海外代購存在的法律問題探究①

徐希 劉越 周凌軻

摘 要：當(dāng)前，一部分消費(fèi)品在我國(guó)大陸的售價(jià)要遠(yuǎn)高于海外，這促使一部分消費(fèi)者需求境外消費(fèi)。由于出境消費(fèi)存在一定的壁壘，更多消費(fèi)者尋求海外代購來實(shí)現(xiàn)間接境外消費(fèi)。雖然海外代購業(yè)已成為一項(xiàng)迅速發(fā)展的產(chǎn)業(yè)，但與傳統(tǒng)國(guó)際貿(mào)易相比，海外代購存在一系列的合規(guī)性問題，而這些合規(guī)性問題必將成為海外代購行業(yè)發(fā)展的障礙。本文從法律的角度，試圖梳理出海外代購從合同訂立到完成交易的一系列法律問題，以此為海外代購行業(yè)的未來發(fā)展提出法律警醒。

關(guān)鍵詞：海外代購 法律問題

中圖分類號(hào)：F752 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2018）09（c）-075-03

1 海外代購的本質(zhì)概述

海外代購，其本質(zhì)上是一種套利交易，其利用了同一時(shí)間點(diǎn)上，商品價(jià)格違背一價(jià)定律的機(jī)會(huì)，從價(jià)格較低的市場(chǎng)（境外市場(chǎng)）購買，再販賣到價(jià)格較高的市場(chǎng)（國(guó)內(nèi)市場(chǎng)），從而賺取差價(jià)。由于現(xiàn)實(shí)中的海外代購?fù)ǔＳ勺匀蝗耍魧W(xué)生或者職業(yè)代購人），而非法人來進(jìn)行的，海外代購從理論上可以認(rèn)為是一種C2C形式的國(guó)際貿(mào)易。與傳統(tǒng)意義上的國(guó)際貿(mào)易相比，海外代購存在以下特征。

第一，商業(yè)與非商業(yè)的邊界模糊。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》上規(guī)定的國(guó)際商品貿(mào)易的定義，傳統(tǒng)的國(guó)際貿(mào)易是不包括貨物直接由消費(fèi)者進(jìn)口的交易的，換句話說，傳統(tǒng)的國(guó)際商品貿(mào)易進(jìn)口的目的在于再加工或者轉(zhuǎn)賣，而海外代購卻不是如此，從已有的案例可以看出，海外代購的目的有可能是購買者自己消費(fèi)，也有可能是再次出售以賺取差價(jià)。目的不同帶來的結(jié)果是海外代購中的購買行為，模糊了商業(yè)與非商業(yè)的邊界。

第二，降低了商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，這樣的商業(yè)價(jià)值通常體現(xiàn)在獨(dú)家代理權(quán)上。在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境中，為了商品流通的便利，對(duì)于商標(biāo)商品，商標(biāo)權(quán)所有人通常會(huì)分區(qū)域授予代理商商標(biāo)的獨(dú)家代理權(quán)。當(dāng)海外代購發(fā)生的時(shí)候，這樣的商標(biāo)獨(dú)家代理權(quán)變得毫無意義。因?yàn)楹Ｍ獯彽纳唐返牧魍窂讲⒉灰罁?jù)商標(biāo)權(quán)所有人所劃分的區(qū)域。這樣一來，勢(shì)必會(huì)讓商標(biāo)的獨(dú)家代理權(quán)價(jià)值下降。

第三，商品的合規(guī)責(zé)任人模糊。根據(jù)國(guó)家工商總局在2015年公布的《完善消費(fèi)環(huán)節(jié)經(jīng)營(yíng)者首問和賠償先付制度的意見》的要求，商品的銷售人需要對(duì)產(chǎn)品的合規(guī)與否問題承擔(dān)第一責(zé)任，如果銷售人在交易中無過錯(cuò)，之后可以向上一環(huán)節(jié)銷售人追償。但是，海外代購的銷售主體是個(gè)人，對(duì)其在交易中的角色判定并不容易，海外代購銷售人可能是通過海內(nèi)外商品價(jià)格差進(jìn)行套利的商人角色，也有可能僅僅是中介角色，這都為商品合規(guī)責(zé)任人的判定帶來困難。

海外代購具有以上的區(qū)別于傳統(tǒng)國(guó)際貿(mào)易的特征，以至于對(duì)其的管理政策無法使用針對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際貿(mào)易的方法。也正是由于這些特征，海外代購在進(jìn)行的過程中，具有一系列的法律方面的問題。

2 海外代購的法律問題

海外代購這種交易形式具有以下四個(gè)方面的法律問題。

2.1 商標(biāo) 權(quán)侵害問題

前面提到，對(duì)于商標(biāo)商品，商標(biāo)所有權(quán)人會(huì)將商標(biāo)的使用權(quán)分區(qū)域授予自己的代理商。一個(gè)區(qū)域的代理商將商品出售給包括海外代購人在內(nèi)的購買者，這個(gè)行為是完全合規(guī)的。問題在于海外代購人在并沒有取得商標(biāo)權(quán)使用資格的情況下，將自己取得的商品搬運(yùn)至另一個(gè)市場(chǎng)再次出售，這是否是侵害商標(biāo)權(quán)的行為。

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第57條第7款的規(guī)定，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，是一種侵害商標(biāo)權(quán)的行為?？梢悦鞔_的一點(diǎn)是，海外代購人肯定是沒有取得商標(biāo)權(quán)所有人的許可的；而海外代購的行為是肯定會(huì)損害該商品在我國(guó)的境內(nèi)的代理商的利益的。因?yàn)楹Ｍ獯彽纳唐穬r(jià)格低廉，對(duì)消費(fèi)者具有更高的吸引力，必然會(huì)占據(jù)本屬于代理商的一部分市場(chǎng)份額。

雖然如此，要認(rèn)定海外代購是一種侵害商標(biāo)權(quán)的行為也是存在爭(zhēng)議的。首先，依據(jù)“權(quán)利用盡原則”，海外代購人在購買該商品時(shí)支付了價(jià)款，從而取得了該商品的所有權(quán)，自此商標(biāo)權(quán)所有人就不再對(duì)該商品具有權(quán)利，或者說商標(biāo)權(quán)所有人在銷售商品的時(shí)候，以獲得價(jià)款的代價(jià)“用盡”了自己對(duì)于商品的權(quán)利。那么海外代購人再次銷售商品的行為，與商標(biāo)權(quán)所有人是無關(guān)的。其次，依據(jù)《合同法》的精神，商標(biāo)權(quán)所有人與我國(guó)境內(nèi)的獨(dú)家代理商訂立的代理合同，只應(yīng)該約束商標(biāo)權(quán)所有人與獨(dú)家代理商，海外代購人作為合同外的第三者，不應(yīng)該受到并非自己訂立的合同的約束。最后，對(duì)于《商標(biāo)法》上的“他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”中的“他人”作何理解是值得關(guān)注的。如果這里的“他人”是指商標(biāo)權(quán)所有人，顯然商標(biāo)權(quán)所有人并沒有因海外代購而受到損害，因?yàn)樗呀?jīng)在第一次銷售時(shí)獲利了；如果“他人”包括了代理商，海外代購就涉及商標(biāo)權(quán)侵害了。所以，海外代購是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的問題，并沒有一個(gè)明確的答案，而是取決于對(duì)于《商標(biāo)法》第57條第期款的解讀。

2.2 構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題

作為一種套利行為，海外代購具有的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為要比商標(biāo)權(quán)侵害更為明確。在銷售的過程中，代理商會(huì)為增加銷量而進(jìn)行一系列的營(yíng)銷活動(dòng)。從正常情況來看，營(yíng)銷活動(dòng)會(huì)帶來銷售量提升的效果。值得注意的是，這種對(duì)于銷售的刺激作用并不會(huì)局限于代理商所銷售的商品，海外代購的商品銷量同樣會(huì)得到一定程度的增加。但海外代購人在此過程中并沒有承擔(dān)任何的成本支出，換句話說，海外代購人在此過程中是一個(gè)搭便車者（free rider）。因此從常理可以判定，海外代購的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

然而在2007年北京朝陽區(qū)人民法院作出的“北京法華毅霖訴北京恒遠(yuǎn)關(guān)于‘ANGE的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”中，認(rèn)定了海外代購不能算作一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的判決。其理由是依據(jù)當(dāng)時(shí)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條中規(guī)定的“獨(dú)占經(jīng)營(yíng)者，不得限定他人購買其指定經(jīng)營(yíng)者商品”。但是，2018年我國(guó)對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作出了修訂，在修訂后的版本中，刪除了當(dāng)時(shí)作為判案依據(jù)的上述條款。也就是說，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂以前，并不能看作是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，但其在新的法律規(guī)定下是否依然合法，就不得而知了。

由于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是2018年初才完成修訂的，在此之后還并未發(fā)生有關(guān)海外代購構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件發(fā)生，因此尚不能判斷我國(guó)法院會(huì)對(duì)此作出何種認(rèn)定。但至少可以知道一點(diǎn)，在新的法律規(guī)定下，海外代購存在構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的疑惑。

2.3 違反海關(guān)法的問題

當(dāng)商品從一個(gè)關(guān)稅區(qū)進(jìn)入另一個(gè)關(guān)稅區(qū)的時(shí)候，應(yīng)該向海關(guān)如實(shí)申報(bào)，并繳納關(guān)稅。問題在于稅率該如何適用。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，即使是同一商品，其進(jìn)口的目的不同會(huì)被適用不同的關(guān)稅稅率。例如，出境旅游的游客或者在外留學(xué)生在入境時(shí)，購買了境外的用于自用或者贈(zèng)送親友的商品所適用的關(guān)稅稅率與職業(yè)海外代購人在境外購買的用于在我國(guó)境內(nèi)再次出售的商品所適用關(guān)稅稅率有很大差異。而海外代購這種交易之所以存在就是因?yàn)榫硟?nèi)外的價(jià)格差，當(dāng)入境商品被征收高額關(guān)稅之后，必然會(huì)使境內(nèi)外所存在的價(jià)格差減小，甚至消失，這樣一來就失去了海外代購的意義。

為保持海外代購商品所具有的可套利空間，海外代購人通常會(huì)選擇逃避關(guān)稅，即謊稱商品為自用，以期望適用更低的關(guān)稅稅率，這樣的行為嚴(yán)重觸犯了我國(guó)海關(guān)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。海外代購在海關(guān)法上的問題不同于上文所述的商標(biāo)權(quán)侵害問題與構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問題。商標(biāo)權(quán)侵害與構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問題存在法律上的爭(zhēng)議，而偷逃關(guān)稅的行為是一種明白的違法行為。

2.4 商品未完成強(qiáng)制認(rèn)證問題

此問題會(huì)涉及到部分商品的海外代購。對(duì)于一些涉及到安全問題的商品（藥品、輪胎等），各國(guó)都實(shí)施了強(qiáng)制安全認(rèn)證制度，這是為了本國(guó)公民的安全而實(shí)行的制度。但需要注意的是，各國(guó)之間對(duì)于強(qiáng)制認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，且各國(guó)之間互不承認(rèn)他國(guó)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。由于海外代購商品是本應(yīng)在其他國(guó)家流通的商品，商品必定已經(jīng)經(jīng)過了原來流通國(guó)家的強(qiáng)制認(rèn)證。但在沒有經(jīng)過本國(guó)強(qiáng)制認(rèn)證以前，這樣的商品即使已經(jīng)符合了本國(guó)的安全標(biāo)準(zhǔn)，在法律上是不能認(rèn)定為是合格商品的。2009年長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院對(duì)“米其林案”的判決中已經(jīng)可以看出此問題。在當(dāng)時(shí)的案件里，某個(gè)體工商戶銷售了本應(yīng)在日本市場(chǎng)流通的米其林輪胎，經(jīng)米其林公司確認(rèn)，所銷售的輪胎為其日本工廠生產(chǎn)的合格商品。但因?yàn)檩喬]有取得我國(guó)的3C認(rèn)證標(biāo)志，該個(gè)體工商戶的銷售行為被認(rèn)為違法。

可以看出的是，對(duì)于這些需要經(jīng)過強(qiáng)制認(rèn)證的商品，在海外代購時(shí)一定會(huì)遇到法律障礙，因?yàn)楹Ｍ獯彽纳唐坊旧喜豢赡芙?jīng)過我國(guó)的強(qiáng)制認(rèn)證。但此問題通常只發(fā)生在海外代購商品被用于再次出售的情況下，因?yàn)橛糜谧约菏褂玫馁徺I者，自己是很清楚該商品是屬于海外版本的。

3 對(duì)海外代購人的建議

從上面的分析可以看出，海外代購存在多種法律問題。但從另一個(gè)角度應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，海外代購是一個(gè)客觀存在的事實(shí)，但這不代表海外代購可以毫無禁區(qū)地進(jìn)行，本就現(xiàn)在現(xiàn)行法規(guī)下如何進(jìn)行海外代購提出建議。

第一，控制規(guī)模。在當(dāng)前法律法規(guī)下，海外代購的合法性問題還是一個(gè)灰色地帶。雖然鮮有發(fā)生代理商起訴海外代購人的案件出現(xiàn)，但這是因?yàn)楹Ｍ獯徣说臄?shù)量眾多，且規(guī)模不大，代理商處于無人可告的境地。如果單一海外代購人繼續(xù)擴(kuò)大代購規(guī)模，不排除會(huì)遭到起訴的可能。

第二，誠實(shí)報(bào)關(guān)。這是一個(gè)基本要求。任何行業(yè)的健康都必須建立在合規(guī)的基礎(chǔ)上，不合規(guī)的短期利潤(rùn)是不可長(zhǎng)久的。當(dāng)前海外代購最明顯的法律問題在于關(guān)稅偷逃的問題，雖然我國(guó)海關(guān)業(yè)已意識(shí)到此問題，并在加強(qiáng)管理，但仍然有賴于海外代購人規(guī)范自身的行為。

第三，避免需要強(qiáng)制認(rèn)證的商品。必須要承認(rèn)一點(diǎn)，海外代購的商品是不可能完成強(qiáng)制認(rèn)證的，這與商品本身的質(zhì)量無關(guān)，但確確實(shí)實(shí)與我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)沖突。海外代購人在選擇商品時(shí)，應(yīng)該避免選擇此類商品。因?yàn)殇N售應(yīng)該強(qiáng)制認(rèn)證而沒有認(rèn)證的商品時(shí)，不僅僅是商業(yè)問題，甚至?xí)|犯刑律。

4 對(duì)立法的建議

當(dāng)前海外代購存在的這些問題，一方面是因?yàn)楹Ｍ獯徣藶樽非蟾呃麧?rùn)而造成的違規(guī)行為；另一方面也是因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前的法律法規(guī)對(duì)海外代購缺乏規(guī)定所致。由于我國(guó)是一個(gè)成文法系國(guó)家，所有的規(guī)范都會(huì)建立在成文字的法律條文基礎(chǔ)上。而海外代購作為一種私法（private law）行為，在法不禁止即許可的私法原則下，缺乏明文規(guī)定的海外代購必然會(huì)滋生一些問題。因此，要切實(shí)解決海外代購的問題，應(yīng)該盡快對(duì)此進(jìn)行立法，至少應(yīng)該制定相應(yīng)的行政規(guī)則對(duì)海外代購行為進(jìn)行規(guī)范。

我國(guó)對(duì)海外代購的立法工作，至少應(yīng)該涉及到以下三方面：第一，定性問題。這是針對(duì)于海外代購的最核心問題。海外代購是一種介于商業(yè)與非商業(yè)之間的交易行為，這是一種單純的民法行為，還是屬于商法行為，這需要明確定性。只有定性之后才談得上進(jìn)一步的管理。

第二，管理方案問題。雖然有一部分海外代購屬于親朋之間的行為，但大部分還是一種營(yíng)利行為。但這種營(yíng)利行為明顯脫離了應(yīng)有的監(jiān)管、這種監(jiān)管的缺失也是海外代購被認(rèn)為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原因之一，因?yàn)殇N售相同商品的代理商是一直處于監(jiān)管之下的。

第三，消費(fèi)者保護(hù)問題。作為一種C2C交易，消費(fèi)者一側(cè)的保護(hù)處于空置狀態(tài)。所以，有關(guān)部門對(duì)海外代購的行為進(jìn)行規(guī)范的時(shí)候，如何保障海外代購中消費(fèi)者一側(cè)的合法權(quán)益是一個(gè)不可忽略的問題。

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①基金項(xiàng)目：江蘇省大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃省級(jí)指導(dǎo)立項(xiàng)階段性成果（201813991011X）。