風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與恐怖犯罪的刑事應(yīng)對

摘要：恐怖主義犯罪作為正常公共秩序的一大風(fēng)險(xiǎn)威脅著國家安全、公共安全、人民生命財(cái)產(chǎn)安全。面對恐怖主義不確定和不可控的風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)，我國關(guān)于恐怖主義的立法呈現(xiàn)出刑法邊界擴(kuò)張、強(qiáng)調(diào)安全保障和犯罪預(yù)防的發(fā)展趨勢。在新形勢變革的影響下，若要保證刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不受影響、刑法的內(nèi)在性質(zhì)不會(huì)變質(zhì)，就要既以社會(huì)背景為依托進(jìn)行革新又要到考慮到刑法其自身的謙抑性，不可過分?jǐn)U張，在法律最基本的原則指引下完善更適合社會(huì)發(fā)展的刑法新趨勢。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；風(fēng)險(xiǎn)刑法；恐怖犯罪；應(yīng)對措施

一、我國反恐立法之概述

（1）時(shí)代背景：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”與“風(fēng)險(xiǎn)刑法”

20世紀(jì)80年代德國著名社會(huì)學(xué)家貝克明確提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)已經(jīng)來臨，高科技風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、公共安全風(fēng)險(xiǎn)等等，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則、發(fā)益概念、刑法理念都受到了一定沖擊。正是在此背景下，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論應(yīng)運(yùn)而生，風(fēng)險(xiǎn)刑法又稱預(yù)防性刑法，為實(shí)現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的，規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為所招致的風(fēng)險(xiǎn)，以處罰抽象危險(xiǎn)犯的方式更早期的保護(hù)法益而形成的一種新的刑法體系。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的研究，有助于我們清醒地認(rèn)識(shí)我們當(dāng)前所處的歷史階段、面臨的挑戰(zhàn)并作出合理的反應(yīng)。

當(dāng)今，各國處在經(jīng)濟(jì)全球化和信息化的浪潮中，非傳統(tǒng)安全威脅正在日益凸顯，尤其是肆虐全球的恐怖主義犯罪，在步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的同時(shí)，分析我國關(guān)于恐怖主義犯罪的立法活動(dòng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下這一重要社會(huì)問題至關(guān)重要。

（2）我國反恐立法的歷史發(fā)展

恐怖主義犯罪從首次入刑，到2001年“9·11”后恐怖主義犯罪刑法的歷次修正，再到《中華人民共和國反恐怖主義法》頒布后的形成體系法律有關(guān)恐怖主義的條款在逐步地增多，也在不斷的完善，整體上呈現(xiàn)出不斷犯罪化的特征。恐怖主義犯罪活動(dòng)的法律規(guī)制之網(wǎng)不斷地嚴(yán)密。

二、恐怖活動(dòng)犯罪立法之法益保護(hù)

不同國家對于恐怖活動(dòng)的立法歸置不同，如俄羅斯刑法典，將之納入危害公共安全的犯罪中；如德國刑法典，將之納入妨害公共安全秩序的犯罪中。立法初衷有所不同：前者側(cè)重對公共安全的保護(hù)，后者側(cè)重對正常公共秩序的維護(hù)。在我國關(guān)于恐怖主義犯罪的立法上，可以將強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)前置的理念運(yùn)用到恐怖主義犯罪立法保護(hù)上，對恐怖主義犯罪的處罰時(shí)機(jī)一定程度上提前，將一些特定涉恐的預(yù)備行為、幫助行為“實(shí)行行為”化，從而在刑事立法領(lǐng)域貫徹“法益保護(hù)前置”的理念。

三、恐怖犯罪的刑事應(yīng)對之風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

（1）持有型犯罪

持有型犯罪，就是以行為人控制和支配法律所禁止之物品的狀態(tài)作為客觀方面構(gòu)成要件的犯罪。根據(jù)恐怖主義犯罪實(shí)施的特點(diǎn)，在反恐怖主義犯罪的刑事應(yīng)對立法中，規(guī)定持有型犯罪是十分有必要的。例如，持有宣揚(yáng)恐怖主義物品的行為，對公共安全僅僅具有抽象的危險(xiǎn)，而沒有具體的危險(xiǎn)與實(shí)害，這類犯罪是法益保護(hù)前期化的典型表現(xiàn)。在風(fēng)險(xiǎn)刑法視角的影響下，國家對此類具有抽象和間接影響的行為予以犯罪化處理，最大程度體現(xiàn)了保護(hù)法益的刑事應(yīng)對前置化。

（2）財(cái)產(chǎn)刑

“金錢是恐怖主義的驅(qū)動(dòng)力，沒有它，恐怖主義就無法運(yùn)轉(zhuǎn)”也就是說，加強(qiáng)對恐怖主義的防范，在恐怖主義活動(dòng)運(yùn)行成本上進(jìn)行打擊，從而使恐怖主義活動(dòng)沒有了資金的支持，僅僅依靠恐怖主義分子的狂熱根本無法實(shí)現(xiàn)目的。為了有效消除行為人再犯的可能性，在對恐怖活動(dòng)進(jìn)行刑事處罰時(shí)，財(cái)產(chǎn)刑就顯得尤為必要。為了剝奪這類犯罪分子可用于在犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，加強(qiáng)對這類犯罪的懲治和預(yù)防。

四、風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究恐怖犯罪刑事應(yīng)對之發(fā)展思路

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法逐漸將危害管理和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防當(dāng)做其主要任務(wù)，這一轉(zhuǎn)向?qū)?dǎo)致國家以避免危害為由濫用權(quán)力，導(dǎo)致個(gè)人自由的工具化。憲法第三十三條中規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。在反恐怖主義工作中，嚴(yán)厲懲治恐怖主義與尊重和保障人權(quán)是相輔相成的。

（1）人權(quán)保護(hù)

①公民生命權(quán)和健康權(quán)

生命權(quán)和健康權(quán)是人的最基本也是最重要的權(quán)利，生命權(quán)和健康權(quán)是人享受其他權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。打擊恐怖行為是各國反恐行動(dòng)的目標(biāo)，在懲治恐怖主義犯罪的過程中，出于高效、堅(jiān)決導(dǎo)致措施不當(dāng)，或者是因?yàn)槭聭B(tài)緊急而不得不采取極端手段，很有可能損害無辜者的基本人身權(quán)利。將刑事應(yīng)對手段適度提前化是當(dāng)今反恐工作的一個(gè)重要方式，但面對生殺予奪的大事面前，也要冷靜、理性地看待反恐立法以及措施中可能存在的問題。不能因?yàn)閼椭慰植乐髁x犯罪而違背法治原則，忽視人權(quán)保障。

②公民隱私權(quán)

公民隱私權(quán)也是《世界人權(quán)宣言》所確定的基本人權(quán)之一?！?·11”恐怖事件后，在美國，各大機(jī)構(gòu)大舉反恐大旗，不斷推出花樣繁多的反恐計(jì)劃和措施，不斷騷擾公民和侵犯公民隱私權(quán)。這些手段看似讓國內(nèi)國際恐怖分子無處藏身，其實(shí)，在這些手段措施面前，幾乎所有公民的隱私也一覽無遺。這種措施和狀態(tài)只能是暫時(shí)性的，決不能使之成為社會(huì)的常態(tài)，如果允許這種措施無限期的持續(xù)下去，那么不僅背離了現(xiàn)代法治社會(huì)的基本精神和原則，也不符合人類社會(huì)民主、進(jìn)步的發(fā)展趨勢。

（二）刑法謙抑性原則

謙抑性原則，又稱必要性原則。刑法的謙抑性主要發(fā)生當(dāng)出現(xiàn)刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時(shí)才會(huì)使用。恐怖主義犯罪日益成為一種難以預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，恐怖主義的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)、抽象危險(xiǎn)犯等形式的入罪，提前了刑法的保護(hù)時(shí)間。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)有著其自身的特殊性，與之對傳統(tǒng)體系的偏離也有其正當(dāng)性，但是，這所有的一切都不應(yīng)也不能成為侵害公民基本人權(quán)的借口，與之對應(yīng)的刑事應(yīng)對的過程之中，我們不應(yīng)該過度的強(qiáng)調(diào)從重從嚴(yán)打擊恐怖主義犯罪，過度的強(qiáng)調(diào)以預(yù)防來進(jìn)行限定責(zé)任的罪責(zé)理念，而是通過合法性原則和比例性原則，來在懲戒犯罪的過程中保障公民的自由與安全。

作者簡介

李梓齊（1997-），女，天津人，西北政法大學(xué)2015級(jí)法學(xué)專業(yè)反恐怖主義法方向本科生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）