《民事訴訟法》司法解釋第91條之探討

馬愛萍 和佳佳

〔摘要〕 我國《民事訴訟法》司法解釋第91條突破了過去對證明責(zé)任及其分配規(guī)范的認(rèn)識局限，吸收了羅森貝克“規(guī)范說”的合理內(nèi)核，但其在術(shù)語使用以及基本內(nèi)涵方面仍與“規(guī)范說”有所不同，這些差別影響了證明責(zé)任的本質(zhì)與實體法規(guī)范的準(zhǔn)確適用，因此，《民事訴訟法》司法解釋應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的修正。此外，對于采用“規(guī)范說”所引致的外部問題，一方面應(yīng)對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的證明責(zé)任分配規(guī)則以及現(xiàn)行實體法進(jìn)行梳理、解釋或者修正，另一方面應(yīng)重視現(xiàn)今實體法立法表述在證明責(zé)任分配領(lǐng)域的作用。

〔關(guān)鍵詞〕 《民事訴訟法》；舉證證明責(zé)任；“規(guī)范說”；證明責(zé)任分配

〔中圖分類號〕D925.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2018）05-0078-06

證明責(zé)任問題在民事訴訟法領(lǐng)域中發(fā)揮著非常重要的作用，而證明責(zé)任的分配則是證明責(zé)任領(lǐng)域的核心問題。證明責(zé)任分配的規(guī)范可以分為證明責(zé)任分配的原則與證明責(zé)任分配的規(guī)則兩大部分。證明責(zé)任分配的原則是根據(jù)實體法規(guī)范確定當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的一般性規(guī)定；證明責(zé)任分配的規(guī)則是對各個構(gòu)成要件事實證明責(zé)任的敗訴風(fēng)險應(yīng)歸于何方當(dāng)事人的具體規(guī)制。就證明責(zé)任分配的規(guī)則與原則的關(guān)系而言，部分證明責(zé)任的具體規(guī)則可以說是證明責(zé)任的抽象原則在具體法律關(guān)系領(lǐng)域的直接體現(xiàn)，即使無此證明責(zé)任分配的具體規(guī)則，當(dāng)事人或法官也能根據(jù)已確定的證明責(zé)任分配的原則明確證明責(zé)任在個案中的具體分配。此外，部分證明責(zé)任分配的具體規(guī)則可能是對證明責(zé)任分配原則的修正或補(bǔ)充，證明責(zé)任分配的原則不可能兼顧到個案或某一特殊類型糾紛所涉及當(dāng)事人間錯綜復(fù)雜的利益平衡，因此，需要立法者對已確定的證明責(zé)任分配原則進(jìn)行有限度的補(bǔ)正，實現(xiàn)一般正義與特殊正義的結(jié)合，避免原則被過度適用。由此我們不難看出，證明責(zé)任分配原則在證明責(zé)任分配規(guī)范中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，一方面它是具體的證明責(zé)任分配規(guī)則適當(dāng)與否的評價基礎(chǔ)，另一方面它是對證明責(zé)任分配規(guī)則“法律漏洞”的補(bǔ)充。

眾所周知，羅森貝克是最負(fù)盛名的研究證明責(zé)任的德國學(xué)者，在其《證明責(zé)任論》一書中提出了證明責(zé)任分配的學(xué)說，他將實體法律規(guī)范分為基本規(guī)范與相對規(guī)范兩大類，并在此基礎(chǔ)上提出了證明責(zé)任的分配根據(jù)，即訴訟法學(xué)界通常所說的“規(guī)范說”。由于該學(xué)說邏輯性、系統(tǒng)性、可操作性強(qiáng)，有利于保障法與訴訟的安定性，而且其影響范圍輻射大陸法系其他國家或地區(qū)，因此，我國無論是學(xué)界還是立法機(jī)關(guān)也都紛紛關(guān)注“規(guī)范說”在我國的應(yīng)用。筆者主要以羅森貝克的“規(guī)范說”為對照來探討《民事訴訟法》司法解釋第91條所確立的舉證證明責(zé)任分配的原則。

一、《民事訴訟法》司法解釋第91條的內(nèi)涵分析

《民事訴訟法》司法解釋第91條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！边@是我國立法上第一次使用“原則”一詞表述證明責(zé)任的分配。

（一）法條含義探析

法條含義的準(zhǔn)確探析離不開多種法律解釋方法的運(yùn)用。首先，文義是法律解釋的開始，對法條的文義解釋離不開對各專業(yè)術(shù)語概念的界定。第一，結(jié)合《民事訴訟法》司法解釋第90條規(guī)定①來看，此處說到的“舉證證明責(zé)任”是將學(xué)理上的主觀證明責(zé)任（舉證責(zé)任）與客觀證明責(zé)任糅合的產(chǎn)物，即將基于舉證行為所引起的事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的不利風(fēng)險分配于負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人。第二，該規(guī)范中“法律另有規(guī)定的除外”中的“法律”一語應(yīng)進(jìn)行狹義理解，僅限于全國人大及其常委會制定的法律，以此為據(jù)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）中關(guān)于證明責(zé)任的相關(guān)規(guī)范若有悖于《民事訴訟法》司法解釋第91條，理應(yīng)失去法律規(guī)范的效力，不得僅依據(jù)“特殊法優(yōu)于一般法”得以適用，若其與第91條相一致，則相當(dāng)于注意性規(guī)定。第三，需對“法律關(guān)系變更”的內(nèi)容進(jìn)行界定。由于該規(guī)范明確將法律關(guān)系的消滅單獨(dú)列舉，因此法律關(guān)系變更不可與法律關(guān)系的變動（產(chǎn)生、變更、消滅）等同。此外，從法理學(xué)意義出發(fā)，所謂法律關(guān)系變更包括構(gòu)成法律關(guān)系的主體、內(nèi)容或者客體的變更。例如，債權(quán)讓與是主體變更，標(biāo)的物的變更即客體變更，標(biāo)的物量的變更是內(nèi)容變更。其次，法條語句間的脈絡(luò)意義。第一，《民事訴訟法》司法解釋第91條第1項與第2項分別為民事訴訟雙方當(dāng)事人間的證明責(zé)任分配提供了原則性標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人的訴訟請求密切相關(guān)。主張法律關(guān)系存在的一方當(dāng)事人只需對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實負(fù)舉證證明責(zé)任，而對方當(dāng)事人則需對法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實負(fù)舉證證明責(zé)任，這與“規(guī)范說”的觀點(diǎn)基本一致，即每一方當(dāng)事人均必須證明對己有利的法律規(guī)范的條件。第二，需要理清法律關(guān)系產(chǎn)生與法律關(guān)系存在在證明責(zé)任分配中的關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第91條的規(guī)定，若欲證明法律關(guān)系的存在，僅需證明其產(chǎn)生即可。從邏輯上看，這一證明責(zé)任分配規(guī)則明顯不妥。因為當(dāng)事人主張證明的內(nèi)容是法律關(guān)系的存在，法院作出的判決亦需要明確法律關(guān)系的存在與否，但是當(dāng)事人卻僅是證明其產(chǎn)生與否。筆者認(rèn)為，法律關(guān)系的產(chǎn)生在邏輯上不等于法律關(guān)系的存在，法律關(guān)系的存在可能會因各種法律事實變更而消滅，因此，為了不給主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人增添過重的負(fù)擔(dān)，平衡雙方當(dāng)事人的利益，立法者應(yīng)將法律關(guān)系存在與否的證明責(zé)任按照法律關(guān)系變動的類型公平地給予雙方。

（二）與羅森貝克“規(guī)范說”的比較

從上述對《民事訴訟法》司法解釋第91條的探討可以看出，91條吸收了羅森貝克“規(guī)范說”的核心內(nèi)容，但在語言表達(dá)以及具體內(nèi)容上與真正意義上的“規(guī)范說”仍存在以下差別。

1.舉證證明責(zé)任與證明責(zé)任?！睹袷略V訟法》司法解釋第91條使用的是“舉證證明責(zé)任”，而“規(guī)范說”采用的是“證明責(zé)任”一語，即客觀證明責(zé)任（實體的證明責(zé)任或結(jié)果責(zé)任）之義。本法的“舉證證明責(zé)任”的主旨是為法官對因當(dāng)事人的主觀證明責(zé)任的舉證行為所造成的事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)如何裁判提供指引，而“規(guī)范說”所說的證明責(zé)任，之所以稱其為“客觀證明責(zé)任”，根本原因在于其與當(dāng)事人在訴訟中的舉證行為無關(guān)，僅是在法庭辯論終結(jié)后案件事實真?zhèn)尾幻鲿r指引法官如何去裁判。這種真?zhèn)尾幻鞑灰欢ㄊ钱?dāng)事人舉證行為所引致，也可能是法官自己的認(rèn)知風(fēng)格所導(dǎo)致。因此，《民事訴訟法》司法解釋第91條中的“舉證證明責(zé)任”一定程度上限縮了客觀證明責(zé)任的適用范圍。

筆者認(rèn)為，立法者之所以采取“舉證證明責(zé)任”的立法表述，旨在將學(xué)理上證明責(zé)任的雙重含義——舉證責(zé)任與證明責(zé)任涵括進(jìn)去。由于舉證責(zé)任是關(guān)涉當(dāng)事人在訴訟中提出證據(jù)的行為，因此立法上便不可避免地將客觀的證明責(zé)任與當(dāng)事人的舉證行為相聯(lián)結(jié)，以致不當(dāng)縮小證明責(zé)任原本的適用范圍。此外，針對證明責(zé)任的雙重含義，學(xué)界存在兩種不同觀點(diǎn)，即“證據(jù)提出責(zé)任（主觀的證明責(zé)任）一元論的雙重含義說”與“證據(jù)提出責(zé)任（主觀證明責(zé)任）與證明責(zé)任（客觀證明責(zé)任）相區(qū)別的雙重含義說”。前者認(rèn)為，證據(jù)提出責(zé)任是證明責(zé)任的本質(zhì)，證據(jù)提出責(zé)任分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)證明其真實性，結(jié)果責(zé)任是指當(dāng)事人對其所提出的主張不提出證據(jù)或其所提出的證據(jù)無法證明其主張的真實性時，應(yīng)承擔(dān)不利訴訟風(fēng)險的責(zé)任。后者認(rèn)為，客觀證明責(zé)任是證明責(zé)任的本質(zhì)，證明責(zé)任原本就是真?zhèn)尾幻鲿r的裁判準(zhǔn)則規(guī)范，是法官訴訟指揮的指向標(biāo)。同時這種規(guī)范也對訴訟過程中當(dāng)事人的行為起著一定的規(guī)制作用，因而證據(jù)提出責(zé)任是以客觀證明責(zé)任為前提、并從中衍生出來的概念。由此可見，它們代表了兩種完全不同的觀念，前者是“誰主張誰舉證”的主觀證明責(zé)任邏輯，側(cè)重于對當(dāng)事人行為的規(guī)范作用，突出了舉證責(zé)任的完全獨(dú)立性，而后者是“客觀事實真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判”的客觀證明責(zé)任邏輯，側(cè)重于證明責(zé)任作為法官的裁判準(zhǔn)則作用，主觀證明責(zé)任僅具有相對獨(dú)立性。我國《民事訴訟法》司法解釋第91條采用的是“證據(jù)提出責(zé)任一元論的雙重含義說”，從主觀的證明責(zé)任出發(fā)來統(tǒng)合客觀的證明責(zé)任，而“規(guī)范說”則是從客觀證明責(zé)任出發(fā)來定義證明責(zé)任。

2.基本事實與要件事實。關(guān)于證明對象的問題，我國《民事訴訟法》司法解釋第91條認(rèn)為，當(dāng)事人需要證明的是存有爭議的“基本事實”，而“規(guī)范說”則是將“要件事實”作為當(dāng)事人的證明對象。大體而言，“基本事實”與“要件事實”同義，都是指與法律規(guī)范的構(gòu)成要件相對應(yīng)的具體案件事實。但就法律用語的專業(yè)性與準(zhǔn)確性而言，使用“要件事實”更為妥當(dāng)。由于當(dāng)事人的訴訟請求是依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范而提出的，請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范一般均由構(gòu)成要件與法律后果兩部分構(gòu)成。因此，當(dāng)事人如果希望所追求的法律后果獲得法院的認(rèn)可，就必須要證明對其有利的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件在具體案件中得以實現(xiàn)，顯然，證明對象是與構(gòu)成要件相對應(yīng)的事實，理應(yīng)稱其為“要件事實”。筆者試圖揣摩我國立法使用“基本事實”而棄“要件事實”的緣故，除了在于“要件事實”不易為普通公民所理解、防止與“構(gòu)成要件”混淆之考量外，還與對法律規(guī)范的劃分標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。

3.法律規(guī)范劃分標(biāo)準(zhǔn)——法律關(guān)系亦或權(quán)利。我國《民事訴訟法》司法解釋第91條總體上以法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來確定證明責(zé)任在當(dāng)事人間的分配。此外，第2項還將權(quán)利的妨害事實作為主張權(quán)利妨害之人的證明對象，可見，我國證明責(zé)任分配所依據(jù)的原則是以法律關(guān)系為主線、權(quán)利為從線來分別確認(rèn)證明責(zé)任的承擔(dān)，而羅森貝克的“規(guī)范說”則以權(quán)利為主線對規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行劃分，從而確定證明責(zé)任的分配。具體來說，我國司法解釋將法律規(guī)范進(jìn)行了間接抽象的分類，即將因受法律規(guī)范調(diào)整的事實在當(dāng)事人間產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行分類（即法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅）代替對法律規(guī)范的分類，而羅森貝克的“規(guī)范說”直接以法律規(guī)范為對象進(jìn)行具體的分類（即權(quán)利形成規(guī)范、消滅規(guī)范、妨害規(guī)范）。然而，基于法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅無法涵括權(quán)利妨害的情形，因此只能在第2項增加“權(quán)利受到妨害”的情形。也正是因為分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，將法律規(guī)范劃分為不同類型的權(quán)利規(guī)范，與之對應(yīng)的證明對象自然是“要件事實”。由于我國將對“法律關(guān)系的劃分”等同為對“法律規(guī)范的劃分”，因此其使用“基本事實”一語。

4.增加法律關(guān)系的變更。我國民事訴訟法司法解釋規(guī)定的法律關(guān)系的產(chǎn)生、消滅與權(quán)利受到妨害對應(yīng)于“規(guī)范說”中的權(quán)利形成、消滅、妨害規(guī)范，此外，我國司法解釋增加了“法律關(guān)系的變更”。前述已提及，法律關(guān)系的變更包括法律關(guān)系主體、客體以及其內(nèi)容的變更，表面上看，所增加的規(guī)定應(yīng)該使得規(guī)范更加完整，但是法律關(guān)系變更實則為法律關(guān)系的產(chǎn)生與消滅所涵括，無需重復(fù)探討。具體來說，主體變更的典型是債權(quán)讓與，債權(quán)讓與意味著債權(quán)讓與人與債務(wù)人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅以及債權(quán)受讓人與債務(wù)人間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生。標(biāo)的物的變更即客體變更，意味著以A為標(biāo)的物的買賣合同的消滅，以B為標(biāo)的物的買賣合同關(guān)系的產(chǎn)生。

二、《民事訴訟法》司法解釋第91條的出臺緣由

（一）證明責(zé)任分配原則確立的必要性

任何一部法律規(guī)范中，都包含法律原則和法律規(guī)則。一般來講，部門法規(guī)范中法律規(guī)則所占比例最大，有的精細(xì)化法典中的法律規(guī)則甚至達(dá)數(shù)千條，而法律原則通常只是在某部門法規(guī)范的第一章或某一章的首要位置進(jìn)行規(guī)定，其條文屈指可數(shù)。但法律原則具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能，因為法只能反映社會，并不能創(chuàng)造和改變社會，因此，法律僅是立法者對社會的表述。但是立法者的認(rèn)識具有局限性，社會又非一成不變，因此，法律的漏洞與滯后是客觀的現(xiàn)實存在，這種滯后性尤其體現(xiàn)在具體而明確的法律規(guī)則上，但是法律原則所具有的抽象性決定了其能更好地適應(yīng)社會生活，具有較大的靈活性，這便是法律原則存在的必然性之一。另外，法律原則還具有評價法律規(guī)則良善與否的功能，可以為法律的修改提供法理根據(jù)。此外，法律原則還可為法律規(guī)則的適用提供指導(dǎo)，對法律規(guī)則乃至為法院處理各種法律糾紛提供標(biāo)準(zhǔn)，并對法官的自由裁量權(quán)作出合理的限定。

證明責(zé)任分配原則與一般法中原則有所不同，證明責(zé)任分配原則與證明責(zé)任分配規(guī)則雖然從數(shù)量上看，仍是原則條文明顯少于規(guī)則條文，但是在實證法意義上其適用條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過分配規(guī)則。因為立法者在進(jìn)行實體法立法時，盡可能制定涵蓋社會生活各個方面的具體詳細(xì)的法律規(guī)則規(guī)范，但是在進(jìn)行與實體法具體規(guī)范密切相關(guān)的程序法立法時，尤其是在涉及證明責(zé)任分配時，其盡可能制定抽象的原則，不會耗費(fèi)立法成本于每一類型具體案件的證明責(zé)任分配上。這種立法設(shè)計主要是為了減少立法的繁瑣與重復(fù)，減少實體法要件在訴訟法中的出現(xiàn)。因此，證明責(zé)任分配原則具有規(guī)則的特殊屬性，是一種“準(zhǔn)法律規(guī)則”。

（二）舊有的關(guān)于證明責(zé)任分配原則認(rèn)識的局限

在既有的關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)范中，學(xué)界部分人士曾將《民事訴訟法》第64條歸納為“誰主張，誰舉證”，并將其視為證明責(zé)任分配的一般原則。然而，從文義解釋出發(fā)，根據(jù)學(xué)界關(guān)于證明責(zé)任含義的通說觀點(diǎn)，該條僅規(guī)定了主觀的證明責(zé)任，亦即“證據(jù)提出的責(zé)任”“舉證責(zé)任”“形式的證明責(zé)任”。從理論層面來看，主觀的證明責(zé)任是指為了避免遭受因法官對有爭議事實作出存在或者不存在的判斷導(dǎo)致的不利益而在審理過程中進(jìn)行舉證的必要性。但是主觀證明責(zé)任并非證明責(zé)任的本質(zhì)，證明責(zé)任的本質(zhì)或者說立法設(shè)置的目的在于，在訴訟上無法確定主要事實是否存在（真?zhèn)尾幻鳎┑那闆r下，指引法官作出判決，具體來說，就是由對某一待證事實承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人承受不利判決。因此，在訴訟判決中取決于被證明的是什么，而非取決于是誰證明的。顯然該條規(guī)范主要規(guī)定的是當(dāng)事人提出證據(jù)的必要性，解決的是證據(jù)的證明或提供主體的問題，因此《民事訴訟法》第64條并非證明責(zé)任分配的原則。

此外，亦有部分學(xué)者認(rèn)為《證據(jù)若干規(guī)定》第2條②是證明責(zé)任分配的一般原則，并認(rèn)為該條是羅森貝克“規(guī)范說”的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，該條并未體現(xiàn)“規(guī)范說”的核心內(nèi)容，理由在于該規(guī)范第2條所用“反駁”一詞在民事訴訟法中的含義非常廣泛，包括否認(rèn)與抗辯。根據(jù)“規(guī)范說”的基本原理，否認(rèn)并非相對規(guī)范，僅是對基礎(chǔ)規(guī)范要件事實的否定，因此，主張權(quán)利形成方的相對方無需就否認(rèn)的事實承擔(dān)客觀的證明責(zé)任。由此可知，《證據(jù)若干規(guī)定》第2條顯然不是“規(guī)范說”的體現(xiàn)，其仍然是一種主觀證明責(zé)任的體現(xiàn)，各方當(dāng)事人有對自己有利的各種事實（跨越不同法律關(guān)系）提出證據(jù)的責(zé)任。

（三）已有的關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)則的非妥適性

我國已有的關(guān)于證明責(zé)任分配的具體規(guī)則集中體現(xiàn)在《證據(jù)若干規(guī)定》第4條、第5條和第6條中。已有證明責(zé)任規(guī)則的非妥適性，一方面體現(xiàn)在《證據(jù)若干規(guī)定》與實體法規(guī)定的沖突之中，另一方面體現(xiàn)在證明責(zé)任分配規(guī)則本身的不適當(dāng)中。

第一，《證據(jù)若干規(guī)定》第4條第7項與《侵權(quán)責(zé)任法》第10條存在沖突。根據(jù)《證據(jù)若干規(guī)定》第4條規(guī)定，當(dāng)實施危險行為的人對其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的證明，若能夠使得法官對其形成真實的內(nèi)心確信，那么受害人將會承擔(dān)敗訴風(fēng)險；若是不能就此形成心證或形成認(rèn)為其是虛假的心證，則實施危險行為的人將面臨不利后果。然而從實體法角度來看，即便實施危險行為的人對其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的證明，使得法官形成真實的內(nèi)心確信，仍然不能免除其侵權(quán)責(zé)任，除非其能夠證明具體的侵權(quán)行為人，也就是說，實施危險行為人的免責(zé)事由或抗辯限于具體實施侵權(quán)人的確定，必須能夠證明具體侵權(quán)人與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系?？梢?，與《證據(jù)若干規(guī)定》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》加重了實施危險行為一方的證明責(zé)任，以因果關(guān)系的推定保護(hù)受害人的利益。筆者認(rèn)為，共同危險行為的特征在于加害人不明，受害人難以證明因果關(guān)系，而且實施危險行為本身即使在事實上并未造成實際損害，但是確實會對受害人產(chǎn)生潛在的危險，因此，在連帶責(zé)任成立上采用因果關(guān)系推定是正當(dāng)?shù)?，并不會給危險行為實施人帶來不合比例的負(fù)擔(dān)，由此可知，《證據(jù)若干規(guī)定》第4條第7項與實體規(guī)范的旨意相悖。

第二，《證據(jù)若干規(guī)定》第5條第1款第1分句關(guān)于合同成立生效的證明責(zé)任分配規(guī)則存在不妥。首先，該條規(guī)范所使用的“訂立”一語存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，訂立非指合同成立，是指締約雙方在達(dá)成合意前所進(jìn)行的一系列接觸洽商的動態(tài)過程，要求當(dāng)事人通過證明先于合同形成的締約過程來表明合同的成立是毫無必要的。也有學(xué)者從體系解釋出發(fā)，認(rèn)為此處的訂立應(yīng)解釋為成立。筆者認(rèn)為，合同訂立是一種動態(tài)過程，合同成立是其訂立結(jié)束時刻靜態(tài)結(jié)果的呈現(xiàn)，是事物發(fā)展的不同階段。由于合同的存在是一種狀態(tài)性事物，某一動態(tài)過程的證明并不可與最終的結(jié)果狀態(tài)等同，因此，此處的訂立解釋為合同成立的狀態(tài)更加妥當(dāng)。其次，從《民法總則》《合同法》的規(guī)定來看，該條關(guān)于合同成立生效的證明責(zé)任分配規(guī)則有違私人自治理念。由于《民法總則》第136條第1款吸收了《合同法》“成立推定有效主義”的立法模式，因此原則上主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同生效的事實無需舉證證明，除非合同本身附條件、附期限或者法律另有規(guī)定。即便《民法總則》第143條從正面規(guī)定了法律行為的有效要件，但是主張合同有效的一方當(dāng)事人無需證明訴爭法律行為的法定三要件，否則將會違反“法無禁止即自由”原則，對當(dāng)事人踐行私人自治造成不必要的負(fù)擔(dān)。由此，否認(rèn)法律行為效力的一方當(dāng)事人需對可撤銷或無效事由進(jìn)行舉證證明，以此保障私人自治。因此，《證據(jù)若干規(guī)定》第5條第1款第1分句使得合同成立有效的證明責(zé)任集中于一方當(dāng)事人，有違私人自治原則。

三、《民事訴訟法》司法解釋第91條存在的問題及其修正建議

（一）內(nèi)部角度：第91條自身存在的問題及其修正建議

1.“舉證證明責(zé)任”的內(nèi)涵與適用。由于客觀證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任之間并不存在必然的因果關(guān)系，無論是主張權(quán)利的一方當(dāng)事人還是提出抗辯的一方當(dāng)事人，其未能成功提出證據(jù)予以證明未必會導(dǎo)致證明責(zé)任規(guī)范的適用。因為在多數(shù)情形下，法院可基于主張權(quán)利的一方當(dāng)事人未能成功履行其舉證責(zé)任，以致形成權(quán)利人所主張事實系虛假事實的內(nèi)心確信，直接作出對其不利的裁判。因此，客觀事實的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，與其說受當(dāng)事人舉證行為的重大影響，毋寧說取決于法官經(jīng)由對當(dāng)事人訴訟中的行為考量而產(chǎn)生的對待證事實的主觀性判斷，即自由心證。

《民事訴訟法》司法解釋第91條所規(guī)定的“舉證證明責(zé)任”，仍是以主觀證明責(zé)任為基礎(chǔ)，其固然承認(rèn)事實真?zhèn)尾幻骷翱陀^證明責(zé)任的存在，但在事實上縮小了事實真?zhèn)尾幻鞯姆秶?，將?dāng)事人舉證行為之外的其他因素導(dǎo)致事實真?zhèn)尾幻鞯那樾闻懦谕猓：酥饔^證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任的界限。按照司法解釋的規(guī)定，在“舉證不能”的情況下，法官判決的依據(jù)在于當(dāng)事人沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明其所主張適用的有利于法律規(guī)范的要件事實，而原本的證明責(zé)任是指法官在待證要件事實“真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r下，直接依據(jù)證明責(zé)任分配的規(guī)則或原則規(guī)范，由承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因此，筆者主張將司法解釋第91條中的“舉證證明責(zé)任”的表述修正為“證明責(zé)任”，回歸證明責(zé)任的本質(zhì)，并修改司法解釋第90條，明確規(guī)定主觀的舉證責(zé)任與客觀的證明責(zé)任的含義，以廓清二者的界限。

2.“法律規(guī)范”的劃分標(biāo)準(zhǔn)。對于法律規(guī)范是以法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)抑或以權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的爭議，很大程度上源于實體法的影響。在我國民法典編纂進(jìn)程中，關(guān)于《民法總則》的邏輯主線，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循潘德克頓體系的思路，以法律關(guān)系作為邏輯主線，認(rèn)為法律關(guān)系是整理民法規(guī)范最為科學(xué)的技術(shù)工具。也有學(xué)者遵循自然法學(xué)派的思想，認(rèn)為以權(quán)利作為邏輯主線更符合民法作為權(quán)利法的屬性。

根據(jù)《民法總則》內(nèi)容可看出，其是以法律關(guān)系為主線來設(shè)計的，制定了主體、客體與法律行為等制度，而將具體的民事權(quán)利義務(wù)則由分則編以權(quán)利為主線予以規(guī)定。從訴訟法角度出發(fā)，以權(quán)利作為劃分標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。其原因是，第一，大陸法系國家對于當(dāng)事人訴訟請求的確定均采用請求權(quán)基礎(chǔ)案例分析法。請求權(quán)基礎(chǔ)是指訴訟請求所依據(jù)的具體法律規(guī)范，而具體法律規(guī)范主要是指規(guī)定各種具體權(quán)利義務(wù)的民法典分則編規(guī)范，因此，應(yīng)以權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)對規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行歸類。第二，當(dāng)事人提出的訴訟請求通常針對的是具體的某一權(quán)利，而不是較為抽象的法律關(guān)系，以權(quán)利作為劃分標(biāo)準(zhǔn)可以更快地尋找準(zhǔn)確的實體法規(guī)范，例如，與合同法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)范眾多，如果可確定具體的履行請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)或者合同解除權(quán)，即可確認(rèn)所應(yīng)適用的具體實體法規(guī)范。因此，筆者建議將《民事訴訟法》司法解釋第91條中的“法律關(guān)系”修正為“權(quán)利”，并對證明對象進(jìn)行修改，將“基本事實”修正為“要件事實”。

（二）外部層面：引發(fā)的外部問題及其修正建議

1.關(guān)于《證據(jù)若干規(guī)定》層面。除了在共同危險行為、合同效力糾紛中，《民事訴訟法》司法解釋與《證據(jù)若干規(guī)定》產(chǎn)生沖突外，事實上在動物致害訴訟、醫(yī)療侵權(quán)訴訟中也是如此。就動物致害訴訟而言，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第83條，動物保有人不得以第三人的過錯行為作為其責(zé)任承擔(dān)的抗辯事由，但依據(jù)《證據(jù)若干規(guī)定》第4條，可將第三人的過錯行為作為抗辯事由。就醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第54條采取過錯歸責(zé)模式（醫(yī)療產(chǎn)品侵權(quán)除外），患者若主張損害賠償請求權(quán)的存在，需就侵權(quán)行為、損害、因果關(guān)系、過錯四個成立要件事實進(jìn)行證明，但是《證據(jù)若干規(guī)定》第4條第1款第8項將因果關(guān)系與過錯的證明責(zé)任分配于醫(yī)療機(jī)構(gòu)。這種規(guī)定一方面導(dǎo)致司法實踐中醫(yī)療糾紛案件的增多，另一方面也導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)傾向于進(jìn)行“防衛(wèi)性醫(yī)療”。當(dāng)然，在關(guān)于動物致害訴訟與醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實踐中，證明責(zé)任分配的規(guī)范不存在適用上的爭議，因為《侵權(quán)責(zé)任法》作為后頒布的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《證據(jù)若干規(guī)定》適用，原先與《證據(jù)若干規(guī)定》矛盾的證明責(zé)任分配的具體規(guī)則則自動失效，這一定程度上反映出證明責(zé)任分配原則的“規(guī)范說”的優(yōu)越性，通過實體法的立法直接改變證明責(zé)任的具體分配規(guī)則，以適應(yīng)社會不斷變化的現(xiàn)實需求。

就司法解釋沖突問題而言，根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第552條的規(guī)定：“最高法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用”，因此，《證據(jù)若干規(guī)定》中不一致的證明責(zé)任分配規(guī)則就不應(yīng)再被適用，但是相一致的規(guī)定仍可被運(yùn)用。然而，由于舊司法解釋仍然有效，對于無法掌握證明責(zé)任分配原則的法官或當(dāng)事人而言，其仍會尋求《證據(jù)若干規(guī)定》中的舊規(guī)則，在實務(wù)中可能會引起證明責(zé)任規(guī)范適用的混亂，因此，需要對《證據(jù)若干規(guī)定》與司法解釋不一致的內(nèi)容進(jìn)行梳理修正。

2.關(guān)于民事實體規(guī)范層面。就現(xiàn)行民事規(guī)范而言，其在立法技術(shù)上并未完全考慮到證明責(zé)任的分配。從便利證明責(zé)任分配的角度而言，需在立法中明確采用表明其規(guī)范性質(zhì)的標(biāo)志性詞語，例如，權(quán)利形成規(guī)范與相對規(guī)范的典型分界在于“除外”或者“但書”規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范的常用術(shù)語是“消滅、喪失、終止、免除、解除”等，權(quán)利妨礙規(guī)范的常用詞語則是“撤回”等。之所以通過立法技術(shù)與典型詞語來表述法律規(guī)范，目的旨在保障法的穩(wěn)定性與明確性，依據(jù)文義解釋識別規(guī)范的性質(zhì)，進(jìn)而明確證明責(zé)任的分配。如若不然，則需依靠目的解釋或其他解釋方法，通過利益衡量對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位，這顯然不是立法者所要追求的目的。例如《物權(quán)法》第106條③規(guī)定，善意為權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件，但是根據(jù)第108條④規(guī)定，惡意為權(quán)利妨礙規(guī)范的構(gòu)成要件，正因為該實體規(guī)范未考慮證明責(zé)任的分配，使得此種表述將善意與否的證明責(zé)任給予了雙方當(dāng)事人，因此，《物權(quán)法司法解釋一》第15條作出了修正，明確將善意與否作為權(quán)利妨礙要件，由真實權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任。

雖然現(xiàn)行實體法并未在規(guī)范類型識別層面做到盡善盡美，但是為保障法的安定性，不建議對現(xiàn)行實體法作出較大變動。若是現(xiàn)行實體法的表述未明確某一要件是基礎(chǔ)規(guī)范或相對規(guī)范的要件，可以通過其他解釋方法經(jīng)由利益衡量而確定，若是產(chǎn)生重大分歧，則可依靠司法解釋來解決。在民法典編纂的過程中，誠摯希冀立法者能夠重視條文表述在證明責(zé)任分配中的作用，盡可能做到依文義解釋即可確認(rèn)規(guī)范的性質(zhì)。

〔注 釋〕

①《民事訴訟法》司法解釋第90條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?/p>

②《證據(jù)若干規(guī)定》第2條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?/p>

③《物權(quán)法》第106條第1項規(guī)定：“符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的?！?/p>

④《物權(quán)法》第108條：“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外?！?/p>

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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責(zé)任編輯 李 雯