結構化交易行為中的虛偽表示：“名實不符”法律行為的理解與認定
——兼論《民法總則》第146條的效力評析

吳智永

“其正者，正其所實也；

正其所實者，正其名也。

夫名，實謂也?！?/p>

——公孫龍·《名實論》

名實不符，并非法律概念，但常以“名為××，實為××”出現在法律文書之中，并以此來認定合同有效抑或無效。名實不符概念在法律中的對應概念，并非完全一致，在《民法總則》之前，多以《合同法》雙方通謀損害利益、合法形式掩蓋非法目的作為依據，并以此作出有效抑或無效的二元判斷。《民法總則》頒行后，其第146條就通謀的虛偽表示作出了規(guī)定，但該條如何準確理解并融入于現實中大量存在、名目繁多的名實不符行為，殊值探討。

一、名實不符：作為一種虛偽法律行為現象的表述

名實不符，本質上系一種現象的客觀描述，并非對行為可歸責性的定義。名實不符并非法律概念，亦屬約定俗成的表述。關于其含義，主要有兩種理解：一種是當事人所宣稱的法律關系與實際構成的法律關系不符，在司法實務中被廣泛接受；另一種觀點是從意思表示的要素出發(fā)，將名實不符理解為真實意思與表示行為的分離，對應民法中錯誤表示、虛偽表示、真意保留、脫法行為等概念。本文認為，名實不符概念理解分歧表現出的法律關系中心論和法律行為中心論，體現了法律思維的重大轉變。

面對著市場交易模式的不斷推陳出新，大量的交易模式呈現出非類型化的特點，傳統的法律關系中心論無法、也無力應對這些非類型化的法律行為。許多無名合同根本無法運用法律關系來描述、認定，法律行為與法律關系的二元劃分在現代交易模式中已經纏繞得面目全非，法律關系本身就模糊不清，名實相符抑或不符更無從談起。

在金融商事領域，所有的金融交易行為本質上均為資金的融通，其最終的法律關系均體現為資金的出借、使用與歸還。以法律關系論認定金融行為的效力，即通過規(guī)避法律或違反公共利益而認定無效，這種缺乏法學方法論支撐的效力認定，極易淪為結果導向和政策導向下的司法任性。事實上，關于某些新型金融產品的法律效力，在不同區(qū)域的司法裁決中，已經體現出了極大甚至相反的差異。

與其以法律關系來框定、規(guī)整交易主體的自由意思，承擔干涉市場之風險，不如以法律行為為中心觀察、理解、識別和認定當事人的自主意思表示。尊重交易創(chuàng)新和市場現實，僅對交易行為的法律效力予以認定，更加符合鼓勵和尊重意思自治和市場自由的原則，這不僅是對人的自由的尊重和對市場力量的敬畏，也是對意思表示和法律行為理論的回歸。因此，本文將名實不符的討論限定為法律行為的名實不符，因合同是法律行為的典型形態(tài)，故本文合同與法律行為交叉表述。

名實不符主要有三種表現形式：

一是法律行為之名稱與法律行為之實不符。當事人出于對法律行為性質的理解錯誤，或者出于規(guī)避管轄等動機，合同文本的名稱與實際的合同內容會出現差異。比如合同的名稱為承包經營合同，但實際系房屋租賃合同，有時甚至會因合同履行過程的推進而產生合同性質的變化。再比如在餐廳承包經營過程中，餐廳轉讓給了承租人，但合同之名并未變更，從而使得承包合同轉化為租賃合同。對此，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同?！钡?5條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同?！钡?6條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同?！钡?7條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同?！边@些規(guī)定也都認可了合同的性質應當以當事人真意及合同內容為準，而不能簡單地以當事人自行約定的合同名稱來認定合同性質。

二是法律行為之名義與法律行為之實不符，即為單項的虛偽表示行為。比如名為買賣實為借貸、名為融資租賃實為借貸。值得注意的是，現實中還存在著錯誤的虛偽表示行為，比如甲向乙出賣設備，乙需要甲的融資支持，雙方錯誤地認為企業(yè)間的借貸屬于法律的禁止性領域，從而采取了買賣加售后回租的方式結算貨款，對此，通行的觀點認為錯誤的認識不影響雙方的虛偽表示行為的成立。

有學者認為，虛偽表示行為系當事人缺乏“約束意思”，a楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍—以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。但該表述在意思表示理論體系中并無對應概念。本文認為，所謂缺乏“約束意思”，實質上是缺乏真實的表示意思、效果意思。

缺乏真實的表示意思的虛偽表示行為，即陰陽合同或黑白合同，在建設工程領域中較多存在，在房屋買賣領域中也有所表現。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！?/p>

缺乏真實的效果意思的虛偽表示，典型表現為借名行為，即不打算在名義法律行為主體之間產生法律效果，實際的法律效果歸屬于借名人。近年來因房屋限購而大量存在的借名買房即屬此類。商事領域則多以因規(guī)避監(jiān)管、擴張業(yè)務而產生的“通道”行為為典型表現，尤其是某些具有類似金融性質的融資租賃、商業(yè)保理機構，其自身并不開展主營業(yè)務，僅收取通道費用，將資金的籌集、收付及催收完全交由代理、中介，屬于典型的借名行為。近年來隨著結構化交易行為的大量出現，又出現了所謂的“過橋”行為，且較為突出，即不同的當事人為了同一個交易目標，相互之間交叉訂立數個合同文本，但權利義務僅停留在文本之中，當事人并不打算履行所表示的權利義務，從而構成規(guī)避的另一種法律行為。比如虛構租賃物的融資租賃合同、虛構標的物的買賣合同等等，以隱匿或虛構事實的方式改變了法律行為的特征屬性，從而構成借用法律行為之名實施法律行為。b吳智永、徐勁草：《融資租賃案件中名實不符的表現形態(tài)及法律分析》，載《人民司法·應用》2017年第25期。借名行為的出現，蓋因法律行為概念的不確定性。在生活事實向法律事實的轉換過程中，基于法律事實的不同構成要件，存在著同一生活事實分離出不同法律事實的可能性，比如同樣為使用他人資金并返還利益的生活事實，可以分離出借貸、信托、保理、售后回租賃等等多種法律事實。正是在生活事實向法律事實的抽象過程中，存在著因法律行為屬性交叉或者行為邊界模糊所產生的虛偽表示行為的存在空間。

效果意思與表示行為的分離并非全部都是虛偽表示，有的甚至還得到了認可。比如融資租賃業(yè)務中的“所有權人抵押”，因為融資租賃登記制度的不完善，面對屢屢發(fā)生的承租人無權處分出租人所有物，而出租人卻無法采取有效手段對抗善意第三人的局面，出租人往往在自己所有物上設立自己作為抵押權人的抵押權，該做法得到了抵押登記部門的認可，最高人民法院也認可了該行為的公示對抗效力，但未明確是否產生抵押權。但若細究當事人意思表示，則就出租人而言，其設立抵押權的行為絕非放棄所有權而設立抵押權的效果，而僅為保護所有權的一種手段而已，理應不產生抵押權的法律效力。c吳智永：《融資租賃物上權利沖突的法律分析》，載《上海法治報》2017年1月11日。

三是法律行為之名義與交易結構之實不符。近來，逐漸產生了多重虛偽表示的表現形態(tài)。當事人出于分散風險的目的，拉長交易鏈條，權利義務主體分散進入交易環(huán)節(jié)，制造了多個主體間的多重虛偽表示行為。試舉一例。

A系融資租賃公司，其與B共同設立C，由C承包醫(yī)院D的腫瘤科室。A出資購買醫(yī)療設備并放置于D的科室中使用，A、B通過C經營D的科室，享有該科室經營收益。A、D簽訂《融資租賃合同》，約定D為承租人，A購買的醫(yī)療設備為租賃物。A、B、D簽訂補充協議，明確D不實際承擔租金支付義務，租金實際由A、B分擔，D僅負有將B實際支付的租金轉付給A以及當科室有盈余時自盈余中轉付租金的義務。A和B通過C經營科室，所獲盈利先彌補A、B負擔的租金，再由A、B按約定分成。后A因科室經營虧損未能收回租金，遂以《融資租賃合同》出租人身份向承租人D主張租金。

如此令人眼花繚亂的結構化行為，令人瞠目。在當事人擇取交易鏈條中的某一具體法律行為提交法官審查時，更將法官置于合同迷宮之中。一方面，法官在查明案件事實的過程中往往處于信息不對稱的地位，甚至會受到故意誤導；另一方面，即便能夠通過主動調查明確個案的真實交易關系，法官在作出合同解釋和法律解釋的過程中，因對相關立法的價值、公共政策的導向以及對當事人行為外部效應可能存在爭議較大的不同理解，法官并不是照本宣科地套用形式邏輯“三段論”那么簡單就可以完成，仍然面臨“左右為難”的困局。d董淳鍔：《合法形式掩蓋下的非法合同問題研究——以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現象為例》，載《華東政法大學學報》2014年第2期。法官唯有依據經驗和閱歷予以判斷。但“只要有法的解釋，就有利益衡量問題?！眅梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第316頁。利益的衡量最終又會歸結為不同的價值取向，其最終的結果就是，法官在解釋此類行為時，往往會陷入以結果定目的，以目的定效力的論證邏輯。此種解釋邏輯顯然不符合法的安定性和尊重當事人意思自治的要求。所謂的穿透式審查究竟止步于何處？法官僅審查當事人披露的合同文本，勢必僵化；但一穿到底式的審查，難免有任性和扒皮之嫌，且對市場創(chuàng)新造成困擾。穿透必須有標準和尺度。本文認為，對結構化交易行為中的法律行為的穿透標準即在于法律行為的名與實的認定。

二、以何之名：法律行為的名與實

名實關系，是哲學的核心問題。語言是思想的表達，也是對外在世界的描述，哲學通過思維與存在、名實論、語義分析等角度表達了對該問題的關切。恩格斯說：“我們的主觀的思維和客觀的世界服從同樣的規(guī)律，因此，二者在自己的結果中不能互相矛盾，而必須彼此一致。這是我們理論思維的不自覺的無條件的前提。”中國傳統典籍重點從政治秩序角度入手，論述了“名實之辯”。墨子在《經說上》中說：“所以謂，名也；所謂，實也?！蔽鞣秸Z義分析哲學則從語言符號、意義和能指構建新的語言與現實的關系，語言符號有相應的意義，意義有相應的所指，語言符號通過意義指稱事物。具體到法律領域，名實關系同樣存在以下特點。

（一）法律行為之名來自于約定俗成之實

比如按揭、讓與擔保、融資租賃、商業(yè)保理等等，在大陸法系的傳統體系內并無此類概念，而是隨著交易的活躍、社會觀念的開放逐漸被市場接受并進而成為法律概念。其一旦成為法律概念，就擁有其有別于其他概念的屬性。比如融資租賃，其與借款行為盡管咫尺之遙，但其仍有獨特的融物屬性，缺此屬性，則失其獨立性，故無論當事人合同文本訂立得多么嚴密和符合法律規(guī)定，但實際履行行為中缺乏融物屬性，仍然不能成立融資租賃法律行為。進而可以得出結論，法律之實是客觀存在的，而法律之名并不進行直接反映，只有被人們關注，具有了現實意義，才能夠成為法律之名的所指物。一旦成為了法律之名的所指之物，其內核和外延在一定時期內都會表現出一定的穩(wěn)定性，不因法律之名的變化而變化。

故此，名實不符的法律行為當按實處理。名實不符行為的訴訟處理，一直存在著當事人訴請主義和法院職權主義之分。當事人訴請主義的觀點認為，名實不符情況下，法院應向當事人釋明實際的法律行為性質，當事人拒不變更的，駁回起訴或駁回訴訟請求。法院職權主義的觀點認為，當循實責名，按實處理，由法院按實際認定的法律行為性質作出判決，并依據職權主動變更案由。

當事人訴請主義又區(qū)分為裁定駁回和判決駁回訴訟請求的爭議，司法實務界的意見也處于發(fā)展變化中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第35條規(guī)定訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求，但該規(guī)定并不涉及不變更訴訟請求的后果?！度谫Y租賃司法解釋》第1條第二款對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理。此處并未強調向當事人釋明可以變更訴訟請求。一直到《民間借貸司法解釋》第34條第一款，方才明確在讓與擔保民間借貸的虛偽表示情形下，必須依據當事人訴訟請求按實處理，否則裁定駁回。

事實上，兩者的處理思路差異背后凸顯出現實的復雜性。同為虛偽表示，但不同虛偽表示行為之間的界限清晰度并不一致。有的虛偽表示行為非此即彼，不同的法律行為所構成的不同法律關系的處理方式差別極大。比如《民間借貸司法解釋》第34條第一款之情形，如果當事人不變更訴訟請求，則雙方之間的利息約定、借款期限、違約金數額等案件事實沒有弄清，不能處理買賣合同，雙方之間的基礎法律關系是民間借貸，當事人如果僅主張審理買賣合同關系，屬于本末倒置，其起訴的法律關系發(fā)生錯誤。f杜萬華：《民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第426頁。但融資租賃虛偽表示行為中，法律行為界限并非十分清晰，融資租賃法律行為與民間借貸法律行為在事實要件上基本屬于包含關系，即按照當事人主張的融資租賃法律關系予以審查，民間借貸的事實也基本可以一并查明，即使如利息金額等事實，也可以依職權調查的方式予以明確。當事人是否變更訴訟請求，對案件審理和處理并無實質影響。

虛偽表示行為的按實處理究系采職權主義還是當事人主義，目前仍無定論，更何況我國訴訟制度中一直存在著糾紛一次性解決和訴訟便利原則的強大傳統，故還需依據法律行為的構成要件、當事人請求的訴訟標的差異程度、訴訟便捷度等多重因素予以綜合把握。

須注意的是，虛偽表示行為中原告的請求基礎錯誤與請求權競合的請求權基礎錯誤的處理結果有所不同。請求權競合之場合，系當事人自行選擇的請求權基礎，其對請求權競合的認知完全基于自行判斷，法院依據當事人自行選擇的請求權進行了實體審查，如不能構成請求權要件，應當判決駁回訴訟請求。

虛偽表示行為的請求權基礎錯誤與一般的合同文本名稱與實體內容不符所導致的請求權基礎錯誤的處理結果亦有所不同。比如，1996年最高人民法院《關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》中明確：“一、當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。二、合同的名稱與合同約定的權利義務內容不一致，而且根據該合同約定的權利義務內容難以區(qū)分合同性質的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權利義務內容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權?！比绠斒氯藞猿忠院贤鳛榉申P系依據的請求權基礎起訴，因涉及當事人的辯論權利和一事不再理原則，應當以不構成主張的法律關系為由駁回訴請。

（二）法律行為之名與法律行為之實并非一一對應

實踐中比較難于認定的是在某些情況下的法律行為界限并不明確，比如未來取得之物能否作為質押和轉讓標的，不同的理解會造成買賣或者借貸兩個不同的法律行為的認定；再比如融資租賃物的不同認定，亦會造成借貸和融資租賃兩個法律行為的認定，在司法承認售后回租業(yè)務之前，融資租賃機構向承租人購買租賃物并回租的行為被視為借貸業(yè)務，屬于金錢借貸法律行為。同樣，目前對于簽訂回租合同時承租人并未取得所有權的行為，可能會被認定為金錢借貸法律行為，如果將來允許具有期待價值的未來所有權之物作為租賃物開展售后回租業(yè)務，融資租賃法律行為之名與借款法律行為之名的界限將再次發(fā)生變化。

可見，同一法律行為在不同語境、時機下會歸屬于不同法律之名，法律行為之名非一成不變，隨著該事實被賦予不同的意義，法律行為之名的含義和外延都會發(fā)生變化，甚至會造成此名與彼名的此消彼長。

（三）法律行為之名與法律行為之實的對應需要予以解釋

法律詞匯的表達具有一個突出的特點在于其事件性，即從整個事件中選取最能凸顯其性質的動作或事物命名，以此來指稱整個法律事件。g楊凱：《法律詞匯的詞義特點提取及釋義對比研究》，河北師范大學2016年碩士學位論文，第31頁。即法律概念所描述的是高度抽象概括的、體現其最核心意義的法律事件。這種特點不僅僅是語言本身的特點所致，也是法治形式理性的必然要求，h參見鄭成良：《法治與形式合理性》，載http://mp.weixin.qq.com/s，2017年11月1日訪問。將法律事實自生活事實中剝離出來并予以要件化，正是規(guī)范的應有之義。高度抽象的話語天然伴隨著語義模糊性的缺陷，一旦出現其核心意義不能涵攝的新的事物，對其實質的理解又會回到約定俗成的意義原點，而意義的生成需要加以解釋和理解。

法律行為概念的理解，傳統的觀念認為一項法律行為構成一個法律關系，隨著交易方式越來越復雜，合同制作越來越非類型化，法律行為的識別和認定成為了一個難題。比如當事人為了出賣電腦，分別簽訂了電腦硬件買賣和軟件安裝買賣合同，這是一個法律關系，卻是兩個法律行為。再比如，當事人出租事務所和出售存貨一起形成一個統一完整的合同以及定作物買賣合同，這是兩個法律關系，卻是一個法律行為。甚至有時我們無法明確區(qū)分此行為與彼行為、一個行為抑或兩個行為。比如代理人的借名謀利行為與其作為履行輔助人的輔助行為相互交織，很難區(qū)分，對此，理論并未提供明確的標準答案。一方面，當事人的意愿和想法是不能成為決定此問題的標準的，回答這個問題只能根據協議的有關內容來決定。另一方面，作為一個統一完整的行為，并不要求組成這個行為整體的各個行為都同屬于一種合同類型。德國帝國法院曾指出：“只要意愿把財產的轉讓作為一個相互聯系的共同行為和作為事實上和歷史上的統一體來對待，盡管它們的每一個具體行為是以不同的法律形式進行的，也可以把它們看成一個經濟上的統一體?！眎[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第633頁。這種法律詞義表達上的事件性，恰恰印證了語言之名與現實之實之間的對應模糊性、解釋性。

正是因為法律概念模糊性的特征，為虛偽表示行為的存在提供了可能。實踐中，大量的虛偽表示尤其是多重虛偽表示行為，當事人基于某一動機，將一個法律行為拆分成數個法律行為，但當事人內心意思與表示行為的關系是“扭曲”的，所呈現的數個法律行為往往呈現出名義化、虛構化的特點。此類名義行為要么沒有實際履行，要么缺乏法律行為的特征要素，最終轉變成合謀的一個法律行為。以意思表示為要素的法律行為理論，最大的貢獻就是區(qū)分了無法律意義的動機與具有法律意義的意思，因此，即便結構化交易行為的后續(xù)交易方知道或應當知道自己的交易對手方的最終交易目的為虛偽表示，仍不能當然地構成后續(xù)合同無效或者虛偽表示的直接理由。唯有當后一法律行為與前一法律行為實質上合并構成一個獨立的隱匿的法律行為，方可對此結構交易予以穿透，以一個隱匿的法律行為予以處理。因此，對多重虛偽表示的解釋，仍需把握法律行為的基本概念單元，厘清虛偽表示行為的關系，體系化識別意思表示，對法律行為予以正名。

三、“目的”：法律行為的解釋原點

一個物之所以稱之為此物，而非彼物，不僅要符合名的一般社會表象，還要探尋此物與彼物的本質差別。人類的發(fā)展歷史，就是一部人類思維對存在的再描述、再擴展、再更新的歷史。同時，也進一步反思和追問人類思維之名是否準確地表達了實，并逼迫名更加符合實。這就是名實思維中真、善、美三個維度。

（一）求真：目的解釋論

“目的是所有法律的創(chuàng)造者”。j黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第282頁。目的，不是法律概念，卻對法律邏輯和行為效力產生重大影響，是民法中的一個重要但又長期被忽略的表述。正是在對目的的追尋中和法律邏輯的運用中，行為主體無意或有意創(chuàng)造了大量的“名實不符”的交易行為，這些行為或者表現為掩蓋真意行為，或者表現為迂回實現交易目的的數個虛偽表示行為的組合。

1.意思表示中的“目的”

所謂的穿透式審查，其實質在于探究當事人之間的意思表示是否具有同一性，從而判定法律行為的屬性和數量。在語義不明甚至語義虛假的虛偽表示行為中，目的解釋的方法是意思表示首要的解釋方法，對真意的探尋發(fā)揮著無可替代的挖掘作用。

眾所周知，意思表示的概念源于人類理性的張揚和意志的解放。按照心理學的研究，人的行為由一定的需求出發(fā)，引起一定的動機，由動機引發(fā)一定的行為，而一定的行為又總要追求一定的結果，這就是行為目的，這是一個由n朱廣新：《論“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為》，載《比較法研究》2016年第4期。eed（需要）到want（想要）的過程。意志在動機和目的的確立過程中，起著非常重要的作用，意志的確立其實就是人自覺地確定目的并支配其行動，以實現預定目的的心理過程。動機與目的確立過程實際上就是意志決定于思維判斷的過程。k林國華：《意思表示研究》，山東大學2006年博士學位論文。由此可見，目的是意思表示的基礎，體現在意思表示的構成中，目的意思始終是其必備要素，又是意思表示要素中的首要要素，效果意思、表示意思均以目的意思的存在為前提?！叭狈δ康囊馑?，則表意人的意思表示乃至法律行為就缺乏目的性，這樣的行為是難以理解的，在現實中也是根本不存在的?！眑前引k。所謂的虛偽表示行為，可以欠缺真實的表示意思，也可以欠缺真實的效果意思，但是，不可能欠缺真實的目的意思。沒有目的意思，法律行為不成為法律行為，而為事實行為。也正是首先存在目的意思，才會進而考慮發(fā)生何種法律效果的效果意思、以及以何種方式表示的表示意思，是故在意思表示、法律行為概念的立法表述上，均圍繞“目的”屬性予以展開，如“意思表示是民事主體希望產生法律效果的內心意愿的外在表達，是構成民事法律行為的基礎”。《合同法》對要約概念的表述是“要約是希望和他人訂立合同的意思表示?！睂贤谋硎鍪恰氨痉ㄋQ合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議”。

2.法律行為中的“目的”

《民法總則》并未區(qū)分意思表示成立與有效，其專門規(guī)定意思表示的第六章第二節(jié)名稱為“意思表示”，根據第137條、138條的規(guī)定，意思表示作出或到達相對人生效，意思表示本身并無無效情形，該節(jié)中的“目的”僅在意思表示的解釋之場合出現。而第三節(jié)的名稱為“民事法律行為的效力”。民法總則這區(qū)分意思表示與法律行為的立法技術，符合時代發(fā)展趨勢和市場經濟規(guī)律，具有很強的時代性和適應性。意思表示為私法領域，其內心目的法律不予干涉，但民事法律行為屬于公共領域，其行為目的法律須予以規(guī)制。m王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則的立法的啟示》，載《清華法學》2016年第6期。

值得注意的是，該節(jié)關于法律行為無效之情形并未出現“以合法形式掩蓋非法目的”的表述而以第146條即通謀的虛偽表示所替代。學者認為，“以合法形式掩蓋非法目的”受蘇俄民法“偽裝的法律行為”制度影響的結果，而“偽裝的法律行為”來自虛偽行為的拆分改造，故“合法形式掩蓋非法目的”更接近虛偽表示行為，而與規(guī)避法律行為無關。n司法實務的觀點則比較明確，“合同是典型的民事法律行為，在本條對通謀虛偽民事法律行為之效力作出明確的新規(guī)定的情況下，應依本條之規(guī)定，對合法形式掩蓋非法目的的合同的法律效力予以分析?！眔《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第980頁。各種無效情形亦未以“目的”予以審視，而以意思表示不真實、不自由所產生的專業(yè)的法律詞匯所表達?？梢姡尚袨榈摹澳康摹逼鋵嵕褪且馑急硎镜摹澳康囊馑肌?，當意思表示得到了法律的認可，意思表示的“目的意思”得以實現為法律行為目的，而當意思表示不被法律所接受，其“目的意思”會被法律予以否定性評價，從而無法成為法律行為的目的。

3.合同中的“目的”

《民法總則》法律行為節(jié)雖未明確表述“目的”，但合同作為典型的法律行為，《合同法》中出現了大量的“目的”，如52條第3款“合法形式掩蓋非法目的”、第62條“有利于合同目的的方式履行”、第94條“合同目的落空”、第125條第1款“目的解釋”等等。合同目的，其概念并無通論，除了傳統的權利義務說、經濟利益說p參見江平：《〈中華人民共和國合同法〉精解》，中國政法大學出版社1999年版，第126頁。，近年來逐漸出現利益說q“合同目的是當事人通過訂立和履行合同想要達到的目標和結果，其既可以為物質利益的追求，也可以是為了非物質利益?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙ィ骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第408頁。、交易目標說r“合同目的即一個合同所能實現的交易目標，在合同聯立的情況下，合同目的是指數個合同所能實現的整體的交易經濟目標?！眳⒁婈懬啵骸逗贤摿栴}研究》，載《政治與法律》2014年第5期。等觀點，可見“合同目的到底是什么智者見智，仁者見仁，甚至于被某些背信之人作為逃避義務和責任的借口?！眘崔建遠：《論合同目的及其不能實現》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第3期。一般而言，對合同目的意義的探尋，主要集中在“合同目的落空”導致的根本違約及合同解除方面，但實踐中，合同目的的理解對合同內容的解釋以及合同效力的判定同樣具有重大作用。

合同目的，還可以根據法條規(guī)范分為要件目的和非要件目的。要件目的，法律行為的目的被規(guī)范列為事實要件，只有符合或排除目的的情況下才發(fā)生法律行為效力。比如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第（一）（二）（三）款明確了民間借貸合同無效的具體情形，再比如合同法規(guī)定“合同目的落空”解除條款，目的亦為事實構成要件，在規(guī)范已經明確目的進入法律事實構成要件的情況下，必須就目的事實予以審查。非要件目的，即法律行為的成立和生效不必探討目的，只有在理解和解釋法律行為的內涵和效力時，才予以審查。比如合同法中的“目的解釋”條款，以及在法院根據行為后果認定違背公序良俗、惡意串通損害他人利益情況下，目的亦構成是否違背公序良俗行為、是否惡意串通的解釋。

合同目的，可以分為一般目的和特殊目的。一般目的是通過簽訂和履行某一類合同所要達到的基本的、共通的目標和結果，是特定類型的合同所固有并意欲實現的一般交易目標，一般目的無需特別聲明即視為當事人在訂立合同時均已經知曉。比如就買賣合同而言，買受人的目的是取得標的物所有權，出賣人的目的是獲得價款。特殊目的是在一般交易目的之外所欲實現的特殊交易目標例如購買一枚鉆戒作為結婚禮物，特殊目的須在訂立或履行時向對方明示才能產生約束力，特殊交易目的不同于動機，動機是驅使行為人實施法律行為已達到合同目的的內心起因，如將內心動機轉化為合同目的，仍需以明示方式告知合同相對方。t前引q。

合同目的，還可以分為獨立的合同目的以及整體的交易目的。現代商業(yè)模式由面對面的直接交易向強調貿易流轉和信用交易轉變，專業(yè)分工愈加細化，甚至價款支付和貨物交付的事務也可自交易中予以剝離，許多交易模式通過預設交易前提、增加交易環(huán)節(jié)、引入他方主體、剝離交易事務，交易鏈條以及參與主體均不再單一，出于促進交易、防范風險、規(guī)避以及謀取優(yōu)勢地位等等動機，以合同文本組合、合同內容混合、文本內容轉化、借名合同等等手法，設計了如迷宮般的交易結構。交易結構中各合同主體高度重疊，合同呈現連環(huán)鎖定狀態(tài)，合同的特殊目的各方心知肚明，合同目的更接近當事人通過交易結構所追求的利益狀態(tài)。如很多交易促進型模式中，雙方在直接交易中嵌入第三方交易環(huán)節(jié)，從而形成類似融資租賃的三角形交易模式，或者保兌倉、信用證、商業(yè)保理等四方形的交易模式，該交易模式中，法律關系和法律行為均為多元，合同目的相互關聯，相互影響，甚至互為合同目的，比如融資租賃交易中，出租人作為所有權人原則上并不承擔瑕疵擔保責任，而由承租人直接向出賣人索賠，故交易結構的整體目的可視為其合同目的。

在結構化交易行為中，合同目的還可分為并列的合同目的和依存的合同目的。并列關系系“因單純外觀結合的合同聯立，系數個獨立的合同僅因締約行為而結合，相互之間不具有依存關系”。而依存關系則為“一個亞合同（子合同）效力或存在，依存于另一個亞合同（子合同）的效力或存在”。在判斷合同目的時，并列關系合同目的相互獨立，而依存關系合同應當考慮關系。u前引s。判斷并列關系抑或依存關系的標準，仍然需以合同目的為依歸，比如甲購買乙的全部資產，分別簽訂了房產買賣、設備買賣等，此當為并列關系。但現實中，無法明確區(qū)分并列關系抑或依存關系，比如在雙方均知曉交易目的為資產轉讓的情況下，房產買賣合同如果因根本違約而解除，設備買賣是否可以一并解除？再比如甲委托乙生產定制物，首先先簽訂了委托設計合同設計樣品，待驗收合格后依據樣品規(guī)格簽訂買賣合同，從一般合同目的來講，當為兩個合同，但是如買賣過程中因產品質量產生爭議，則兩合同實難以區(qū)分。

合同目的的依存關系，進而再可區(qū)分為條件的合同目的與包含的合同目的。所謂條件的合同目的，即一合同為另一個合同的條件，如果一個合同的目的落空，則另一合同目的亦無法實現或失去意義。比如上述以資產的全部轉讓為目的的房產轉讓和設備轉讓合同。所謂包含的合同目的，即一合同目的被包含在另一合同目的之中，比如雙方合意開設賭場營利，其中一人負責經營賭場，另一人以向其提供借款的方式提供資金并獲取高額利息，此借款合同目的即被包含在開設賭場的合同目的中。

在當事人虛偽表示場合，合同目的的相互關聯及相互依存，本身并不構成合同效力的評價依據，甚至在合同當事人知道或應當知道最終交易目的的情況下，目的仍不能當然構成其中單獨某一合同效力評價依據，合同的效力評價必須在合同相對性的原則下進行。但某些特殊情況比如存在特殊目的、包含目的，對意思表示的解釋會產生重大影響，進而影響法律行為的屬性和數量的判定。故必須準確把握目的的類型及相互關系，對虛偽表示行為、隱匿表示行為予以識別和效力認定。

（二）至善：權義衡量論

“只要契約的規(guī)整是由當事人‘自由’約定的，就是‘正當的’規(guī)整；然而，只要還有解釋的空間，解釋時就應盡可能實現‘契約的正義’?！眝[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第179頁。此處所謂“契約的正義”，即為誠信原則。一般情況下，法官面對當事人提交的交易行為事實，只需圍繞訴辯爭議確定訴訟標的，以便合理劃定訴訟結果的既判力范圍，但在以下情況，法官仍需考慮脫離單純的文本主義，不拘泥于當事人請求的訴訟標的，通過目的解釋的方法予以穿透性的審查，對法律行為的性質及效力逐一予以認定。

一是權利義務失衡。在正常的商事交易中，無論商事主體之間的交易行為多么復雜，交易手段多么新穎，但歸根結底其目的在于營利，雙方之間的總體權利義務相互對等。即便在某一具體交易中權利義務相對失衡，但其之間必定會通過其他交易行為予以平衡。在某些結構化交易行為中，交易主體會運用某些單方的權利和義務達成利益的輸送，從而掩蓋其另行的隱匿行為。在某些進出口貿易代理行為中，代理商會無條件地在境外向出口方支付價款而無對價，其實質即在于代理商將其獲得的貨款以其他隱蔽的方式另行返還出口商，從而逃避國家稅收和外匯監(jiān)管的目的。比如，A系B的貨物出口代理商，A取得境外購買人的貨款后，一部分作為貨款以人民幣在境內支付給B。另一部分以美元形式委托境外C，向B在境外設立的賬戶D付款。為達此目的，雙方簽訂進出口代理合同之外，為境外支付另行簽訂傭金利潤支付合同，其中僅有A向B付款的單向義務而無權利。后B以不當得利要求返還。

二是有違交易慣常。前已述及，法律行為之名一旦成立，其所指之實在一定時期內具有穩(wěn)定的內核和外延，超出此內核和外延即可能超出法律之名的范圍，直至可能構成其他法律之名。比如以下案例：A不具備融資租賃資質，A、B簽訂《買賣合同》和《融資租賃售后回租協議》各一份，買賣合同約定A先將設備出售給B，融資租賃合同約定B再將設備賣回給A，而后A將設備交付并出租給B，B按約定租期分期向A支付租金，租金總額略高于該產品賣價，租金支付完畢前租賃物歸A所有，租金支付完畢后租賃物歸B所有。A、B間的兩次往來買賣所涉貨款支付和貨物交付均未實際發(fā)生。后B未按約支付融資租賃租金，A遂起訴B返還租賃物并支付租金。

此交易模式已明顯違反交易慣常，超出一般交易觀念的理解范圍。經擴張審查，發(fā)現為“過橋”行為。售出和購回環(huán)節(jié)均未實際支付價款、亦未開具增值稅專用發(fā)票，其實質為所有權保留的買賣行為，應將雙方的“數個法律行為”視為一個法律行為予以認定和處理。

三是排除虛偽風險。前已述及，某些法律行為的界限并非楚河漢界，有時僅憑行為事實難以劃分真實的法律行為抑或虛偽法律行為。比如：A為融資租賃公司，B為A的代理商，負責推薦客戶、代簽合同、代為收付租金等。C根據B的推薦與A簽訂了機動車融資租賃回租合同，但合同簽訂之時C并未取得機動車所有權，而僅僅與車輛銷售商D簽訂了買賣合同。合同簽訂后，A并未直接向C支付價款，而是以向B借款的名義由B代支付對C的價款。且B亦未向C現實交付價款，而是在C與D確定機動車金額后，根據C的指示金額向D支付車輛價款。在融資租賃和商業(yè)保理等新興的類金融業(yè)務領域，其建立、開拓和擴大業(yè)務范圍需要借助大量的代理商提供客戶資源、代簽合同、代收代付資金等服務，但是，代理商的履行輔助行為與代理商借助此類機構實際從事相關業(yè)務，僅憑以上行為表現仍然無法區(qū)分，需擴張訴訟標的，將虛偽表示的風險予以排除方能認定行為效力。

（三）唯美：經驗進化論

名實的對應之美，應當體現出符合市場規(guī)律和發(fā)展前景之美。前已述及，法律行為的名與實并非一一對應，實與名的對應關系會因時不同、因地不同，實進入名的指稱范圍，是一個由量變到質變的過程，更是一個行為主體共同探索實踐的過程。形成于商事主體之間日積月累的博弈和磨合的商事交易習慣，對商事行為影響巨大，有些看似匪夷所思的交易規(guī)則，實則具有高度的現實合理性和市場認可度。w如“照付不議”規(guī)則的權利義務安排雖有失衡之嫌，但卻能成為國際能源銷售的通行慣例；又如“優(yōu)先性協議”和“選擇權合同”，是商事主體長期合作形成的維系信賴關系、提高交易效率的權利義務安排對此，司法理應嚴守自我的權力邊界，保持一定的理解、克制和觀望的態(tài)度。

1.從市場需求看，是解放了市場活力還是增加了交易費用。以讓與擔保合法化為例，讓與擔保曾因規(guī)避“流質禁止”之嫌而長期未得到立法認可，但“為了回避典型擔保物權之實行必須履行的程序產生的繁瑣手續(xù)和高昂費用，催生了讓與擔保、所有權保留等被稱為‘權利轉移性擔保’的非典型擔保制度”。x前引f，第410頁。應當說，這種模式是市場的自我選擇，節(jié)省了交易費用，提升了交易效率，無需司法過度介入。

2.從市場分層供給看，是滿足了市場需求還是擾亂了市場秩序。市場有不同層級的需求，于此對應有不同層次的供給。對于能夠彌補市場空白，滿足市場需求的交易結構，司法應當給予一定的創(chuàng)新支持和合法性空間，在肯定交易結構的基礎上適度把握交易流程的審查，從而起到規(guī)制、引導市場的功能。y該部分內容在筆者與他人合著中已作論述，為本文行文完整，再次略作交代。參見吳智永、徐勁草：《論商事交易結構中合同集群的“穿透性審查”路徑——以意思表示的體系化識別為視角》，全國法院第二十九屆學術討論會二等獎論文。

四、多元化的效力評價：《民法總則》第146條效力的再評析

《民法總則》第146條規(guī)定了通謀的虛偽表示無效，隱藏的法律行為效力按實處理。該規(guī)定接軌大陸法系的通行規(guī)則，也使得我國民法意思表示體系更加完整和科學。但是，通謀虛偽表示無效的規(guī)定，與我國的法律體系存在不適恰之處，應作法律行為不生效的限縮理解。

（一）虛偽表示行為與隱匿的法律行為，本質上系同一意思表示下整體性行為，同一行為既無效又有效，存在文義沖突。

法律行為無效，即不為法秩序所承認，歸于無效的后果為視為法律行為未實施，因此，該條第一款的無效表述，必然導致回復行為未發(fā)生之原狀，與該條第二款要求按實際成立的法律行為處理，存在沖突。有學者指出，“隱匿行為并非一種獨立的法律行為形態(tài)，第二款之規(guī)定，旨在以參照性或引用性法條的立法技術為被虛偽表示隱藏的其他法律行為的效力之判斷指明法律適用依據。至于隱匿行為本身的法律效力狀況如何，實際上應像一般法律行為或意思表示的效力判斷那樣予以決定。因此，同樣受德國民法典影響的日本民法典在規(guī)定虛偽表示時對被虛偽表示隱藏的其他法律行為的效力判斷問題，干脆未作任何固定，因為即使不作任何規(guī)定，亦不妨礙對被隱藏的法律行為的效力的判斷。”z前引n。

（二）虛偽表示行為本身為意思表示不真實的一種客觀表現形態(tài)，其概念本身并不自帶價值評判標準，以無效作為價值評價的結果有失公允。

梁慧星老師認為，《民法通則》為規(guī)定虛偽表示，而社會生活中當事人為規(guī)避法律強制性規(guī)定或逃避債務所為虛偽表示，并不鮮見。[27]梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。故民法總則增設該條，似為因應以上場景。虛偽表示行為大多數情況下的目的在于規(guī)避法律，但虛偽表示行為與規(guī)避法律并不直接等同。虛偽表示行為系意思與表示的分離的一種描寫，而規(guī)避法律系一種法律解釋，兩者并不屬于同一概念領域，民法總則第153、154條事實上就規(guī)避法律行為的認定提供了法條依據，顯然第146條并非以規(guī)避法律為規(guī)范目的。事實上，有些虛偽表示行為，如融資租賃物的所有權人抵押行為，還得到了國家的認可，故虛偽表示行為無效，過于絕對。

（三）虛偽表示行為無效的規(guī)定與長期以來的司法實務和市場認知相違背。

其一，在《民法總則》頒布前，名實不符的法律行為效力并無明確規(guī)定，最高法院關于審理融資租賃糾紛的司法解釋也僅對“實”的法律關系作了規(guī)定，并未宣布“名”行為無效。該解釋第一條規(guī)定的觀點為“對名為融資租賃合同，而根據合同約定的實際的權利義務關系不構成融資租賃法律關系的，人民法院不應一律認定無效，而應當根據其實際構成的法律關系，認定合同的性質及效力，并據此確定當事人之間的權利義務關系。”[28]最高人民法院民二庭編：《最高人民法院關于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第31頁。

其二，在虛偽表示行為存在保證等從合同情況下，如果簡單認定虛偽表示行為無效，則保證合同亦屬無效。但實際上轉性認定情況下保證責任是否繼續(xù)承擔在實務中頗有爭議。一種觀點認為原合同不成立或無效，保證自然不成立或無效；第二種觀點認為保證內容均為金錢給付之債，故轉性認定后不影響保證人的保證責任；第三種觀點認為，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第30條的規(guī)定，減輕債務人債務的，保證人繼續(xù)承擔保證責任，加重債務人債務的，保證人對加重部分不承擔保證責任；第四種觀點認為法院根據事實認定主合同真實性質對于第三人提供擔保效力的影響，取決于擔保人的真實意思表示是否限于為名義上的主合同提供擔保，保證人知道或應當知道名為虛偽表示行為的，應當繼續(xù)承擔保證責任。目前第四種觀點因為符合保證的法律意義，能夠較好地平衡債權人和保證人之間權利而較為普遍接受。[29]鄭杰：《主合同被轉性認定時的擔保人責任》，載微信公眾欄目《民商辛說》，2016年7月5日推送。但是除非理解為保證人的保證行為為虛偽表示行為，否則難以解釋保證人繼續(xù)承擔保證責任的法理依據，但如前所述，行為人的知道或應當知道并不能當然構成虛偽表示行為的認定標準，故保證人知道或應知很難成為虛偽表示行為的足夠理由。

其三，效力轉化規(guī)則也不能解決保證行為的合法性問題。王利明教授認為，民法總則首次確立了通謀虛偽表示的規(guī)則，但是卻缺失了無效法律行為轉換規(guī)則。[30]王利明、周友軍：《我國〈民法總則〉成功與不足》，載《比較法研究》2017年第4期。所謂效力轉換即“一個完全無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作另一法律行為而生效?！盵31]前引i。法律行為效力的轉換，其實并非法律行為之名轉換，而是法律行為之實的轉換，即此法律行為無效，但可以構成另一個有效的法律行為。即便引入效力轉換的法理，其實也并不適用146條第一條和第二條之間的效力關系，比如融資租賃機構以承租人已經簽訂買賣合同但尚未交付所有權的物為標的物開展售后回租業(yè)務，并向承租人支付價款，承租人以該價款向最終的銷售者購買了約定的標的物，隨后將該物所有權轉移或辦理抵押至融資租賃機構，從而最終完成了融資租賃法律行為的形式要件。該嗣后取得所有權仍不能補正融資租賃法律行為。法律行為的無效為自始、確定無效，效力不能“起死回生”。所謂形式“補正”，并非構成融資租賃法律行為，而系構成了新的法律行為——借款法律行為的擔保行為——讓與擔?；虻盅簱Ｐ袨?，仍系借款法律行為的從行為。

《民法總則》對法律行為效力的規(guī)定，并未像《合同法》對合同效力的規(guī)定如此多元化，事實證明，《合同法》的多元化效力體系，對促進經濟和適應市場方面發(fā)揮了相當巨大的作用。實際上，已經有學者注意到民法總則在民事法律行為效力體系上存在無效過多的情況，董學立教授認為，《民法總則》采取了廣義的法律行為無效制度，將意思表示不真實的民事法律行為也規(guī)定為無效的法律行為，混淆了法律行為效力的分類依據和分類結果。[32]董學立：《民法典編纂視野下法律行為的效力制度體系研究》，載《河南社會科學》2017年第4期。本文認為，所謂虛偽表示行為無效，可作虛偽表示行為不生效的柔性理解，即如果存在隱匿行為則按隱匿行為認定效力，如果不存在隱匿行為則按無效處理。一可以避免無效返還的后果，二可以解決保證合同的效力認定問題，三還可以為當事人保留效力轉換的空間和時間。

結語

商事行為中存在的名實不符現象長期存在，只是隨著經濟結構的調整，名實不符行為愈加泛濫，引起了各方的高度關注?！睹穹倓t》146條首次規(guī)定了通謀的虛假行為無效的規(guī)定，為解決此類問題提供了規(guī)范依據。名實不符行為的理解由交易目的轉變?yōu)閷Ψ尚袨榈男ЯΦ恼J定，對于維持交易穩(wěn)定、尊重市場自治、保護法律預期具有重大意義。對法律行為的識別和認定，須立足于意思表示的目的意思，綜合考慮權利義務、交易慣常以及市場發(fā)展等因素，對法律行為的效力進行評價和認定，從而最大限度地保護市場自由、維護市場秩序。