正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害正在進行”分析

馬小清

[摘 要]認定正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害正在進行”在刑法實踐中卻并非易事，“不法侵害行為的結(jié)束”不能簡單地等同于“不法侵害的結(jié)束”。正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害正在進行還是已經(jīng)結(jié)束需要結(jié)合案發(fā)當(dāng)時的具體環(huán)境、情節(jié)進行分析考量。

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害；適時防衛(wèi)

[中圖分類號]D924.1 [文獻標識碼]A

1 正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”

“不法侵害正在進行”作為正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件之一，在認定是否成立正當(dāng)防衛(wèi)中具有十分重要的作用，什么程度即可算作“不法侵害”的結(jié)束也一直是學(xué)界爭論的焦點問題。在眾多理論學(xué)說中，筆者認可張明楷教授的說法，他在其書中表述道“不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或者威脅法益”。在司法實踐中對于“不法侵害結(jié)束”并沒有具體明確的標準，所以往往會由于法官的觀念不一，而造成了天壤之別的裁判結(jié)果，一個裁判可能是被告屬于正當(dāng)防衛(wèi)，僅僅負有民事責(zé)任，一個裁判就可能被判為故意傷害或者故意殺人，需要負刑事責(zé)任。所以可見，不法侵害結(jié)束的時間點的認定在是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的問題中顯得尤為重要。

2 現(xiàn)實中不法侵害時間段認定的困難與爭議

2.1 案情

大概情節(jié)如下：甲女生活在偏遠的山區(qū)，某日想要回娘家，途中甲女選擇了一條十分偏僻的山路。在山路上甲女遇見了乙男，乙見甲獨身一人、山路又僻靜無人于是便起了色心，想要強奸甲。乙將甲拖到山路的一糞坑旁欲施暴，甲見周遭無人求助，自己又無力反抗，于是只好假意順從乙，趁乙脫褲子時將乙推入糞坑。乙跌入糞坑后幾次扒到糞坑的邊緣處想要爬上來，甲見狀遂不間斷地用磚塊投擲乙的手阻止他爬上來，最終乙溺斃在糞坑中。

2.2 分歧意見

在這一事件中甲女的行為可否認定為正當(dāng)防衛(wèi)？對此存在著三種分歧意見，爭議的焦點在于甲女阻止乙男求生的行為時，乙男對甲女的不法侵害是否正在進行。

2.2.1 甲女的行為處于特殊防衛(wèi)的“不法侵害正在進行”階段

第一種觀點認為，乙男對甲女的不法侵害正在進行，甲女的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而且是特殊防衛(wèi)。理由是：1.甲女進行防衛(wèi)時存在不法侵害。所謂“存在不法侵害”，是指“不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束”。乙男在甲女將其推進糞坑之前犯意已經(jīng)完全暴露。盡管甲女答應(yīng)與乙男發(fā)生性行為，但這是一種緩兵之計，周遭山路崎嶇寂靜無人，甲女就算呼救也無處求助，如若暴力反抗甲女又是一名手無縛雞之力的柔弱女子，所以甲女答應(yīng)乙男的要求并非甲女的真實意思表示。從案件的具體情況可以推測，如若甲女不答應(yīng)乙男的無理要求，乙男必然會實施強奸行為。因此，這時乙男的行為已經(jīng)嚴重威脅到甲女的人身權(quán)利，構(gòu)成對甲女的不法侵害。2.乙男從糞坑里爬上來只需要很短的時間，如若甲女沒有丟石塊阻止乙男爬上來，那么依照案情可以設(shè)想乙男一旦從糞坑中爬出來就會對甲女更加的不利，一旦任由乙男爬出來那就后果不堪設(shè)想。3.甲女先是將乙男推下糞坑，后又用扔石頭的方法阻止乙男爬出來，并最終導(dǎo)致了乙男的死亡。但即便如此，甲女的防衛(wèi)仍未超過必要限度，仍不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，無需承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.2.2 甲女的行為處于特殊防衛(wèi)的“不法侵害結(jié)束”階段

第二種分歧觀點認為乙男掉入糞坑時對甲女的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，甲女隨后對乙男投擲磚塊的行為屬于事后防衛(wèi)，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，最后導(dǎo)致乙男溺斃的事實應(yīng)該認定為是故意殺人，甲女需要為乙男的死亡負刑事責(zé)任。理由是：乙男被甲女推入糞坑中時，強奸的行為已經(jīng)以未遂的狀態(tài)終結(jié)，所以強奸的暴力威脅侵害不是“正在進行”。被害人甲女用磚塊投擲乙男的行為過程屬于甲女的事后防衛(wèi)，乙男最后在糞坑中已經(jīng)奄奄一息明顯體力不支時甲女還繼續(xù)投擲磚塊阻止乙男爬上來，此時體力不支的乙男已經(jīng)沒有再繼續(xù)加害甲女的可能性，所以甲女在完全可以逃離現(xiàn)場的條件下，繼續(xù)阻止乙男爬出來，并最終導(dǎo)致了乙男的溺斃。所以甲女在法益侵害結(jié)束并且不可能再次繼續(xù)侵害的情況下，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)也不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，應(yīng)該以故意殺人定罪處罰。

筆者并不能完全認同這個觀點，寄希望于被害人甲女在乙男奄奄一息時放棄投擲磚塊，而是選擇在乙男爬出糞坑恢復(fù)體力的間隙逃跑的期望過于苛刻。理由如下：1.受害人甲女彼時正處于極度緊張、驚恐的狀態(tài)下，在經(jīng)過了免受不清白之屈的極度驚嚇后，人的生理反應(yīng)往往是打顫腿軟，此時甲女并沒有可以逃跑的身體條件。2.乙男在糞坑中什么程度的體力消耗才是最好的程度？一個既不會導(dǎo)致乙男體力消耗過度而死亡的程度，一個足夠讓剛剛經(jīng)受過極度驚嚇的甲女在乙男恢復(fù)體力的過程中成功逃跑，免受二次侵害的程度。這個程度如何拿捏對于一個普通人來講是否過于困難了呢？

所以結(jié)合上述案例的情形與論者對不法侵害結(jié)束時刻的分析，第一個觀點更為合情合理，即甲女在乙男不法侵害開始之后，將其推入糞坑的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，此時乙男的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束但是不能簡單地認定為“不法侵害結(jié)束”：因為不能排除乙男爬出糞坑后會對甲女的人身造成二次傷害，所以本案例中將甲女投擲石塊的行為定性為“不法侵害正在進行”更為合情合理。

3 結(jié)語

由此可見“不法侵害”是否正在進行對于是否適用正當(dāng)防衛(wèi)來講至關(guān)重要。法條規(guī)定簡單易懂，但是實際案件往往比較復(fù)雜，需要具體情況具體分析，需要法官秉持合情合理合法的態(tài)度充分考量案件發(fā)生時的特殊情形，作出公正的裁決。