政府經濟權力的反思與重構：基于負面清單的思考

[摘要]政府經濟權力的運用，既要發(fā)揮政府經濟權力干預經濟的正效應，又要防止其權力過大限制市場機制，這本身是難點問題。2013年負面清單制度在中國自貿區(qū)的嘗試、復制、推廣，并很快運用到各地方政府行政權力法治化方面，這給政府經濟權力法治化提供了一個新思路，即負面清單制度是政府經濟權力的重構的基礎。尤其在中央提出國家治理能力現(xiàn)代化背景下，負面清單制度更是重構中國政府經濟權力、實現(xiàn)國家經濟治理能力現(xiàn)代化的實踐。

[關鍵詞]政府經濟權力；負面清單；國家治理能力現(xiàn)代化

[中圖分類號]D912.29 [文獻標識碼]A [文章編號]1009—0274（2018）05—0094—05

[作者簡介]賓雪花，女，中南大學經濟法博士，溫州大學法學副教授，2006年新西蘭奧塔哥大學法學院訪問學者。

一、政府經濟權力的起源和演變

政府權力伴隨著國家的產生而產生，伴隨著國家職能的擴大而擴大。最初的國家職權是對外保家衛(wèi)國的國家防御職能；對內懲罰敵人，維護統(tǒng)治階級政治權、經濟權、民事權等統(tǒng)治職能。不同于對內、對外的統(tǒng)治職能，大多數(shù)國家一開始對經濟領域采取了避而遠之的不干預方式，更多的是市場在經濟活動中發(fā)揮其應有作用。在小農經濟或簡單的商品經濟時代，除了極個別的產業(yè)，如鹽業(yè)、鐵等，為了賦稅目的，實行?？匾酝?，國家對經濟實行自由放任的不干預主義。即自由主義經濟學派。就經濟方面來說，國家基本上是作為“守夜人”的角色，運用“無形之手”即市場來運作經濟關系。國家不干預經濟的自由主義理論無法解釋和解決市場失靈現(xiàn)象。例如，壟斷組織擠占資源，抬高物價、遏制中小企業(yè)發(fā)展；公共事業(yè)因耗費資金大、回報率低、以致無人愿意投資；企業(yè)主為了利潤、隨意排放污水、污物，破壞環(huán)境現(xiàn)象比比皆是。尤其是自由資本主義進入壟斷資本主義階段，壟斷組織有能力干預企業(yè)進入某類產業(yè)，阻礙市場機制發(fā)揮應有作用。質疑自由主義經濟理論的經濟學家開始出現(xiàn)，迫使經濟學家開始尋找另一種出路。早于凱恩斯，英國經濟學家庇古于1920年出版《福利經濟學》一書，指出政府干預經濟的必要性，論述了政府參與配置資源的經濟職能，主要是采取適當?shù)慕洕邅硐陀^上存在的邊際私人純產值和邊際社會純產值的背離。當然，庇古仍然認為生產資源最優(yōu)配置的基本機制仍然是私人經濟的自由競爭。凱恩斯在1936年的《就業(yè)、利息與貨幣通論》中指出，國家對經濟干預，尤其是對收入、消費、投資的影響，可以擴大有效需求。它的出版正式宣告了國家干預經濟的凱恩斯主義理論的確立。羅斯福新政本就是“凱恩斯主義”理論在現(xiàn)實中的實踐。正如薩繆爾森在一篇論述凱恩斯主義的文章中寫道：“1929年10月，這個昏暗的日子突兀地改變了整個世界的性質。但并不是這一天才使新的理論變得迫切。早在繁榮時期，舊理論已經難以適應現(xiàn)實的需要并表現(xiàn)出其缺陷。30年代的大危機，使古典學派的理論體系直接面臨瓦解重建的危機?！盵1]羅斯?？偨y(tǒng)將凱恩斯主義理論運用到其任期來解決經濟大蕭條，在其任期頒布了《工業(yè)復興法》《緊急銀行法》《農業(yè)調整法》《聯(lián)邦經濟救濟法》，來調整銀行業(yè)的倒閉破產、農業(yè)的崩潰、工業(yè)的蕭條，且通過大興水利、土木工程等公共基礎設施建設，挽救和刺激經濟復蘇和發(fā)展。二戰(zhàn)后，為了快速恢復生產、促進經濟復蘇，凱恩斯主義在各國大行其道。其中以產業(yè)政策為代表激勵、促進產業(yè)發(fā)展的模式較為流行。尤其日韓兩國憑借著產業(yè)政策振興、繁榮產業(yè)，帶動經濟增長，提高社會總福利，縮短工業(yè)化進程，進入了世界發(fā)達國家。自此，以產業(yè)政策作為東亞經濟增長的國家干預經濟模式，為世界銀行在《東亞奇跡》一書中所推崇，而為世界所知。2008年金融危機發(fā)生后，新一輪呼吁政府干預經濟的聲音再次出現(xiàn)，美國采取投入4000萬美元救市，中國采取投入4萬億元來救市、頒布《十大產業(yè)振興政策》等等措施。

二、政府經濟權力的反思

在當今時代，盡管世界各國或多或少需要政府經濟權力干預產業(yè)發(fā)展、經濟發(fā)展，其宗旨都是為了產業(yè)振興，經濟增長，提升社會總福利。但是，不得不承認，政府經濟權力不是肆無忌憚、不受限制地運用。當然全面否定政府經濟權力和其效果是不合適，因為以日本為模板的“在短短二三十年時間里走完了老工業(yè)國用了一二百年才走完的歷程?！盵2]的這種成功干預的例子還存在著，而且以中國這種效仿日本經濟干預模式，造就“中國經濟連續(xù)20年以接近10%的速度超高速增長，也可為一枝獨秀”[3]的例子顯示存在著。同時，以“華盛頓共識”新自由主義理論在拉美國家的失敗，表明了市場并沒有在拉美國家發(fā)揮著最好的效應。

當然，這些并不能證明市場配置資源差，政府強力干預經濟就總是朝著健康道路行進。日本和中國在經濟高速增長過程后期相繼出現(xiàn)房產泡沫、股市泡沫的虛假繁榮。這種干預可能會形成其他后果，只有到后來才能發(fā)現(xiàn)。以早期的美國30年代的世界性大蕭條時期的《工業(yè)復興法》為例，為了遏制經濟下滑、復興產業(yè)，美國政府采取了協(xié)調產業(yè)生產總量，實行計劃供應，建立卡特爾聯(lián)盟，限制產品價格，大力發(fā)展基礎產業(yè)這些做法，從而在短短幾年時間，美國經濟有了復興氣象，度過了最艱難的經濟蕭條。但是，1935年，美國法院認為《工業(yè)復興法》違反了憲法的基本精神，將其廢除。隨著后世研究美國經濟的有關專家研究認為，在一定程度上，羅斯福新政，尤其《工業(yè)復興法》促使了壟斷組織的建立和壟斷的市場結構的形成，成為市場競爭的障礙，以致后來的美國政府和司法部門為改變美國壟斷的市場結構，建立自由競爭的市場結構付出了巨大的代價。中國自金融危機后，國家拿出4萬億元救市，出臺《十大產業(yè)振興政策》和幾百條具體產業(yè)政策來振興產業(yè)發(fā)展，但是，經濟并沒有達到預期效果。李克強總理在2013年夏季達沃斯論壇中一直呼吁“必須堅定不移推進改革開放，著力激發(fā)市場活力，強調約束政府權力之手，把錯裝在政府身上的手換成市場的手。這是削權，是自我革命，會很痛，甚至有割腕的感覺，但這是發(fā)展的需要，是人民的愿望?！盵4]歐盟國家的救市，“隨后2010年的歐洲主權債務危機，不但顯示了過度財政刺激的后果，也暴露了歐洲一些“福利國家”面臨的政府債務困境。認真反思作為政府干預基石的市場失靈理論、逆周期理論和社會公平理論等，深刻闡明了20世紀以來政府支出大幅增長的原因及其后果，并對未來政府的經濟職能等問題進行富有建設性的探索。在歷史長河里，政府和市場的經濟職能都是不可或缺的，但在不斷變動的技術、經濟金融、政治環(huán)境下，尤其在經濟、金融全球化的沖擊下，政府與市場的邊界各自在什么地方？[5]經濟法學家邱本教授認為，“國家干預與私人自治是一對宿敵，正確的方法是在國家干預與私人自治之間保持必要的張力和尋求微妙的平衡，而不是不共戴天的兩極思維、敵對思維?！盵6]

政府經濟權力應該有一個邊界，在這個邊界內，政府經濟權力的張力能夠使得政府經濟權力的正效應溢出，其負效應則終結。但是，這個邊界卻不是容易尋找到。

三、政府經濟權力的重構：負面清單制度就是政府經濟權力邊界

負面清單制度最早起源于美國的1953年《美日通商航海友好條約》中，以例外方式列出造船、公用事業(yè)等行業(yè)不享有國民待遇。后來于20世紀80—90年代美國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定中采用負面列表形式，指明不允進入或限制進入的行業(yè)。美國與加拿大、墨西哥簽署且生效的1994年《北美自由貿易協(xié)定》（NAFTA）最具負面清單的典型，其以不符措施列出禁止或限制投資領域，對后來的雙邊投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定具有深遠的意義。美國于2004年公布《雙邊投資協(xié)定范本》和2012年修訂的《雙邊投資協(xié)定范本》，以及美國與韓國、新加坡、孟加拉國等簽署的大約20多個自由貿易協(xié)定中都是以負面清單方式列出外國投資不可進入或受到限制領域。中國的負面清單制度最早是在中國上海自貿區(qū)實行，作為一種管理模式已實行三年多。

負面清單制度是私法領域“法無禁止即可為”理念的體現(xiàn)。與公法的“法無授權不可為”基本理念不同，負面清單的“法無禁止即可為”即以否定之否定的方式肯定和保障了市場主體在市場過程中的最大的自由權、是私法領域里存在的制度實踐；“法無授權不可為”作為公法領域的理念，它以否定之否定方式的否定方式，明確了政府權力和政府行為的受制性。即政府的權力和行為要有明確的授權才可為之。負面清單制度通過列在清單上事項的公布，讓市場和政府各就各位。通過負面清單，市場主體和投資者一目了然、預先知曉哪些領域和行業(yè)是對內和對外開放的，哪些領域和行業(yè)是排除在外，哪些要采取限制措施的。更進一步地說，沒有“法無授權”的公權行為的禁止，也就沒有“法無禁止即可為”私權行為的存在。負面清單以禁止、限制的文字方式，表述市場經濟的主體哪些不能為之事項，與此同時，也指出了政府經濟權力可為之事項。從負面清單的文字表述方式來看，負面清單比傳統(tǒng)的正面表述方式更加明確，減少了模棱兩可的文字陳述。李克強總理肯定其存在意義，進一步指出負面清單支撐著政府權力清單和責任清單。即與負面清單休戚相關的還有另外兩個清單：“權力清單”“責任清單”。權力清單是“法無授權不可為”的公法理念體現(xiàn)，是針對政府而言，政府應在列出的清單范圍作為，除此之外，政府不得作為。責任清單則針對市場主體和政府，政府應為之而不為之，即不作為，則應承擔責任；市場主體應禁止為之而為之，則應承擔亂為之的責任。權力清單有利于縮小或限定政府經濟權力，保證了政府為有限政府、法治政府。負面清單制度倒逼著政府經濟權力變革。所以，負面清單制度能夠成為制約政府經濟權力的籠子，能夠恰當?shù)貙⒄洕鷻嗔Φ奈：档偷阶钚?。在這個籠子內，政府經濟權力可為之，籠子之外，政府經濟權力不得為之。負面清單制度應該包含著負面清單、權力清單和責任清單三個清單內容，三者不可或缺。否則，不能形成負面清單制度的完整體系。

四、中國政府經濟權力的重構：負面清單制度的嘗試

中國經濟權力重構是經濟治理能力現(xiàn)代化的要求，經濟治理能力現(xiàn)代化表現(xiàn)之一仍是負面清單制度。但是中國治理經濟能力現(xiàn)代化的提出不是一蹴而成，而是有著經濟發(fā)展階段的歷史痕跡。起初，中國的經濟改革在長期的政府干預經濟的經濟政策激勵下，釋放出前所未有的生機，尤其中國的經濟發(fā)展自1978年改革開放以來，中央政府確立了“趕超戰(zhàn)略”，通過政府干預經濟，優(yōu)化配置資源，縮短發(fā)展時間，“創(chuàng)造了連續(xù)35年國民生產總值GDP以年均增速9.8%的增長奇跡，6.8億人脫貧，”[7]解決了13多億人口基本生存需求，制造了經濟奇跡，并逐漸推進市場經濟的產生、發(fā)展，成就了一批具有國際競爭力的大企業(yè)，培養(yǎng)了一批具有創(chuàng)業(yè)精神的企業(yè)家和富翁。但是不得不否認，在高速增長的經濟發(fā)展過程中產生一些外部不經濟。如以犧牲環(huán)境為代價的經濟發(fā)展導致臭氣熏天的河道替代了清澈的、可洗衣、用水的河水；嚴重霧霾的天空替代了藍色的天空等等。簡言之，過去是以犧牲環(huán)境的代價、犧牲實質公平的代價來推進經濟增長和發(fā)展。

2013年11月，中共中央召開的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，要求“全面深化改革的總目標”，提出“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，其目的是再次激發(fā)市場活力和可持續(xù)發(fā)展動力。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是新中國建立后提出的第五個現(xiàn)代化。前四個的現(xiàn)代化是“工業(yè)、農業(yè)、國防和科學技術現(xiàn)代化”，作為第五個現(xiàn)代化的國家治理體系和國家治理能力的現(xiàn)代化是制度創(chuàng)新?！皣抑卫砟芰ΜF(xiàn)代化”作為在經濟領域的一項制度創(chuàng)新，就是政府經濟權力運用的現(xiàn)代化。它意味著國家經濟治理能力在國家與市場關系中是通過制度創(chuàng)新，激發(fā)經濟發(fā)展和再次振興，提升國家競爭優(yōu)勢。

當代中國治理經濟能力模式來源于三個因素，古代的中央集權制度、蘇聯(lián)制度因素和日韓模式——政府主導型國家。新中國成立后，國家治理能力除了傳統(tǒng)文化和制度因素，在許多方面學習蘇聯(lián)制度，制度上實行高度集權，經濟上實行統(tǒng)制形成高度統(tǒng)制的計劃體制。中國長期的計劃經濟體制，使得整個社會形成政府無所不能、無所不在的局面。沒有政府干預，企業(yè)和社會無所適從。政府通過發(fā)布各種各樣的行政法規(guī)、行政措施、行政規(guī)范引導、指導、命令市場主體在其劃定的范圍內行事。在這種氛圍下，企業(yè)和公民存著等著、靠著政府，萬事有政府幫企業(yè)解決的想法，沒有充分調動和發(fā)揮企業(yè)和勞動者的創(chuàng)造性和積極性，基本生活品的需求都無法充分滿足，產業(yè)和企業(yè)經濟效率低下，社會總福利是低下的。這種體制是典型的平均主義，是以國家為中心的傳統(tǒng)國家治理。

改革開放后，有限市場的開放激發(fā)了企業(yè)家和投資者的積極性和主動性。在經濟方面，更多的是效仿“日韓兩國政府主導下的經濟治理模式”，集中一切資源、扶持國家選定的企業(yè)和產業(yè)，促使中國經濟超高速增長，但是，由于長期的計劃體制影響、政府和官員的思維定式，過強的政府經濟權力，在一定程度沒有真正發(fā)揮市場在經濟活動中的基礎作用，更不要說，發(fā)揮市場的決定作用。盡管中國經濟有較大發(fā)展和繁榮，但是強大的政府干預經濟的權力仍然束縛了市場活力和創(chuàng)新能力。自2008年金融危機以來，中國經濟增長放緩。當“蘇聯(lián)模式和日韓模式”無法解決目前經濟發(fā)展新常態(tài)，國家治理能力現(xiàn)代化就是解決當前新常態(tài)背景下的一個創(chuàng)新制度，是解決政府與市場關系的創(chuàng)新機制。如今，中國提出國家經濟治理能力現(xiàn)代化意味著國家治理能力應當如十八屆三中全會所提“市場起決定作用，改革創(chuàng)新經濟治理能力”。負面清單制度正是國家治理經濟能力現(xiàn)代化的一個制度選擇。從當前中國自貿區(qū)負面清單制度的實踐來看，“負面清單最大的理論意義是結束了從1998年以來，一直是由政府積極的財政政策、適度寬松的貨幣政策以及產業(yè)政策的‘政府在前，市場緊隨”[8]的制度供給模式。在實踐方面，負面清單擴大了中國市場經濟主體的經濟自由權，有利于發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性、激活市場動力、促進經濟增長和發(fā)展。

負面清單制度作為國家治理能力現(xiàn)代化的一個表現(xiàn)方式，是經濟法的適度、有限原則的實踐。國家治理經濟現(xiàn)代化的法理是經濟法上的適度干預經濟原則。適度、有限干預經濟原則是指國家干預應有“度”，而不是為所欲為，嚴格受到法治制約。適度、有限干預原則是國家或政府在充分尊重市場經濟發(fā)展的規(guī)律基礎上，對社會經濟進行的一種有效、合理而謹慎的政府公權力干預。政府經濟公權力的運用是在充分尊重私權的經營自主權和決定權之上形成的，其對資源配置不應為市場經濟的主導力量，它從屬于市場機制。其內涵有兩個：一是正當性。正當性是指必須法律規(guī)定或授權才可為之。即法無授權不可為。治理經濟的政府公權力的運用是正當?shù)摹Ｕ斝砸髾嗔Φ摹胺ā?，包括政府行使經濟公權力的來源合法、干預經濟的程序合法。二是合理性。合理性意味著治理經濟的程度、范圍、效力應當有合理區(qū)間，而不是無限制可擴大的適用國家治理經濟這種公權力。負面清單剛好符合經濟法適度、有限原則。在負面清單之內，是法律禁止范圍，市場主體不得為之，而是政府經濟權力作為范圍；在負面清單之外，市場主體可為之，政府經濟權力不得為之。本質上，負面清單是經濟方面的國家公權力逐漸讓渡于市場的過程，表明著中國政府在努力實現(xiàn)治理經濟有效性的探索，是國家努力實踐國家公權力干預經濟效益最大化的次優(yōu)選擇。所以，負面清單制度是國家（政府）的簡政放權，更是將國家公權力讓渡給市場的必然結果；是新常態(tài)背景下，響應依法治國，努力實現(xiàn)國家適度干預經濟，實現(xiàn)社會總福利的一種新型管理模式。

負面清單制度在全國推廣、復制和其他領域的運用，進一步縮小了政府經濟權力。始于上海自由貿易試驗區(qū)實施的負面清單管理模式，被復制到福建、廣東、天津自貿區(qū)。此外，除了在自貿區(qū)推廣、復制以外，在其他各經濟領域、甚至行政領域也在延伸發(fā)展，如2014年上海政府制定的《產業(yè)結構調整的負面清單》，甚至已經拓展到全國的各經濟領域實施。2015年3月13日《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，提出改進新技術新產品新商業(yè)模式的準入管理。具體包含以下負面清單的內容。第一，改革產業(yè)準入制度，制定和實施產業(yè)準入負面清單，對未納入負面清單管理的行業(yè)、領域、業(yè)務等，各類市場主體皆可依法平等進入。第二，破除限制新技術新產品新商業(yè)模式的不合理準入障礙。對藥品、醫(yī)療器械等創(chuàng)新產品建立便捷高效的監(jiān)管模式，深化審評審批制度改革，多種渠道增加審評資源，優(yōu)化流程，縮短周期，支持委托生產等新的組織模式發(fā)展。第三，對新能源汽車、風電、光伏等領域實行有針對性的準入政策等領域。這些規(guī)定將負面清單制度的適用擴大化，變相地縮小、制約了政府經濟權力，有效地實現(xiàn)了國家治理能力現(xiàn)代化。負面清單制度是政府與市場利益博弈規(guī)則化的基本保障，其推廣和復制是國家經濟治理能力現(xiàn)代化的體現(xiàn)。

小結：政府經濟權力的探討，實質上是對“政府與市場”這對關系的探討。政府經濟權力是隨著國家的產生而產生，隨著國家職能的擴張而擴張。凱恩斯主義理論是政府經濟權力干預的理論基礎，但是，從各國實踐來看，政府經濟權力有必要且應當長期存在。特別以日韓的經濟發(fā)展模式已經給出了促進經濟增長的政府經濟權力運用的成功典范。不過，當今世界發(fā)生了巨大變化，經濟發(fā)展態(tài)勢的不同，政府經濟權力也應當重構，這是中國在新常態(tài)下，提出的國家治理現(xiàn)代化的要求。負面清單作為負面清單制度是私法領域里的“法無禁止即可為”理念的實踐，與公法的“法無授權不可為”基本理念不同，負面清單以否定之否定方式保障了市場主體在市場經濟中的最大的自由權，所以，是在私法領域才擁有的制度實踐，而公法理念“法無授權不可為”則以否定方式，肯定了政府權力和政府行為的受制性，即政府的權力和行為要有明確的授權才可為之。兩者是相輔相成、休戚相關。更進一步地說，沒有“法無授權”的公權行為的禁止，也就沒有“法無禁止即可為”私權行為的存在。負面清單與國家治理能力現(xiàn)代化休戚相關，與政府經濟權力相關。當提到實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化，必然要提到政府經濟權力的創(chuàng)新實踐：負面清單制度?？梢姡撁媲鍐沃贫软槕獣r代和時勢而產生，有其合理根據。

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責任編輯：彭銀春