旦完成即擁有的屬于自動形成，而專利權只有在權利人向知識產(chǎn)權局申請后才能獲得；兩者的保護的時效年限也并不相同。事實上，雖然我國沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權的雙重或多重保護，但是該種雙重保護，已經(jīng)有了國內(nèi)外的司法實踐和國外立法的支持。就比如特普麗訴淘米公司案以及法國的版權法中就有規(guī)定一切工業(yè)產(chǎn)品的外觀設計都可以享受版權法的保護。

2.沖突實質

首先，出現(xiàn)爭議的首要原因是因為法律規(guī)定的不完善，導致實踐中出現(xiàn)無法可依的情況，理論和實踐難以達到高度的統(tǒng)一。對于這種情況，我們就應當從制度本身出發(fā)，去加強法律規(guī)范的合理化。其次，專利權、著作權、商標權等不同類型的知識產(chǎn)權都擁有其自己的公共領域，兩者是否有所重疊是我國知識產(chǎn)權界的爭議點之一，所以在實踐中涉及到了兩者的公共領域就會出現(xiàn)沖突。再次，由于知識產(chǎn)權屆對著作權和專利權各自保護的外觀設計客體的界定有所出入，而這問題卻偏偏是如何劃分外觀設計專利權和著作權保護范圍的基本問題，所以學界和實踐中遲遲難以得出一個對后續(xù)保護進行合理設置的方案。

三、對于我國失效商品外觀設計專利后續(xù)保護的建議

1.失效的商品外觀設計專利應當受到有條件的保護

綜觀判例和學界觀點，筆者更支持有條件的贊成失效的商品外觀設計專利應該受到后續(xù)保護。筆者認為，首先，不管學界對是否應該給予后續(xù)保護有爭議，也難以否認在同一客體上所存在的客觀權利。并且客體上權利的消失或者變更都是由各自領域內(nèi)的法律規(guī)范所規(guī)制，所以筆者認為失效的專利權并不必然影響其他權利的存在消失和變更。如果權利人因為選擇了專利法進行保障自己的權利，但卻因為專利權保護期限短以及保護方式受限的原因而使其得不到完全的權利保障，付出和回報不成正比，豈不是十分的不合理？最后，有限度的后續(xù)保護，主要是體現(xiàn)在限制保護的范圍上而達到效果的。

2.限制著作權法保護的范圍

當出現(xiàn)著作權和專利權重疊的時候，雖然著作權的作品完成時自動生成的和專利權的取得并沒有任何的關系，但是這個時候的著作權應當和專利權同時存在的著作權時有所不同的，所以說著作權的保護的范圍應該繼承于專利權，在外觀設計的專利權失效后，也就限制了著作權保護的范圍，但如果公眾是在專利權的意義上使用該商品外觀設計，那著作權法應給予其容忍。這樣就能即不阻止專利權進入公共領域，不違反專利法的精神，享有著作權的權利人也可以依法利用著作權法尋求救濟。

3.加強專利權失效后的不正當競爭法保護

反不正當競爭法歷來是知識產(chǎn)權法保護領域外的補充保護方式，所以對于失效的外觀設計的保護應該是處于一個特殊性和補充行的地位。筆者認為在專利權失效后的外觀設計問題上應加強不正當競爭法的保護。首先，應在法律制度中明確相關法律概念的定義。例如對于包裝和裝潢等概念的定義，明確定義后有利于權利人更好的利用反不正當競爭法去尋求救濟。其次，加強經(jīng)典案例的指導性作用。例如，2010年的“晨光筆型”案成為最高院的發(fā)布的指導性案例后，就可以法律工作者加強對這類案例的學習，以此明確判斷的步驟和準則等細節(jié)要素。

四、結語

本文立足于專利權失效后的外觀設計是否還可以使用其他權利去尋求救濟。筆者給出自己所支持的觀點并提出對于我國現(xiàn)在這種現(xiàn)狀該如何解決和改善的建議。后續(xù)保護問題存在于專利權法、著作權法、商標法和反不正當競爭法之間，該問題可能在短時間內(nèi)并不能馬上解決，但總有一個循序漸進的過程存在法學問題的研究中，筆者相信理論來自于實踐，隨著該類案件的增加，法律法規(guī)的完善一定會在知識產(chǎn)權界引起重視。

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作者簡介：薛可懿（1994.09- ），女，漢族，浙江寧波人，寧波大學研究生，研究方向：民商法