我國互聯(lián)網廣告不正當競爭問題的法律制度研究

李旭

摘要：隨著市場經濟體制的不斷深化，網絡技術的不斷普及，競爭活動的不斷加劇，一些工商業(yè)經營者不正當競爭的行為屢屢發(fā)生，不僅嚴重侵害了其他經營者進行正當競爭的合法權益，同時也嚴重侵害了消費者的合法權益。在損害其他市場工商業(yè)主體合法利益以及消費者權益的基礎上獲取市場的份額或者市場的不當利益，這種做法對于社會主義市場競爭機制與秩序造成了混亂甚至損害?；诖耍菊n題組對我國網絡廣告不正當競爭進行調查和分析。本課題組成員在網絡數(shù)據(jù)檢索和文獻分析的基礎上，采取網調和實地調查的方式進行問卷發(fā)放與實地走訪，對當前網絡廣告不正當競爭的實際情況進行了梳理，并從多個角度進行了成因和危害性的判定分析，研究現(xiàn)有法律制度的局限，并就網絡廣告不正當競爭的法律規(guī)制等方面提出了對策建議。

關鍵詞：網絡廣告；不正當競爭；法律規(guī)制；對策

一、研究背景

互聯(lián)網的普及和網絡技術的新發(fā)展，世界范圍內跨國公司及大中型企業(yè)紛紛“試水”網絡營銷，帶動了全球電子商務活動的新一輪改革。在競爭激烈的網絡環(huán)境中，經營者為了獲得有利的市場優(yōu)勢，利用網絡廣告進行不正當競爭的行為屢見不鮮，既有傳統(tǒng)廣告競爭中的虛假宣傳、低毀他人商譽等行為，也有利用網絡新技術，嚴重威脅著網絡市場的競爭秩序。在此背景之下，本課題小組對我國網絡廣告不正當競爭進行了調查研究，提出網絡廣告不正當競爭的法律規(guī)制的對策。

二、網絡廣告不正當競爭法律規(guī)制存在的問題分析

（一）現(xiàn)行立法體系的缺陷

中國網絡廣告不正當競爭的法律體系尚未建立，雖然現(xiàn)有的一些法律法規(guī)對網絡廣告不正當競爭行為有一定的規(guī)制作用，但從整個法律體系來看，法律規(guī)定比較雜亂，并且具有一定的局限性。

（二）司法管轄權和法律適用具有沖突性

一方面，人們在世界各地都可以發(fā)布廣告，如果其涉及不正當競爭，則導致了司法管轄權的沖突性。另一方面，國家之間法律有所不同，甚至相反，這就導致了法律適用的沖突性。

（三）法律責任的規(guī)定具有局限性

中國尚未建立網絡廣告不正當競爭行為的專門的法律法規(guī)，對于在網絡環(huán)境下產生的不正當競爭行為的處罰只能依托已有的相關法律。但已有的法律責任的規(guī)定具有一定的歷史局限性。

（四）網絡廣告領域監(jiān)管制度缺失

網絡廣告的迅速發(fā)展，給我國的廣告監(jiān)管部門帶來了新的挑戰(zhàn)。網絡廣告領域監(jiān)管制度的缺失，一則是政府相關部門的監(jiān)管不足，二則是作為廣告行業(yè)的自律部門沒有起到應有的監(jiān)管作用，三則是網絡廣告準入制度的缺失。

三、網絡廣告不正當競爭法律規(guī)制的困境分析

（一）網絡廣告行為主體具有廣泛性

網絡的虛擬性和開放性等特點，使得網絡廣告發(fā)布主體的范圍極其廣泛，如某些不僅為自己的企業(yè)做廣告，還同時經營廣告區(qū)業(yè)務，集廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者三者權利于一身。

（二）網絡廣告不正當競爭內容具有無限性

網絡的無區(qū)域性、跨國性，信息容量具有無限性，不正當競爭行為既具有傳統(tǒng)廣告中的虛假宣傳、低毀商譽等一般表現(xiàn)形式，又具有基于網絡新技術產生的特殊表現(xiàn)形式，要從巨大的信息量中查處不正當廣告猶如大海撈針。

（三）網絡廣告不正當競爭具有隱蔽陛

網絡的虛擬性和網絡新技術的發(fā)展使得網絡廣告不正當競爭行為具有普遍的隱蔽性，例如利用超鏈接技術、關鍵詞技術發(fā)布的網絡隱性廣告。其中網絡隱性廣告與傳統(tǒng)廣告相比，具有更大的隱蔽性，更加不易被識別和更容易誤導消費者。

（四）違法網絡廣告的證據(jù)具有不確定性

由于互聯(lián)網不受時間、地域的限制，網絡信息可以任意修改或刪除，而且對于信息是否改動難以查清，而且電子證據(jù)容易丟失，導致對違法網絡廣告證據(jù)確定難，查處難。

四、網絡廣告不正當競爭法律規(guī)制的對策分析

（一）完善網絡廣告法律規(guī)范體系

借鑒美國關于網絡廣告的立法原則，擴大反不正當競爭法的適用范圍，增加列舉新型不正當競爭行為，明確網絡廣告主體的范圍，確立合理的市場準入制度，增加具體的法律責任條款，確立網絡廣告的司法管轄權和法律適用制度等。

（二）明確網絡廣告的司法管轄權和法律適用制度

在有關網絡廣告的司法管轄權方面，我們可以采用國際上通行的做法，即由侵權行為地或者被告住所地法院管轄，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器所在地、計算機終端設備所在地。

（三）建立和完善網絡廣告監(jiān)管體制

成立聯(lián)合性的網絡廣告監(jiān)管機構。網絡廣告不正當競爭行為的監(jiān)管僅僅依靠國家工商行政管理部門進行實施是遠遠不夠的，需要相關的其他行政主管部門予以配合。

（四）確立行之有效的網絡廣告審查制度

一是對網絡廣告經營者的資質的審查。對于網絡廣告的經營者、發(fā)布者主體的資質條件，實行核準登一記制度。二是對網絡廣告內容的審查。網絡廣告經營者發(fā)布的廣告內容、發(fā)布主頁及其發(fā)布形式進行審查登記，對于某些大型網站必要時實行備案制度。三是明確網絡廣告經營者、發(fā)布者的審查義務和法律責任。發(fā)布者應當對廣告主的真實身份、經營范圍、廣告真實性負責審查。

（五）完善網絡廣告法律責任制度

首先，確立網絡服務提供商的法律責任。在網絡廣告不正當競爭的法律糾紛中，對于的民事責任應該根據(jù)其地位和作用區(qū)分不同情況進行追究。其次，明確損害賠償額的計算方式。保護相關當事人的利益，確定具體合理的經濟賠償標準。

（六）建立網絡廣告行業(yè)協(xié)會，強化行業(yè)自律

建立廣告行業(yè)自律組織，發(fā)揮組織的作用，確立網絡廣告行業(yè)自律規(guī)則，彌補法律的空白，填補政府廣告監(jiān)管機關監(jiān)管的灰色地帶。從某種意義上講，自律比強制或許具有更強更持久更有效的約束力。

五、結語

現(xiàn)階段，世界范圍內尚未形成對網絡廣告不正當競爭行為的規(guī)范性法律體系，我國《反不正當競爭法》修改在即，應當對我國目前網絡廣告的現(xiàn)狀及其存在不正當競爭問題進行全面、透徹地剖析，將網絡廣告不正當競爭行為納入《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍，以維護網絡廣告市場的公平競爭秩序，構建一個全方位的網絡廣告反不正當競爭法律體系。

（作者單位：華東政法大學法律學院）