論抽象行政行為的檢察監(jiān)督

鄧宇冠　陳書全

〔摘要〕 對抽象行政行為進行檢察監(jiān)督源于抽象行政行為自身存在的缺陷和現(xiàn)行抽象行政行為監(jiān)督體制存在的不足。我國應(yīng)立足于成本和現(xiàn)實兩個維度進行考量，構(gòu)建“二段多階”抽象行政行為審查方式。建立抽象行政行為檢察監(jiān)督制度，可以彌補現(xiàn)行監(jiān)督制度的不足。抽象行政行為檢察監(jiān)督啟動主體包括公權(quán)力主體和私權(quán)力主體，不同主體決定了命令、建議、申請和職權(quán)四種啟動方式。排除國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國家主權(quán)行為和行政機關(guān)內(nèi)部行為后，監(jiān)督內(nèi)容包括抽象行政行為的實體和程序，監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)實際情況分別采寬容標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。抽象行政行為檢察監(jiān)督應(yīng)按照監(jiān)督程序分別采用檢察建議、檢察意見和審查請求等具體方式。

〔關(guān)鍵詞〕 抽象行政行為，檢察監(jiān)督，違法審查，違憲審查

〔中圖分類號〕D922.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）03-0122-07

黨的十八大以來，黨中央從全面推進依法治國的戰(zhàn)略高度對檢察機關(guān)的法律監(jiān)督工作提出了新的、明確的要求，指出要不斷“完善檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度”“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”等。隨著《行政訴訟法》的修改，行政公益訴訟制度得到確立。但根據(jù)筆者收集到的資料來看，對“抽象行政行為檢察監(jiān)督”的研究數(shù)量較少，如中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，這方面的研究僅占“行政檢察”研究數(shù)量的4.6%?；诖?，筆者選擇“抽象行政行為的檢察監(jiān)督”為題，以期對這一問題作出有價值的探討。

一、抽象行政行為檢察監(jiān)督的必要性

（一）源于抽象行政行為自身存在的缺陷

1.抽象行政行為制定主體無權(quán)能。行政機關(guān)既無法律授權(quán)又不在自身職責(zé)范圍之內(nèi)制定的抽象行政行為即屬此類，具體有三種表現(xiàn)形式。一是越權(quán)行為，如某地區(qū)打架斗毆事件頻發(fā)，該轄區(qū)派出所為遏制這種違法行為，制定《XX街道打架斗毆處罰辦法》，該行為因制定者不適格而無效。二是侵權(quán)行為，指行政機關(guān)制定抽象行政行為侵入其他國家機關(guān)的職權(quán)范圍。如《憲法》第99條第1款明確將審查和決定地方的經(jīng)濟建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)計劃的發(fā)布權(quán)賦予地方人大，行政機關(guān)針對有關(guān)事項便只能作成意見或建議供人大參考，而不能徑行頒布法規(guī)文件。三是無權(quán)行為，指雖然某類事項的規(guī)范制定權(quán)歸行政機關(guān)，但必須由具體負(fù)責(zé)該類事項的機構(gòu)負(fù)責(zé)，其他機關(guān)不得越俎代庖。如《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》，由于涉及食藥和財政兩部分，所以必須由食品藥品監(jiān)督管理局會同財政部一同發(fā)布，不能僅由其中之一全權(quán)負(fù)責(zé)。

2.抽象行政行為制定程序存在瑕疵。程序正義與實體正義同等重要，任何程序上有瑕疵的抽象行政行為都應(yīng)當(dāng)視為“非法行為”而受到審查。美國《行政程序法》對抽象行政行為的制定程序分為正式程序和非正式程序。關(guān)于正式程序的規(guī)定異常詳盡，甚至達(dá)到繁瑣的地步，而非正式程序也必須“公開制定法規(guī)程序的時間、地點和性質(zhì)，制定法規(guī)的權(quán)力的法律根據(jù)和建議制定的法規(guī)的全文或主要內(nèi)容，或者說明法規(guī)涉及的主題和問題” 〔1 〕1120。對抽象行政行為程序瑕疵的審查有助于保護相對人的權(quán)益，更好地體現(xiàn)服務(wù)型政府的宗旨。我國抽象行政行為的制定程序在《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中有著較為完備的規(guī)定，但是針對位階較低卻直接關(guān)切公民生活的抽象行政行為的制定程序沒有明確的規(guī)定，這與美國的非正式程序類似，更應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格的程序?qū)彶椤?/p>

3.抽象行政行為與法律存在沖突。抽象行政行為基于行政機關(guān)的職權(quán)和授權(quán)而存在，也因此產(chǎn)生相應(yīng)的作為違法和不作為違法現(xiàn)象。作為違法包括違反立法目的和與上位法沖突兩種。抽象行政行為作為類法性規(guī)范，屬于“公共物品”，應(yīng)當(dāng)有助于社會整體發(fā)展和公民個體權(quán)益的實現(xiàn)，現(xiàn)實中卻存在較多的利用抽象行政行為保護地方利益和部門利益的行為。如某省政府辦公廳發(fā)文規(guī)定省內(nèi)處級以下的行政企事業(yè)單位凡購買轎車，必須購買其指定款型，否則財政不撥款，公安不給上牌照 〔2 〕。因為我國已加入世界貿(mào)易組織，這種抽象行政行為造成的地方保護和壟斷必須加大力度予以打擊，這樣才能維護我國產(chǎn)品在國際上的利益、防止貿(mào)易爭端。抽象行政行為與上位法沖突最典型的實例是1990年沈陽市人民政府頒布的《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》。該辦法第8條規(guī)定，行人違反交通規(guī)則造成交通事故，機動車方無違章行為的，行人負(fù)全責(zé)。對這一規(guī)定的合理性在此不做探討，筆者認(rèn)為此規(guī)定有效期內(nèi)應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼貓?zhí)行，體現(xiàn)對國家機關(guān)權(quán)威的尊重。然而2003年頒布的《道路交通安全法》第76條的規(guī)定明顯與沈陽市政府制定的辦法相沖突 ①，此時沈陽市政府應(yīng)當(dāng)將其廢除，若拒不廢除，應(yīng)按照下述不作為違法處理。不作為違法包括積極不作為違法和消極不作為違法。積極不作為違法是指行政機關(guān)拒不作成抽象行政行為。筆者僅在“北大法寶”檢索到11篇相應(yīng)規(guī)定，其中地方政府規(guī)章5篇、地方規(guī)范性文件6篇。雖然野生動物分布有地域特征，但如此之少的抽象行政行為一定難以全面覆蓋，說明一些地方由于金錢給付原因殆于行使職權(quán)。消極不作為違法是指對于已經(jīng)無法滿足社會發(fā)展需要的抽象行政行為未予廢除或及時修訂。

（二）源于現(xiàn)行抽象行政行為監(jiān)督體制存在的不足

1.權(quán)力機關(guān)監(jiān)督的不足。根據(jù)《立法法》和《各級人大常委會監(jiān)督法》的相關(guān)規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)審查行政法規(guī)和地方性法規(guī)，縣級以上地方各級人大常委會有權(quán)審查本級人民政府發(fā)布的決定和命令。這說明立法機關(guān)有權(quán)監(jiān)督行政機關(guān)的抽象行政行為。但是《憲法》規(guī)定的全國人大職責(zé)有十五項之多，全國人大常委會更是高達(dá)二十多項。對行政權(quán)的監(jiān)督只是立法機關(guān)眾多職責(zé)中的一項，對抽象行政行為的監(jiān)督更僅是此一項職責(zé)中的一方面。而且立法機關(guān)是以會議形式履行職責(zé)的，全國人大每年僅召開一次會議，全國人大常委會會議每兩月召開一次。這種履職方式?jīng)Q定了國家權(quán)力機關(guān)不可能對抽象行政行為進行經(jīng)常性的監(jiān)督。另外，人大是重大事項的決策機關(guān)，不負(fù)擔(dān)一般性工作。

2.審判機關(guān)監(jiān)督的不足。面對前述缺陷抽象行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第53條和第64條，法院可在行政訴訟中附帶審查規(guī)章以下抽象行政行為。審查后有兩種具體監(jiān)督方式：一是“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，即不適用；二是“向制定機關(guān)提出處理建議”。這種監(jiān)督的不足之處在于：首先，審判機關(guān)僅有權(quán)對規(guī)章以下的規(guī)范性文件審查，無法全面監(jiān)督缺陷抽象行政行為；其次，行政訴訟個案中的“不適用”，無法解決不同區(qū)域、不同級別的法院在抽象行政行為適用上的同案同判問題 〔3 〕198；再次，審判機關(guān)提出“處理建議”沒有后續(xù)的跟進機制，不能保證對缺陷抽象行政行為有效監(jiān)督。

3.行政機關(guān)同體監(jiān)督的不足。我國行政機關(guān)內(nèi)部的抽象行政行為監(jiān)督包括抽象行政行為制定機關(guān)審查和上級行政機關(guān)審查。首先，制定機關(guān)審查有“自己做自己的法官”之嫌疑。其次，上級行政機關(guān)審查的困境之一是國務(wù)院作為最高行政機關(guān)制定的行政法規(guī)再無上級行政機關(guān)有權(quán)審查。再次，我國行政機關(guān)是垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，許多下級行政機關(guān)的抽象行政行為是根據(jù)上級的指示或精神作成，交由上級審查公信力不足。

二、有關(guān)抽象行政行為審查方式的觀點辨析

英美法系和大陸法系針對缺陷抽象行政行為都設(shè)置了相應(yīng)的審查方式，大體可以分為“司法審查”和“違憲審查”。以美國為代表的英美法系國家，對抽象行政行為的合法性和合憲性的審查都由普通法院承擔(dān)，而大陸法系國家于普通法院之外建立專門的審查機構(gòu)。如法國設(shè)立行政法院和憲法委員會，前者負(fù)責(zé)抽象行政行為的違法審查，后者負(fù)責(zé)違憲審查；德國則設(shè)立憲法法院，州憲法法院負(fù)責(zé)違法審查，聯(lián)邦憲法法院負(fù)責(zé)違憲審查。

這些國家的審查方式在各自體制和法治環(huán)境下都發(fā)揮了應(yīng)有作用，為我國抽象行政行為審查方式的建立提供了有益借鑒。在借鑒的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)建立什么樣的違憲審查制度受到了廣泛關(guān)注，產(chǎn)生了許多優(yōu)秀成果。美國賓夕法尼亞州立大學(xué)的Larry Baker教授分析了我國的“國家-政黨”體制后，提出應(yīng)當(dāng)在尊重中國國情的基礎(chǔ)上在中國共產(chǎn)黨內(nèi)部設(shè)立一個機構(gòu)，對涉嫌違憲的問題進行審查 〔4 〕。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國經(jīng)驗，設(shè)立獨立的憲法法院，地位與最高人民法院并列 〔5 〕。有學(xué)者認(rèn)為法國的審查制度更符合我國法律體制，應(yīng)當(dāng)設(shè)立與全國人大常委會平行的憲法委員會 〔6 〕。馬懷德教授則建議在最高人民法院之下設(shè)立垂直管理的行政法院系統(tǒng) 〔7 〕。

筆者認(rèn)為，我國建立什么樣的抽象行政行為審查制度應(yīng)當(dāng)立足于成本與現(xiàn)實兩個維度進行考量。首先，上述建議設(shè)立新的機構(gòu)或制度的幾種方案必然消耗巨大的成本。從體制成本看，設(shè)立憲法法院或行政法院會打破我國現(xiàn)行的司法體制，全國范圍內(nèi)的人民法院都將參與其中；而在黨內(nèi)設(shè)立違憲審查機構(gòu)雖然表面上具備中國特色，但實際上違背“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機統(tǒng)一”的原則。從程序成本看，新的制度必須通過法律予以確認(rèn)才具備立足根基，建立抽象行政行為審查制度，需要更高位階的法律支撐。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)及其他的基本法律，憲法法院或行政法院的設(shè)立也必須通過制定法律來實現(xiàn)。作為民事基本法律，《民法典》的制定同樣由全國人大負(fù)責(zé)。學(xué)者們從20世紀(jì)50年代初期便呼吁制定 〔8 〕，直到2017年，才通過了《民法典總則》。參照比對可以想象到全國人大立法耗費的成本何等巨大。從實施成本看，為了實現(xiàn)新機構(gòu)設(shè)立的目的，必然投入新的人力、物力和財力。從監(jiān)督成本看，面對新設(shè)立的機構(gòu)，如何預(yù)防和處理其違法也是必須重視的現(xiàn)實問題。其次，西方的違憲審查制度建立在權(quán)力分立制衡的基礎(chǔ)上，因此無論基于行政權(quán)的職權(quán)型抽象行政行為還是基于立法權(quán)的授權(quán)型抽象行政行為，司法權(quán)都有權(quán)對其審查。而我國實行一元體制之下的權(quán)力分離，國家機構(gòu)之間是分工協(xié)作、相互制約的關(guān)系。如前所述，《行政訴訟法》對抽象行政行為審查的規(guī)定一方面不包括規(guī)章，另一方面僅可附帶審查，第三方面即使法院認(rèn)為不合法亦只有不適用且向制定機關(guān)建議的權(quán)力，不能直接宣布無效。這說明我國審判機關(guān)與行政機關(guān)之間并非制衡關(guān)系，實乃分工不同而已。另外《憲法》關(guān)于公檢法相互配合、互相制約辦理刑事案件的規(guī)定也可證明審判權(quán)并非與行政權(quán)分立制衡。綜上，引入一些西方國家的司法審查制度明顯與我國國情不相容。

三、構(gòu)建“二段多階”抽象行政行為審查方式的合理性

那么，既適合我國國情又能將成本降到最低的方式是什么呢？筆者以為，在現(xiàn)存法律體制內(nèi)尋找抽象行政行為的審查方式是解決上述問題的最佳路徑。根據(jù)我國《憲法》第67條的規(guī)定，全國人大常委會負(fù)責(zé)解釋憲法、監(jiān)督憲法實施以及解釋法律和撤銷國務(wù)院的抽象行政行為，可以認(rèn)為全國范圍內(nèi)的違憲和違法裁決權(quán)歸屬于全國人大常委會。韓成軍就認(rèn)為《憲法》規(guī)定只有全國人大常委會有權(quán)解釋憲法、負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法實施，因此地方各級人大及其常委會不應(yīng)享有合憲性審查的實體權(quán)力 〔9 〕。筆者不贊同這種觀點，因為《憲法》同時規(guī)定只有全國人大常委會有權(quán)解釋法律，那么是否地方各級人大常委會也無合法性審查的實體權(quán)利？事實上，根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條的規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會保證在本行政區(qū)域內(nèi)憲法法律的實施，當(dāng)然享有本行政區(qū)域內(nèi)的違憲和違法裁決權(quán)。這樣，實際上從地方到中央，構(gòu)成了我國抽象行政違憲違法實體裁決的“多階”。

據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，截至2016年，中國大陸共有31個省級行政區(qū)、334個地級市行政區(qū)、2850個縣級行政區(qū)。如此之多的行政區(qū)劃，其政府制定的抽象行政行為浩若煙海，各級人大常委會對抽象行政行為實行實質(zhì)審查是不現(xiàn)實的。因此，《憲法》賦予檢察院程序意義上的法律監(jiān)督權(quán)，與人大常委會的實體裁決權(quán)相銜接，以檢察院微觀、具體的程序監(jiān)督補充人大常委會宏觀、抽象的實體裁決，二者共同構(gòu)建了我國抽象行政行為違法違憲審查的“二段” ②。

綜上，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建檢察機關(guān)與立法機關(guān)配合的“二段多階”抽象行政行為審查方式（具體如表1所示）。其中“二段”反映了我國法律監(jiān)督權(quán)由人大享有賦予檢察院行使的深層構(gòu)造和將程序性檢察和實體性處理分離的中國特色；“多階”則對應(yīng)抽象行政行為的層級性。應(yīng)當(dāng)注意三點：一是，位階在上的檢察院和人大常委會有權(quán)審查下位階對應(yīng)政府制定的抽象行政行為；二是，檢察院初段程序完成之后，認(rèn)為由抽象行政行為制定機關(guān)或其上級機關(guān)修正、撤銷較為合適的（節(jié)省成本、增加效率），可以先向行政機關(guān)提出建議或意見，根據(jù)行政機關(guān)修正結(jié)果或有否撤銷，決定是否提交人大常委會展開二段裁決；也可以根據(jù)實際情況直接提交人大常委會裁決（見圖1）。三是，地方各級政府工作部門制定的抽象行政行為參照對國務(wù)院行政規(guī)章的審查，由與該級政府同階的檢察院負(fù)責(zé)初段檢察。

表1 “二段多階”審查方式示意

圖1 “二段多階”方式下的處理流程

四、抽象行政行為檢察監(jiān)督的啟動

作為抽象行政行為“生死判定”的初段或前置程序，檢察監(jiān)督的意義極其重大。這一重要程序的開始應(yīng)當(dāng)具備怎樣的要件，值得研究。

（一）啟動主體

臺灣地區(qū)司法院大法官是專門解釋憲法的機構(gòu)。臺灣地區(qū)“憲法”和“司法院大法官審理案件法”規(guī)定，司法院負(fù)責(zé)解釋憲法、法律及命令，大法官負(fù)責(zé)解釋適用憲法時產(chǎn)生的疑義、法律或命令與憲法沖突的情形以及政府規(guī)章抵觸憲法的事項③。雖然臺灣地區(qū)將違法審查和違憲審查分別賦予行政法院和司法院大法官，這與我國“二段多階”下人大常委會統(tǒng)一負(fù)責(zé)違憲違法審查的體制有所不同，但無論行政法院還是司法院大法官都有權(quán)對抽象行政行為（臺灣地區(qū)稱為行政命令）展開程序性審查。從某種意義上說，臺灣地區(qū)司法院大法官與大陸檢察院都充當(dāng)著“憲法守護者”的角色。因此，臺灣地區(qū)司法審查的主體要件是可供借鑒的。另外，臺灣“行政訴訟法”規(guī)定，當(dāng)事人或利害關(guān)系人可以就行政命令違法且侵犯自身權(quán)利向行政法院提起附帶審查。而美國《行政程序法》第702條規(guī)定，任何人的權(quán)利和利益受到機關(guān)行為的不法侵害都有權(quán)請求司法審查。該法第551條第十三款將“機關(guān)行為”定義為行政行為，其中包括機關(guān)的法規(guī)行為。所以美國抽象行政行為合法性的司法審查以公民為主體要件，且可以直接向法院提起審查請求?？偠灾?，國家機關(guān)和公民、法人都可以在法律規(guī)定的情形下針對抽象行政行為提起違憲違法審查。

根據(jù)我國目前的法律體制和法律規(guī)定，筆者認(rèn)為有權(quán)申請檢察院啟動抽象行政行為檢察監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)包括公權(quán)力主體和非公權(quán)力主體兩類。公權(quán)力主體包括檢察機關(guān)、審判機關(guān)和立法機關(guān)；非公權(quán)力主體包括公民、法人、社會團體等。至于非公權(quán)力主體提起審查是否以具體附帶抽象為要件，筆者認(rèn)為檢察院不是審判機關(guān)，其履行法律監(jiān)督職權(quán)無權(quán)侵入法院的司法裁判范圍，所以不以具體附帶抽象為要件。

（二）啟動方式

抽象行政行為檢察監(jiān)督啟動方式包括申請、命令、建議和依職權(quán)四種，前三者是被動方式，后一種是主動方式。其與主體要件的對應(yīng)關(guān)系如表2所示。

表2 抽象行政行為檢察監(jiān)督啟動主體及方式

申請是指公民、法人、社會團體等非公權(quán)力主體認(rèn)為自己的權(quán)利和利益受到抽象行政行為侵害時，可以申請檢察院對該抽象行政行為進行檢察監(jiān)督。此處的申請是一種權(quán)利而非權(quán)力，即檢察院收到私權(quán)力主體的申請有權(quán)決定是否啟動檢察監(jiān)督，且檢察院不承擔(dān)在期限范圍內(nèi)向申請主體答復(fù)的義務(wù)。

命令是指權(quán)力機關(guān)（人大常委會）收到抽象行政行為審查建議時，要求適格的檢察機關(guān)展開“初段程序?qū)彶椤薄！读⒎ǚā返?9條規(guī)定國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會以及其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為抽象行政行為與憲法法律相抵觸的可以向全國人大常委會書面提出審查要求或建議；常委會工作機構(gòu)進行研究并可分送專門委員會審查、提出建議。雖然法律并未明示常委會可以命令檢察院負(fù)責(zé)程序性檢察，但是常委會作為權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)命令作為權(quán)力機關(guān)的下設(shè)機關(guān)檢察院，從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)角度看具有可行性?！懊睢笔且环N權(quán)力，體現(xiàn)權(quán)力機關(guān)的權(quán)威性和強制力，因此對于人大常委會命令審查的抽象行政行為，檢察機關(guān)必須在要求的期限內(nèi)完成程序性檢察，供常委會做實體性裁決的依據(jù)。

建議是指審判機關(guān)在行政訴訟案件中對抽象行政行為進行附帶審查，認(rèn)為與憲法或法律相抵觸時，可以建議檢察機關(guān)對其審查?！缎姓V訟法》第64條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)章以下抽象行政行為不合法的處理方法一是不作認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，二是建議制定機關(guān)處理。筆者認(rèn)為可以增加一項，即建議檢察機關(guān)啟動檢察監(jiān)督程序。因為在個案中不作審理依據(jù)目的是保護行政相對人或利益相關(guān)人的權(quán)利，但我國不是判例法國家，這種一次性的保護成效有限。交制定機關(guān)處理也有可能因部門利益影響而不了了之，畢竟審判機關(guān)與行政機關(guān)都并列于人大之下，難以形成強制力。建議檢察機關(guān)啟動檢察監(jiān)督則不同，一旦檢察機關(guān)“初段程序”完成，提交人大常委會裁決違法，該抽象行政行為的制定機關(guān)就必須修改或撤銷。如果說非公權(quán)力主體的申請和立法機關(guān)的命令處于強制力的兩端，那么審判機關(guān)的建議則處于中間地帶，即收到審判機關(guān)審查建議后，檢察院可以根據(jù)自己的初步判斷決定是否啟動檢察程序，但無論決定如何都必須在一定期限內(nèi)向?qū)徟袡C關(guān)反饋意見，以示尊重。

依職權(quán)與上述幾種要件不同，指的是檢察機關(guān)在行使職權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)抽象行政行為有缺陷可以主動啟動檢察監(jiān)督程序。這是我國抽象行政行為檢察監(jiān)督與域外抽象行政行為司法審查最大的不同。域外抽象行政行為司法審查本質(zhì)上講屬于司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，美國學(xué)者認(rèn)為司法權(quán)是一種“反多數(shù)”權(quán)力 〔10 〕16-18，因此必須受到限制，所以域外的司法審查多數(shù)只能被動啟動。我國《憲法》賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督機關(guān)的地位，內(nèi)含著對其主動承擔(dān)法律規(guī)定的職權(quán)和履行法律規(guī)定的義務(wù)的要求?！缎姓V訟法》第25條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)?！贝颂幍摹斑`法行使職權(quán)”當(dāng)然包括違法抽象行政行為，“向行政機關(guān)提出檢察建議”就是檢察院主動行使檢察監(jiān)督后的處理方式之一④。

五、抽象行政行為檢察監(jiān)督的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)

（一）抽象行政行為檢察監(jiān)督排除內(nèi)容

美國對司法審查的內(nèi)容作了排除性規(guī)定，《行政程序法》第701條明確法律排除司法審查的行為和行政機關(guān)自由裁量的行為不適用司法審查。通常自由裁量的行為與抽象行政行為無涉，法律排除的行為指的是“國防、外交行為、政治任命、行政機構(gòu)內(nèi)部事務(wù)、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為” 〔11 〕113等。鑒于抽象行政行為涉及范圍廣泛，筆者建議我國也應(yīng)當(dāng)采用排除性規(guī)定。具體而言，首先，國防、外交等事項，規(guī)章以下規(guī)范性文件難以規(guī)制，因此國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章和地方政府規(guī)章涉及國家主權(quán)的，由全國人大或全國人大常委會直接審查，檢察院無權(quán)干涉。其次，行政機關(guān)的內(nèi)部管理章程，不對外發(fā)生法律效力，不會侵犯普通公民、法人和社會團體的利益，也不會侵犯社會公共利益，不適用抽象行政行為檢察監(jiān)督。再次，涉及國家安全或軍事等特殊領(lǐng)域的抽象行政行為，如國務(wù)院頒布的《國家安全法實施細(xì)則》等，檢察機關(guān)的審查應(yīng)予排除。

（二）抽象行政行為檢察監(jiān)督的內(nèi)容

抽象行政行為檢察監(jiān)督的對象不言而喻，但是，檢察院審查與對象相關(guān)的哪些內(nèi)容、采用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)審查這些內(nèi)容卻不明確。臺灣地區(qū)規(guī)定大法官釋法應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)的立法資料，這些立法資料具體包括對相對人和利益關(guān)系人的事實調(diào)查、要求制定機關(guān)說明理由以及邀請專家學(xué)者輔助說明⑤ 。據(jù)此，臺灣地區(qū)的司法審查內(nèi)容包括事實、理由和結(jié)果。美國司法審查內(nèi)容與臺灣地區(qū)類似，包括“事實認(rèn)定、法令解釋和理由構(gòu)成三方面” 〔12 〕462-463。有鑒于這些比較成熟的司法審查制度，筆者認(rèn)為我國的抽象行政行為檢察內(nèi)容在實體上也應(yīng)當(dāng)包括事實、理由和結(jié)果三方面，另外針對制定程序也應(yīng)當(dāng)有所監(jiān)督。

實體方面，首先對是否存在確實需要抽象行政行為規(guī)制的現(xiàn)實情況進行調(diào)查。無現(xiàn)實必要而耗費社會資源作成抽象行政行為屬于行政機關(guān)濫權(quán)，而濫權(quán)形成的普遍性規(guī)則必然影響公民正常的利益。其次，若確有作成抽象行政行為的事實基礎(chǔ)，則要考察連接事實基礎(chǔ)和最終結(jié)果文件之間的理由是否充分。如某行政機關(guān)撤銷一項已有抽象行政行為重新作成，當(dāng)審查該新抽象行政行為的申請、建議或要求送達(dá)檢察機關(guān)后，檢察院應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容包括：是否有必要撤銷原有抽象行政行為？可否通過修正達(dá)到行政機關(guān)期待目的？如果必須撤銷原有行為，是否可以找到比新作成的抽象行政行為更優(yōu)的替代性方案？美國最高法院曾認(rèn)為行政機關(guān)重新做出的抽象行政行為理由不充分，原因是沒有充分考慮到可能存在的更優(yōu)替代方案，而最終判決新的抽象行政行為無效⑥。再次，也是最重要的，對抽象行政行為的載體——規(guī)范性文件的審查。審查的重點內(nèi)容是有無侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利以及是否與上位法沖突。與上位法沖突自不必贅述，通常認(rèn)為，除了法律的明確授權(quán)之外，抽象行政行為不得限制公民的基本權(quán)利。那么，得到授權(quán)的抽象行政行為對公民基本權(quán)利的限制可以達(dá)到何種程度？自由是公認(rèn)的人的基本權(quán)利，《憲法》第37條明確規(guī)定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法剝奪公民人身自由。言外之意，在法律允許的范圍內(nèi)可以對公民人身自由做出限制。我國《森林法》規(guī)定地方各級人民政府有責(zé)任保護森林，據(jù)此《森林防火條例》規(guī)定縣級以上地方人民政府林業(yè)主管部門根據(jù)全國森林防火規(guī)劃，結(jié)合本地實際，編制本行政區(qū)域的森林防火規(guī)劃，報本級人民政府批準(zhǔn)后組織實施。根據(jù)授權(quán)，呼和浩特市人民政府發(fā)布了2017年《防火戒嚴(yán)令》。其中規(guī)定在4月1日至4月30日期間，全市林區(qū)實行防火戒嚴(yán)，嚴(yán)格限制公民在林區(qū)的自由。如果不考慮保障公民基本權(quán)利，戒嚴(yán)期內(nèi)森林封閉，禁止一切人員進入，也能達(dá)到保護森林的目的。但是，呼和浩特市采用了“最小侵害”標(biāo)準(zhǔn)，即在最小限度內(nèi)影響公民基本權(quán)利，要求森林主管部門加強檢查力度，在不影響公民自由權(quán)利和保護森林之間達(dá)到了平衡。最小侵害標(biāo)準(zhǔn)在臺灣地區(qū)行政命令審查中也得到肯定：司法院大法官解釋570號認(rèn)為某項行政“職權(quán)命令未經(jīng)法律授權(quán)，限制人民之自由權(quán)利，其影響又非屬輕微，不予適用?！?/p>

抽象行政行為的制定程序可以分為正式程序和非正式程序兩種，我國的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章的制定程序有相應(yīng)的法律法規(guī)約束，屬于正式程序范圍，規(guī)章以下規(guī)范性文件的制定由于缺乏相應(yīng)的規(guī)定，劃入非正式程序。正式程序最明顯的特征是法律法規(guī)明確要求制定主體采取聽證、論證等方式聽取廣泛的社會意見⑦；而非正式程序要求做到信息公開，行政機關(guān)在作成行政行為之前必須將制定依據(jù)、理由、時間、地點、所涉及權(quán)利義務(wù)和范圍等相關(guān)內(nèi)容公示于眾。經(jīng)由正式程序制定的抽象行政行為，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)重點審查抽象行政行為從立項到制定再到發(fā)布，是否嚴(yán)格遵守法律法規(guī)的規(guī)定；對非正式程序制定的抽象行政行為重點審查社會的知悉權(quán)是否得到保障。

（三）抽象行政行為檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)

域外區(qū)分正式程序和非正式程序的最大意義在于對正式程序制定的抽象行政行為的審查比非正式程序制定的抽象行政行為更加嚴(yán)格。原因在于正式程序涉及的行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方規(guī)章效力層級高、影響范圍廣。參照美國司法審查的相關(guān)規(guī)定，正式程序的審查采取“實質(zhì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)” 〔12 〕464，所謂實質(zhì)證據(jù)，是指一種可以支持理性人接受這一結(jié)論的證據(jù)，即以聽證會、論證會的記錄為基礎(chǔ)審查是否任何一個理性公民都認(rèn)可書面記錄的事實、理由、依據(jù)等實體內(nèi)容足以支持該行政行為的作成。非正式程序制定的抽象行政行為由于可能缺乏聽證和論證的詳細(xì)記錄，所以檢察機關(guān)在審查時應(yīng)當(dāng)注意強度問題。美國判例法上的強度標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，在《行政程序法》通過之前采用的是寬容標(biāo)準(zhǔn)，即“只要行政機關(guān)所為的行為，與其所宣稱的目的，有一點近似合理的關(guān)聯(lián)” 〔12 〕465，該抽象行政行為即可通過審查。但1947年的SEC v. Chenery Corp.案中，聯(lián)邦最高法院則一改之前的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為作成的抽象行政行為只要有一點不適當(dāng)?shù)睦碛?，法院也?yīng)當(dāng)將其駁回。

筆者認(rèn)為，目前我國處于高速發(fā)展的階段，行政事務(wù)繁雜，因此必須根據(jù)實際情況具體分析。程序?qū)彶榉矫妫錁?biāo)準(zhǔn)可以借鑒美國：正式程序?qū)彶椴蓢?yán)格標(biāo)準(zhǔn)，非正式程序采寬容標(biāo)準(zhǔn)。實體審查方面，在賦權(quán)型抽象行政行為領(lǐng)域，可以采取寬容標(biāo)準(zhǔn)，確保公民權(quán)利得到應(yīng)有保障；在限權(quán)型抽象行政行為領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，防止行政權(quán)過度膨脹，侵犯私權(quán)力主體合法權(quán)益。

六、抽象行政行為檢察監(jiān)督的具體方式

前已述及檢察機關(guān)依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)對抽象行政行為初段審查之后，有兩種處理途徑：一是直接提交人大常委會裁決，二是將意見轉(zhuǎn)交行政機關(guān)，根據(jù)反饋情況采取適當(dāng)措施。據(jù)此，可以將檢察機關(guān)監(jiān)督抽象行政行為的方式分為三種：檢察建議、檢察意見、審查請求。

（一）向同級行政機關(guān)提出檢察建議

一般情況下，檢察院應(yīng)就抽象行政行為存在的問題先向同級行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，建議其修改或撤銷，并在一定期限內(nèi)做出答復(fù)。優(yōu)先采取向同級行政機關(guān)提出檢察建議的方式原因在于：首先，行政行為復(fù)雜、專業(yè)，原作成抽象行政行為的機關(guān)在事實、理由、論證等方面保留著第一手材料，可以更全面地做出判斷，并向檢察機關(guān)說明理由。其次，檢察建議作為一種柔性監(jiān)督方式，體現(xiàn)了行政檢察的謙抑性和對行政機關(guān)應(yīng)有的尊重。再次，向同級行政機關(guān)提出檢察建議省去了提請上級行政機關(guān)和立法機關(guān)審查的繁瑣程序，可以及時、有效地保護公民和社會利益，將抽象行政行為的危害降到最低。

檢察建議應(yīng)當(dāng)以檢察院名義做出，采用書面方式。書面檢查建議包括以下內(nèi)容：名稱為《XX檢察院關(guān)于〈抽象行政行為名稱〉的檢察建議》，表明作出檢察建議的主體和對象；建議書抬頭應(yīng)指明檢察建議書接收機關(guān)，“XX政府”；正文首先列明根據(jù)《憲法》授予的法律監(jiān)督權(quán)和啟動要件內(nèi)容，如“根據(jù)《憲法》第129條的規(guī)定，應(yīng)XX的申請/建議/命令，對你處發(fā)布的《抽象行政行為名稱》（編號）作出檢察建議如下”；隨后應(yīng)列明該抽象行政行為具體違憲違法或者違法侵犯公民基本權(quán)利之處；然后明確提出要求修改或撤銷；最后列明行政機關(guān)的權(quán)利義務(wù)，包括說明理由、定期答復(fù)等；落款處應(yīng)加蓋公章，寫明日期。

（二）向上級行政機關(guān)提出檢察意見

在檢察建議要求答復(fù)的期限之內(nèi)，同級行政機關(guān)未修改或撤銷抽象行政行為，也未說明理由的，檢察院可以向上級檢察院報告情況，由上級檢察院向做出抽象行政行為的行政機關(guān)的上級機關(guān)發(fā)出檢察意見。行政機關(guān)的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系有助于上級協(xié)助檢察機關(guān)工作，維護憲法和法律的權(quán)威，保障公民權(quán)利?！皺z察建議”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皺z察意見”是為了表明事態(tài)的嚴(yán)重性，提醒行政機關(guān)必須重視檢察監(jiān)督。檢察意見書除上述基本內(nèi)容外，應(yīng)當(dāng)申明不修改、不撤銷、不回復(fù)的后果，即向人大常委會送交檢察監(jiān)督材料，由其代表權(quán)力機關(guān)裁決。這樣，通過行政權(quán)外部的監(jiān)督可以有效彌補同體監(jiān)督的不足。

（三）向同級權(quán)力機關(guān)提出審查請求

提交上級行政機關(guān)依然無法達(dá)到檢察機關(guān)要求的，檢察院可形成“處理意見”向人大常委會送交材料，人大常委會根據(jù)書面材料按照相關(guān)程序做出最終裁決。通常情況下，人大常委會會責(zé)成本級人民政府撤銷或改變其缺陷抽象行政行為。由檢察機關(guān)調(diào)查取證提交人大常委會書面審核，可以彌補權(quán)力機關(guān)因會期短、職責(zé)多、任務(wù)重導(dǎo)致的精力不足。

檢察院還應(yīng)當(dāng)保留緊急情況下直接向人大常委會報告的權(quán)力，作為兜底性監(jiān)督方式，防止因違法抽象行政行為造成不可逆轉(zhuǎn)的危害。人大常委會可根據(jù)《各級人大常委會監(jiān)督法》的授權(quán)，不經(jīng)過行政機關(guān)直接予以撤銷。如地方政府發(fā)布了定期拆除棚戶區(qū)的抽象行政行為，檢察院接到公民舉報，該棚戶區(qū)內(nèi)存有值得保護的文物古跡，地方政府為了經(jīng)濟利益故意忽視這一情況。這時可以直接向人大常委會緊急報告，撤銷違法抽象行政行為，責(zé)成行政機關(guān)修改或重做。

注 釋：

①《道路交通安全法》第76條：機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當(dāng)減輕機動車一方的賠償責(zé)任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。

②違憲和違法的主體包括法律、法規(guī)和抽象行政行為。

③臺灣地區(qū)“憲法”第78條：司法院解釋憲法，并有統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)?！八痉ㄔ捍蠓ü賹徖戆讣ā钡?條：大法官解釋憲法之事項如左：一. 關(guān)于適用憲法發(fā)生疑義之事項。二. 關(guān)于法律或命令，有無牴觸憲法之事項。三. 關(guān)于省自治法、縣自治法、省法規(guī)及縣規(guī)章有無牴觸憲法之事項。前項解釋之事項，以憲法條文有規(guī)定者為限。

④“初段程序”完成后，檢察機關(guān)可根據(jù)具體情況分兩種方式處理，一是督促行政機關(guān)修正或撤銷，二是提交人大常委會裁決。

⑤“大法官審理案件法”第13條：大法官審理案件應(yīng)參考制憲、修憲、及立法資料，并得依請求或徑行通知申請人、關(guān)系人及有關(guān)機關(guān)說明?！按蠓ü賹徖戆讣▽嵤┘?xì)則”第14條：大法官進行調(diào)查時，得邀請專家學(xué)者到院說明。

⑥Motor Veh. Mfrs. Ass'n v. State Farm Ins. 463 U.S. 29 （1983）.

⑦《立法法》第67條：行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

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責(zé)任編輯 楊在平