房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并購業(yè)務(wù)法律問題淺析

一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并購業(yè)務(wù)模式

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常見的并購業(yè)務(wù)模式有直接收購項目資產(chǎn)、兼并企業(yè)和收購股權(quán)。直接收購項目資產(chǎn)是直接購買對方企業(yè)持有的土地等不動產(chǎn)資源。兼并企業(yè)就是被兼并的企業(yè)解散，該企業(yè)原來所有的資產(chǎn)和債務(wù)以及由此產(chǎn)生的風(fēng)險，依法全部由兼并企業(yè)承接；而收購股權(quán)則是被收購企業(yè)股權(quán)持有人發(fā)生變動，該企業(yè)對外的債務(wù)仍由該企業(yè)承擔(dān)，股權(quán)變更后，股東之間可按持股比例或約定方式獲取收益和承擔(dān)責(zé)任。

二、影響并購業(yè)務(wù)的主要因素

對實施并購業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，決定采取何種并購模式應(yīng)當(dāng)考慮并購目的、法律風(fēng)險控制、并購經(jīng)濟(jì)成本及操作的難易程度等主要因素。

（一）并購目的

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)首先需要考慮為什么要對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行并購，需要達(dá)到什么樣的預(yù)期，這是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)啟動并購業(yè)務(wù)計劃的第一步。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開展并購業(yè)務(wù)，有的是為了獲取土地資源；有的是為了獲得政策支持或相應(yīng)資格；有的是為了擴(kuò)大戰(zhàn)略發(fā)展范圍，增強(qiáng)企業(yè)實力。

（二）法律風(fēng)險

不論采取哪種并購模式，都可能存在法律風(fēng)險。通常情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)直接收購項目資產(chǎn)涉及的法律關(guān)系相對簡單，風(fēng)險相對較小，兼并企業(yè)和收購企業(yè)股權(quán)的法律風(fēng)險相對較大，故房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)根據(jù)實際情況擇定并購模式。

（三）經(jīng)濟(jì)成本

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實施并購活動，將產(chǎn)生一筆數(shù)額不菲的經(jīng)濟(jì)成本，不同的并購模式所產(chǎn)生的并購成本大相徑庭。譬如，直接收購項目資產(chǎn)需要產(chǎn)生增值稅、契稅和土地增值稅，而兼并企業(yè)和收購企業(yè)股權(quán)不涉及上述稅費(fèi)。

（四）難易程度

三種并購模式的操作難度也不同，兼并企業(yè)的法律后果是被兼并方的債權(quán)債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，即被兼并方的債權(quán)債務(wù)在兼并后由兼并方繼受，需要經(jīng)過公告和通知債權(quán)人的法律程序，直接收購項目資產(chǎn)和收購企業(yè)股權(quán)則不需要；直接收購項目資產(chǎn)和兼并企業(yè)，項目的權(quán)屬需辦理過戶手續(xù)，而收購企業(yè)股權(quán)則不需要。

以上四點都是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在選取并購模式時需要考慮的重要因素，這些因素將直接影響房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并購活動的成本和效率，甚至關(guān)系到并購活動的成敗。隨著并購市場的逐步成熟，項目并購也不再是單一的全部轉(zhuǎn)讓或收購，而是越來越多的采用合作開發(fā)的模式。在合作開發(fā)模式下，不僅涉及并購（或入股），還涉及企業(yè)治理、項目運(yùn)營，以及后期的項目結(jié)算等多個階段，更需要合理設(shè)計整個交易架構(gòu)。

三、并購業(yè)務(wù)風(fēng)險規(guī)避策略

（一）充分理解雙方的交易計價規(guī)則

并購項目交易價款的計價規(guī)則是雙方的主要交易條件，但這個交易價款并不一定等同于股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，還需要結(jié)合項目公司、被收購項目的資產(chǎn)負(fù)債現(xiàn)狀一并考慮。同樣的項目，以土地計價和以資產(chǎn)計價情況下，計價規(guī)則就有區(qū)別，交易價款也完全不同。

（二）充分考慮直接股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能存有的法律障礙和稅收成本

就項目不動產(chǎn)直接轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉納稅負(fù)擔(dān)而言，兩種交易模式下交易雙方的應(yīng)納稅額也存在明顯差異。其中，項目不動產(chǎn)的直接轉(zhuǎn)讓，將涉及的稅種包括：不動產(chǎn)出讓方——增值稅、城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加、土地增值稅、企業(yè)所得稅、印花稅；不動產(chǎn)受讓方——契稅、印花稅。股權(quán)轉(zhuǎn)讓將涉及的稅種包括：股權(quán)出讓方——企業(yè)所得稅（或個人所得稅）、印花稅；股權(quán)受讓方——印花稅。如若只考慮并購環(huán)節(jié)的稅收成本，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下稅收成本較低，但是，如若綜合考慮長期的稅務(wù)成本，由于受讓方在并購過程中支付的股權(quán)溢價是不能在日后計算繳納土地增值稅時作為開發(fā)成本抵扣的，因此，對于受讓方而言，更需要綜合項目具體情況，分析利弊，設(shè)計合理的稅收成本較低的交易方式。

（三）充分考慮本項目交易中可能會涉及的工程建設(shè)事宜

如擬采取項目不動產(chǎn)直接轉(zhuǎn)讓方式，需要考慮：（1）項目的土地使用權(quán)屬、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、項目立項審批文件的建設(shè)單位主體變更；（2）如果項目公司已經(jīng)開始進(jìn)行項目建筑物的委托勘察、設(shè)計或其招標(biāo)投標(biāo)工作，并對外訂立了相關(guān)合同，本項目交易過程中，受讓方可能面臨受讓項目公司在上述此等合同中的權(quán)利、義務(wù)，或者重新進(jìn)行項目建筑物的委托勘察、設(shè)計或其招標(biāo)投標(biāo)工作的選擇。如受讓方選擇前者，面臨概括接受項目公司在上述此等合同中的權(quán)利、義務(wù)的法律和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。如受讓方選擇后者，則又面臨項目開發(fā)期延長的風(fēng)險。如受讓方有意采用項目公司已經(jīng)委托設(shè)計單位完成或部分完成的設(shè)計成果，則受讓方可能面臨設(shè)計成果繼續(xù)使用的知識產(chǎn)權(quán)許可或侵權(quán)的法律風(fēng)險。

如擬采取項目公司或其母公司股權(quán)收購方式投資，需要考慮：（1）如果項目公司已經(jīng)開始進(jìn)行項目建筑物的委托勘察、設(shè)計或其招標(biāo)投標(biāo)工作，并對外訂立了相關(guān)合同，交易過程中，受讓方可能面臨繼承項目公司或其設(shè)立的項目公司在上述此等合同中的全部權(quán)利、義務(wù)的法律風(fēng)險。（2）如受讓方選擇重新委托勘察、設(shè)計單位，則面臨對在先受托勘察設(shè)計人違約和項目開發(fā)期延長的法律風(fēng)險。因此，在選擇項目投資交易方式時，須考慮如何根據(jù)各項目參與方的特點和要求實現(xiàn)項目風(fēng)險的合理分配，以及使工程建設(shè)中的債務(wù)隔離程度符合風(fēng)險控制的要求。

（四）設(shè)置有效的擔(dān)保方式降低風(fēng)險

轉(zhuǎn)讓方對于項目或項目公司自身存有的問題有較為清楚的認(rèn)識，而作為收購方需要通過盡職調(diào)查進(jìn)行了解，并且有可能存在轉(zhuǎn)讓方刻意隱瞞的情況而導(dǎo)致收購方的風(fēng)險增加。為此，有必要在收購過程中設(shè)置有效的擔(dān)保方式，如在交易期間的階段性的銀行保函、階段性不動產(chǎn)擔(dān)保、股權(quán)質(zhì)押、企業(yè)印章和銀行賬戶的共管，以及在交易完成后由轉(zhuǎn)讓方或其上級單位作出長期的保證擔(dān)保等，以適當(dāng)降低可能存在的風(fēng)險。

（五）謹(jǐn)慎起草并購協(xié)議

如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和被并購方談判成功，則將簽訂并購協(xié)議。并購協(xié)議通常是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的，律師在為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擬定并購協(xié)議及其他相關(guān)文書時，需要慎之又慎，切忌遺漏重要條款。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并購業(yè)務(wù)法律核心問題就是法律風(fēng)險規(guī)避問題。因此，在并購業(yè)務(wù)法律風(fēng)險規(guī)避過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)披露調(diào)查階段所獲得的信息，將法律風(fēng)險的承擔(dān)責(zé)任在法律允許的前提下載明在并購協(xié)議之中。（作者單位為河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

作者簡介：李希章，男，1983年11月，河北滄州人，經(jīng)濟(jì)師，研究方向：法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)法。