改革開放背景下憲法對營業(yè)自由的保護(hù)

陳征 劉馨宇

[摘 要] 改革開放40年來，非公有制經(jīng)濟(jì)為我國社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了突出貢獻(xiàn)，也受到越來越充分的憲法保護(hù)。營業(yè)自由是非公有制經(jīng)濟(jì)主體的一項重要基本權(quán)利。營業(yè)自由可從私有財產(chǎn)權(quán)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制輻射下的勞動權(quán)中得出。營業(yè)自由兼具主觀權(quán)利和客觀價值秩序雙重性質(zhì)，國家不得非正當(dāng)干預(yù)營業(yè)自由的行使，并且有義務(wù)保護(hù)公平的市場競爭環(huán)境，避免壟斷、不正當(dāng)競爭等市場行為對營業(yè)自由造成侵害。

[關(guān)鍵詞] 改革開放；社會主義市場經(jīng)濟(jì)；非公有制經(jīng)濟(jì)；營業(yè)自由

[中圖分類號] D91229 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號] 1672-4917（2018）03-0023-08

改革開放以前，我國曾較長時間實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，一切經(jīng)濟(jì)活動由國家整體規(guī)劃和調(diào)控，個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)遭到排斥。到1956年資本主義工商業(yè)的社會主義改造全部完成，我國的非公有制經(jīng)濟(jì)幾乎消失。公有制經(jīng)濟(jì)由國家親自經(jīng)營，并不享有憲法上的基本權(quán)利。營業(yè)自由作為一項憲法基本權(quán)利，其享有者主要是非公有制經(jīng)濟(jì)主體。因此可以說，彼時的我國幾乎沒有營業(yè)自由。隨著改革開放后市場經(jīng)濟(jì)的確立，非公有制經(jīng)濟(jì)得以復(fù)蘇和發(fā)展，營業(yè)自由才具有存在的必要性。營業(yè)自由在我國受到保護(hù)的過程與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的過程相一致。

從1978年黨的十一屆三中全會作出改革開放重大決策至今，經(jīng)濟(jì)體制改革一直是改革開放最重要的內(nèi)容之一。40年來，我國一直基于中國特色社會主義的國情不懈探索經(jīng)濟(jì)體制改革。改革開放之前，我國實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)的弊端日益顯現(xiàn)，生產(chǎn)者完全依附于政府，缺乏創(chuàng)造利潤的動力，而消費(fèi)者亦無法按需消費(fèi)，這一切都極大地限制了經(jīng)濟(jì)活力，并促使我國開始經(jīng)濟(jì)體制改革的探索。自1978年十一屆三中全會提出“按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，重視價值規(guī)律的作用”以來，我國經(jīng)歷了從完全的計劃經(jīng)濟(jì)到計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔①，再到“在公有制基礎(chǔ)上的有計劃的商品經(jīng)濟(jì)”②，直至社會主義市場經(jīng)濟(jì)③這一循序漸進(jìn)的過程。1993年通過的《中華人民共和國憲法修正案》（以下簡稱《憲法修正案》），將“國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)”修改為“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”。至此，社會主義市場經(jīng)濟(jì)正式以根本大法的形式確定下來。

從社會主義市場經(jīng)濟(jì)確立至今，我國不斷探索如何建立、完善市場，促進(jìn)資源合理配置，規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為，刺激經(jīng)濟(jì)活力，從而讓市場經(jīng)濟(jì)與中國特色社會主義制度完美結(jié)合。2017年，黨的十九大報告強(qiáng)調(diào)“堅持社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革方向，推動經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展”，進(jìn)一步明確了未來我國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展方向。建立并完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制既是世界經(jīng)濟(jì)形勢下的我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際需要，也是保障公民在市場活動中的基本權(quán)利的必然要求。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立后，個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，公民有了更多自由參與市場活動的機(jī)會，從計劃經(jīng)濟(jì)下被動的參與者變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)下主動的選擇者。及至今日，非公有制經(jīng)濟(jì)參與市場活動的范圍之大、程度之深均是前所未有的，這也對國家保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)主體的基本權(quán)利提出了較高要求。由于非公有制經(jīng)濟(jì)主體以盈利為目的，故其經(jīng)濟(jì)方面的基本權(quán)利應(yīng)被充分保障。下文將以營業(yè)自由為例詳細(xì)闡述國家對其的保護(hù)。

一、 改革開放以來非公有制經(jīng)濟(jì)在憲法中地位的提升

計劃經(jīng)濟(jì)還是市場經(jīng)濟(jì)，其核心不是姓“資”還是姓“社”，而是資源的配置方式。我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在資源配置由政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋鲗?dǎo)，由消滅非公有制經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)楣膭睢⒅С趾鸵龑?dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)。在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的過程中，個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)、外資經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)揮了不可取代的重要作用。今天，非公有制經(jīng)濟(jì)在國家建設(shè)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色，這不僅體現(xiàn)在非公有制經(jīng)濟(jì)對支撐增長、促進(jìn)創(chuàng)新、擴(kuò)大就業(yè)、增加稅收以及對GDP總量的貢獻(xiàn)上，更體現(xiàn)在非公有制經(jīng)濟(jì)在市場中的主觀能動性和國家對其權(quán)利的法律保護(hù)上。自1982年個體經(jīng)濟(jì)第一次被寫入憲法以來，經(jīng)歷數(shù)次修正，憲法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)范圍逐漸擴(kuò)大，保護(hù)程度逐漸加深。改革開放以后，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制正式確立之前，1982年《憲法》第11條就規(guī)定了“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟(jì)，是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。”在我國長期的計劃經(jīng)濟(jì)背景之下，首次將個體經(jīng)濟(jì)納入憲法保護(hù)具有突破性的意義。1988年的《憲法修正案》進(jìn)一步將私營經(jīng)濟(jì)補(bǔ)充到《憲法》第11條之中。在1993年社會主義市場經(jīng)濟(jì)入憲以后，1999年《憲法修正案》正式將非公有制經(jīng)濟(jì)納入憲法保護(hù)范圍，規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！敝链?，非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位正式確立。這里說明一下，非公有制經(jīng)濟(jì)包含個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)， 以及合伙企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、有限責(zé)任公司、向社會招股和發(fā)行股票的股份公司等等公有制以外的經(jīng)濟(jì)形式[1]。下文為了表述方便，將這些非公有制經(jīng)濟(jì)組織的所有者和經(jīng)營者統(tǒng)稱為私營企業(yè)家，與公有相對。

國家對非公有制經(jīng)濟(jì)的管理方式也由最初的1982年《憲法》規(guī)定的“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)”變?yōu)椤皣覍€體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”參見1999年《中華人民共和國憲法修正案》第16條。，發(fā)展到現(xiàn)在的“國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理?！眳⒁?004年《中華人民共和國憲法修正案》第21條?？梢?，國家對非公有制經(jīng)濟(jì)從最初的帶有計劃經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的行政管理逐漸發(fā)展為依法監(jiān)管，管理依據(jù)由行政轉(zhuǎn)向立法，更具民主合法性。國家對待非公有制經(jīng)濟(jì)的態(tài)度也從“指導(dǎo)、幫助”逐漸變?yōu)椤肮膭?、支持和引?dǎo)”，這樣的變化既保持了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下國家對市場的宏觀調(diào)控作用，又體現(xiàn)了國家對非公有制經(jīng)濟(jì)自主經(jīng)營的尊重。

改革開放40年來，非公有制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營自主程度越來越高，成為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展強(qiáng)勁穩(wěn)定的動力，與公有制經(jīng)濟(jì)各有側(cè)重、相輔相成。與公有制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營主要為了實(shí)現(xiàn)公共利益的目標(biāo)設(shè)定不同，非公有制經(jīng)濟(jì)最重要的目標(biāo)是創(chuàng)造利潤，其經(jīng)營過程更多體現(xiàn)私營企業(yè)家的個人意志。私營企業(yè)家密切關(guān)注市場，分析市場需求，自主決定資本投入和經(jīng)營策略。私營企業(yè)家的自由經(jīng)營活動不僅是市場活力的重要來源，更是個人尊嚴(yán)和價值的實(shí)現(xiàn)，這種自由經(jīng)營的權(quán)利是私營企業(yè)家的基本權(quán)利，即憲法上的營業(yè)自由，國家應(yīng)當(dāng)為其提供保護(hù)。

二、 營業(yè)自由的憲法依據(jù)

雖然我國《憲法》并未將營業(yè)自由明確列舉為公民基本權(quán)利，但從現(xiàn)有憲法條款中不難推導(dǎo)出營業(yè)自由。筆者認(rèn)為，營業(yè)自由可以從私有財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)條款中得出。

（一）私有財產(chǎn)權(quán)是營業(yè)自由的基礎(chǔ)

私有財產(chǎn)權(quán)，也稱公民財產(chǎn)權(quán)，指公民個人通過勞動或其他合法方法取得、占有、使用或處分財產(chǎn)的權(quán)利。[2]私有財產(chǎn)權(quán)若得不到有效保障，自由經(jīng)營過程的保障就無從談起。私有財產(chǎn)權(quán)是公民最核心的基本權(quán)利之一，如果說生命權(quán)是保障公民行使其他一切權(quán)利的客觀基礎(chǔ)，那么私有財產(chǎn)權(quán)則是保障公民過上有尊嚴(yán)的生活的必要前提。私有財產(chǎn)權(quán)不僅體現(xiàn)為個人生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，還體現(xiàn)為財產(chǎn)蘊(yùn)含的私益價值，私有財產(chǎn)使公民的私人空間和施展自由成為可能，以便個體相對于國家保持一定的獨(dú)立性，充分發(fā)揮個體的創(chuàng)造力，保障公民的個性化需求。[3] 96需要強(qiáng)調(diào)的是，私有財產(chǎn)權(quán)的主體并不僅限于自然人，私法人同樣受到私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。私法人也是憲法基本權(quán)利主體已經(jīng)是學(xué)界的共識[4]，只是在具體基本權(quán)利的享有上與自然人有所區(qū)分，比如某些以自然人為特征的基本權(quán)利不可以為法人所享有，比如婚姻自由。私有財產(chǎn)權(quán)不僅可以為私法人所享有，更是私法人經(jīng)營活動的前提條件，私營企業(yè)的經(jīng)營過程即是私有財產(chǎn)的使用過程。

2004年通過的《憲法修正案》將“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”修改為“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)”參見2004年通過的《中華人民共和國憲法修正案》第22條。，正式將公民私有財產(chǎn)權(quán)全面納入憲法保障。這一修改具有重大的歷史意義，《憲法修正案》擴(kuò)大了私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。1982年憲法規(guī)定的所有權(quán)概念并不包括財產(chǎn)權(quán)的全部內(nèi)容，它只是財產(chǎn)權(quán)的一部分，無法完整地表述財產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容。[5]在過分強(qiáng)調(diào)國家利益與社會利益的計劃經(jīng)濟(jì)背景影響之下，私營企業(yè)家的企業(yè)財產(chǎn)保護(hù)嚴(yán)重不足。改革開放以來，非公有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但由于私有財產(chǎn)的法律保障缺位，一時間私有財產(chǎn)法律問題頻頻發(fā)生：私營企業(yè)家的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，權(quán)力尋租現(xiàn)象頻發(fā)。私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，保障私營企業(yè)家的財產(chǎn)權(quán)就是保障市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。私有財產(chǎn)權(quán)入憲標(biāo)志著我國從排斥私有財產(chǎn)權(quán)到全面承認(rèn)與保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變，私營企業(yè)家可以充分利用個人財產(chǎn)發(fā)揮創(chuàng)造力，既保障了個人的自由又促進(jìn)了社會多元化發(fā)展。營業(yè)自由的基礎(chǔ)得以保障，非公有制經(jīng)濟(jì)高速有序發(fā)展，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入新階段。

（二）勞動權(quán)是營業(yè)自由的來源

通常認(rèn)為營業(yè)自由是職業(yè)自由的一部分（詳見下文），而多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國的職業(yè)自由來源于憲法明確保障的勞動權(quán)[6]。

1. 憲法中勞動權(quán)的變遷

自1954年勞動權(quán)第一次入憲至今，四部憲法均明確規(guī)定公民有勞動的權(quán)利，憲法文本對于勞動權(quán)的規(guī)定并無明顯變化，但四部憲法中勞動權(quán)的內(nèi)涵并非一成不變。事實(shí)上，勞動權(quán)的內(nèi)涵也是隨憲法的更新而發(fā)展的。在理解四部憲法中勞動權(quán)的內(nèi)涵時，應(yīng)綜合運(yùn)用文義解釋、目的解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋方法。制憲者將勞動權(quán)寫入1954年憲法中是由于建國初期國民經(jīng)濟(jì)極度匱乏，國家需要集中勞動力量迅速發(fā)展經(jīng)濟(jì)，計劃經(jīng)濟(jì)體制之下的我國公民只能在政府的安排下，在國有企業(yè)、集體企業(yè)或者農(nóng)村生產(chǎn)隊的組織形式里從事生產(chǎn)經(jīng)營活動[7]，幾乎可以說所有的工作機(jī)會均來自國家的統(tǒng)一安排，國家承擔(dān)著巨大的勞動權(quán)保障義務(wù)。憲法作為公民權(quán)利的保證書，勞動權(quán)入憲是當(dāng)時社會背景下的必然要求。彼時的勞動權(quán)更多體現(xiàn)著社會權(quán)性質(zhì)。然而，1993年憲法確認(rèn)我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)后，個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展。非公有制經(jīng)濟(jì)是以承認(rèn)私營企業(yè)家與勞動者的雇傭關(guān)系為前提的，這就大大地豐富了勞動權(quán)的內(nèi)涵。公民從事勞動不再局限于國家的計劃安排，有了更多的自主選擇權(quán)。公民既可以自主從事個體經(jīng)濟(jì)，也可以自由選擇就職于企業(yè)。

改革開放以前，計劃經(jīng)濟(jì)時期公民的勞動權(quán)更多體現(xiàn)著要求國家創(chuàng)造勞動條件、提供勞動培訓(xùn)的社會權(quán)內(nèi)涵；改革開放后社會主義市場經(jīng)濟(jì)下公民的勞動權(quán)增添了自由選擇職業(yè)和崗位等自由權(quán)內(nèi)涵。如果現(xiàn)在依然按照1954年勞動權(quán)初次入憲時的制憲者本意來解釋勞動權(quán)，勢必導(dǎo)致過度擴(kuò)大理解其社會權(quán)內(nèi)涵。1982年憲法重新制定時雖然延續(xù)了勞動權(quán)條款，但對于勞動權(quán)條款進(jìn)行目的解釋時不應(yīng)考據(jù)1954年的制憲者原意，而應(yīng)以1982年憲法制定者本意為依據(jù)。1982年，在改革開放的時代背景下，非公有制經(jīng)濟(jì)得到恢復(fù)和發(fā)展，個體經(jīng)濟(jì)明確被憲法保護(hù)，在解釋勞動權(quán)時必須充分考慮到從事個體經(jīng)營的勞動者。這些勞動者的職業(yè)活動不再依賴于國家的安排，有了更多自主經(jīng)營的空間，勞動權(quán)的單純社會權(quán)屬性開始發(fā)生改變。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)在的勞動權(quán)兼具自由權(quán)與社會權(quán)屬性。[8]

2. 社會主義市場經(jīng)濟(jì)條款對勞動權(quán)的輻射作用

1993年，社會主義市場經(jīng)濟(jì)以《憲法修正案》的形式正式確立。此外，現(xiàn)行《憲法》第6條至第18條有著諸多關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定。根據(jù)體系解釋，在對勞動權(quán)等憲法基本權(quán)利進(jìn)行解釋時必須考慮到我國的經(jīng)濟(jì)制度取向，這些關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定和私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定對于勞動權(quán)會發(fā)揮輻射作用。到今天，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制越來越完備，公民的“勞動”行為更多是市場主導(dǎo)下的主動行為，而非國家計劃下的被動行為，勞動權(quán)已經(jīng)具有自由權(quán)性質(zhì)，如果過度強(qiáng)調(diào)勞動權(quán)的社會權(quán)性質(zhì)，則可能違背市場經(jīng)濟(jì)原理，請求國家提供大規(guī)模勞動就業(yè)機(jī)會幾乎無法實(shí)現(xiàn)也不應(yīng)該實(shí)現(xiàn)。憲法明確保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)以來，“勞動”的內(nèi)涵進(jìn)一步擴(kuò)大，私營企業(yè)家可以自由選擇將資本投入企業(yè)進(jìn)行自主經(jīng)營，這種自主經(jīng)營企業(yè)的活動同樣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動權(quán)所保護(hù)的勞動行為。

值得注意的是，1993年社會主義市場經(jīng)濟(jì)入憲后，《勞動法》隨即在次年通過?！秳趧臃ā纷鳛閼椃ㄐ苑?，對勞動權(quán)的內(nèi)涵做出了部門法解釋。雖然《勞動法》的構(gòu)造并不同于憲法上的基本權(quán)利，但作為部門法依然可以為我們理解憲法上抽象的勞動權(quán)概念提供重要參考。[9]尤其是考慮到《勞動法》是制定于新經(jīng)濟(jì)體制之下的，第1條即說明了該法制定的目的之一是為了“建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”，《勞動法》對憲法抽象概念的解釋就更具有現(xiàn)實(shí)意義了?！秳趧臃ā返?條規(guī)定：勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。誠然，《勞動法》的保護(hù)主體是勞動者，不能完全等同于《憲法》勞動權(quán)的主體——公民[7]，《勞動法》規(guī)定的勞動者部分權(quán)利，如取得勞動報酬的權(quán)利，也不適用于憲法基本權(quán)利的解釋[9]，但是，《勞動法》對《憲法》勞動權(quán)概念的其他具體化規(guī)定依然具有重要參考價值，其中最為重要的一點(diǎn)就是自由選擇職業(yè)的權(quán)利，這恰是憲法勞動權(quán)的應(yīng)有之義?？梢?，今天的勞動權(quán)內(nèi)涵已經(jīng)與德國等西方國家的職業(yè)自由權(quán)內(nèi)涵非常相似，不僅保障從事勞動的權(quán)利，還包含選擇某一特定職業(yè)以及從事該職業(yè)的自由。[10]可以說，在今天的中國，職業(yè)自由已經(jīng)是受到憲法保護(hù)的一項重要的基本權(quán)利。

（三）職業(yè)自由是營業(yè)自由的上層概念

在德國，通常認(rèn)為營業(yè)自由屬于職業(yè)自由的一部分，直接受到憲法職業(yè)自由的保護(hù)，因為職業(yè)自由的保護(hù)對象是經(jīng)濟(jì)上具有意義的勞動，即“職業(yè)”。職業(yè)是個人的事業(yè)和生計來源，個人認(rèn)為自己適于從事任何一種活動的，都有權(quán)以這種活動作為自己的職業(yè)。通過職業(yè)這一稱謂，強(qiáng)調(diào)個人在謀生活動中的個性，個人也通過職業(yè)向社會作出貢獻(xiàn)。[11] 52而職業(yè)又可以區(qū)分為受雇于他人的職業(yè)和獨(dú)立的職業(yè)[11]53-54，前者主要指受雇于企業(yè)的工作，而后者可以包含多種形式，比如自由職業(yè)者、個體工商戶、私營企業(yè)經(jīng)營者等等。當(dāng)這種獨(dú)立的職業(yè)以公民的私有財產(chǎn)為運(yùn)營資本，依公民的自由意志去合法經(jīng)營，持續(xù)性的以營利為目的時[12]，這種職業(yè)就可以被視為“營業(yè)”了。故營業(yè)自由是職業(yè)自由的一部分，是具有上述特殊條件下的職業(yè)自由。職業(yè)自由的范圍大于營業(yè)自由，比如通常認(rèn)為律師和醫(yī)生等職業(yè)活動僅屬于職業(yè)自由，而不屬于營業(yè)自由，因為他們僅具備職業(yè)自由的一般條件，不具備成為營業(yè)自由的特殊條件。僅屬于職業(yè)自由而不屬于營業(yè)自由的職業(yè)活動也因此不需要進(jìn)行營業(yè)登記并繳納營業(yè)稅。

三、 營業(yè)自由與幾個相近概念的聯(lián)系與區(qū)別

（一）營業(yè)自由與自主經(jīng)營權(quán)

“自主經(jīng)營權(quán)”是一個中國特色的概念，在《憲法》中體現(xiàn)為第16條“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營”和第17條“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的自主權(quán)。”可見，這里的自主經(jīng)營權(quán)主要是公有制經(jīng)濟(jì)主體享有的權(quán)利。之所以專門規(guī)定了公有制經(jīng)濟(jì)主體享有自主經(jīng)營權(quán)是因為我國國有企業(yè)的所有權(quán)歸全體人民所有，集體經(jīng)濟(jì)組織的所有權(quán)歸勞動群眾集體所有，而全民決策的經(jīng)營效率低下，不利于國有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展。1978年改革開放以后，為了提高生產(chǎn)和管理效率，使國有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營減少政府干預(yù)，國家逐漸提出所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的經(jīng)營模式，公有制經(jīng)濟(jì)主體自主經(jīng)營權(quán)的概念應(yīng)運(yùn)而生。

但是，中國特色的自主經(jīng)營權(quán)絕不等同于營業(yè)自由，自主經(jīng)營權(quán)的主體是公有制經(jīng)濟(jì)組織，而營業(yè)自由的主體是私營企業(yè)家。私營企業(yè)家依據(jù)營業(yè)自由享有完全的意思自治，可以自由設(shè)定經(jīng)營目標(biāo)，決定經(jīng)營策略并對經(jīng)營結(jié)果完全負(fù)責(zé)。公有制經(jīng)濟(jì)主體的自主經(jīng)營權(quán)只限于狹義的經(jīng)營活動，僅涉及效益問題，即如何更快更好地實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，卻無權(quán)改變既定目標(biāo)。此外，依據(jù)《憲法》91條，國有企業(yè)還需接受國務(wù)院審計機(jī)關(guān)的審計監(jiān)督，其經(jīng)營效益需要接受國家的事后審查。[10]自主經(jīng)營權(quán)保障的是公有制經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營效率，營業(yè)自由保障的是私營企業(yè)家的經(jīng)營自由，二者從主體到內(nèi)容均有明顯不同，雖然字面表述類似，卻絕不可將二者混為一談。營業(yè)自由是被憲法保障的基本權(quán)利，但自主經(jīng)營權(quán)由于其主體公權(quán)力的屬性，并不是憲法基本權(quán)利。

（二）營業(yè)自由與私有財產(chǎn)權(quán)

私有財產(chǎn)權(quán)是營業(yè)自由的基礎(chǔ)，不僅因為私營企業(yè)家的財產(chǎn)為經(jīng)營活動提供了必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且經(jīng)營活動創(chuàng)造出的增值價值會為私營企業(yè)家?guī)斫?jīng)濟(jì)回報，這種經(jīng)濟(jì)回報是對其自由經(jīng)營結(jié)果的認(rèn)可，也成為其施展更多自由的前提和物質(zhì)基礎(chǔ)，激勵私營企業(yè)家在未來進(jìn)行新的營業(yè)活動。市場經(jīng)濟(jì)制度建立在公民個人創(chuàng)造力的基礎(chǔ)之上，私營企業(yè)家自由經(jīng)營活動集合在一起會成為促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的巨大推動力。健康的市場又為營業(yè)自由提供了條件保障，進(jìn)一步促進(jìn)企業(yè)家經(jīng)營才能的自由施展。營業(yè)自由和市場經(jīng)濟(jì)形成了促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保護(hù)公民自由的良性循環(huán)。反過來說，在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，如果資產(chǎn)不受保護(hù)，則創(chuàng)業(yè)既沒有可能，也沒有意義。[13]

在現(xiàn)行憲法之下，所有保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的私法權(quán)利都被納入了憲法第13條私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。[13]私營企業(yè)家作為企業(yè)資產(chǎn)的所有者，必然受私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。然而，其動態(tài)的營業(yè)活動更多受到營業(yè)自由的保護(hù)，這是因為私有財產(chǎn)權(quán)和營業(yè)自由的保護(hù)內(nèi)容各有側(cè)重：私有財產(chǎn)權(quán)側(cè)重于保護(hù)靜態(tài)的財產(chǎn)存在狀態(tài)，營業(yè)自由則側(cè)重于保護(hù)營業(yè)活動中財產(chǎn)的動態(tài)使用和收益過程。具體到營業(yè)活動中，私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是營業(yè)活動創(chuàng)造的價值結(jié)果，營業(yè)自由則保護(hù)私營企業(yè)家自由經(jīng)營的過程。

四、 改革開放以來國家對營業(yè)自由的尊重和保障

（一）國家不得非正當(dāng)干預(yù)營業(yè)自由

基本權(quán)利的主要目的在于確保個人的自由免受公權(quán)力的干預(yù)，因此基本權(quán)利最原始、最重要的功能即是防御權(quán)功能。這種個人對國家的防御體現(xiàn)在兩個方面：首先，公民可以自由地行使基本權(quán)利，國家有尊重義務(wù)，非經(jīng)證明具有憲法正當(dāng)性不得對其進(jìn)行限制。然后，當(dāng)基本權(quán)利受到國家侵害時，公民可以要求國家主動停止侵害、消除影響甚至給予賠償。[14]也就是說，公民行使基本權(quán)利是不需要向國家提供理由的，而國家限制公民基本權(quán)利則必須有具備憲法正當(dāng)性的理由。如前文所述，營業(yè)自由是被我國憲法保護(hù)的基本權(quán)利之一，因此，公民在行使?fàn)I業(yè)自由時國家不得進(jìn)行非正當(dāng)干預(yù)。此處需要說明，國家干預(yù)等于介入，不必然意味著侵害，是否構(gòu)成對基本權(quán)利的侵害需要分析干預(yù)的憲法正當(dāng)性，只有不能通過憲法正當(dāng)性審查的干預(yù)才應(yīng)該被認(rèn)定為侵害。處于社會主義初級階段的我國基本經(jīng)濟(jì)制度是以公有制經(jīng)濟(jì)為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，國有經(jīng)濟(jì)被定義為國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展參見《中華人民共和國憲法》第6條、第7條。，在這樣的經(jīng)濟(jì)制度背景下，私營企業(yè)家營業(yè)自由的限制主要來源于以下兩個方面：其一是國家從事經(jīng)濟(jì)活動；其二是營業(yè)行政許可制度。

1. 國家從事經(jīng)濟(jì)活動

國家以企業(yè)或公司的形式大量從事經(jīng)濟(jì)活動，具體可以是特殊國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司、國有參股公司等形式。特殊國有企業(yè)和國有獨(dú)資公司由政府全額出資，前者不以營利為目標(biāo)，不受公司法約束，集中于公共服務(wù)行業(yè)，如國防、水利等；后者兼顧公共利益和經(jīng)濟(jì)效益，受公司法約束，主要是自然壟斷企業(yè)和資源類企業(yè)。國有控股公司和國有參股公司由政府部分出資，區(qū)別是國有控股公司中政府出資占多數(shù)比重，經(jīng)營目標(biāo)兼顧公共利益和經(jīng)濟(jì)效益；國有參股公司中政府出資占少數(shù)比重，對公共利益目標(biāo)則沒有強(qiáng)制性要求。但是，不論國家以上述哪種形式從事經(jīng)濟(jì)活動，均屬于行使公共職能，均需要具備立法授權(quán)并受到立法約束。國家從事經(jīng)濟(jì)活動具備天然優(yōu)勢，無疑會對私營企業(yè)家的經(jīng)營自由帶來消極影響，對國家行為導(dǎo)致的損失進(jìn)行防御符合營業(yè)自由的保護(hù)目的。但是，誠如前文所述，私營企業(yè)家可以基于營業(yè)自由的防御權(quán)功能向國家提出主張，但營業(yè)自由受到的具體限制如果具備憲法正當(dāng)性，則公民的主張可以不被支持。因為任何自由的行使都不是沒有邊界的，根據(jù)我國《憲法》第51條，“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，公共利益可以成為限制營業(yè)自由的目的。此外，國家從事經(jīng)濟(jì)活動的具備憲法正當(dāng)性還需要同時滿足如下條件：①國家必須追求某一憲法認(rèn)可的公共目標(biāo)，而不能單純?yōu)榱藸I利而從事經(jīng)濟(jì)活動；②國有獨(dú)資和持股企業(yè)在市場中的行為必須直接有助于該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，國家不得以通過企業(yè)創(chuàng)收來實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)為由從事經(jīng)濟(jì)活動（適合性）；③市場機(jī)制自身以及那些對市場干預(yù)強(qiáng)度較弱的手段均無法同樣實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)（必要性）；④同樣能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)時，國家持股比例要盡可能減少（必要性）；⑤國家所追求的公共利益與所損害的私營企業(yè)家利益必須成比例，不能顯失均衡（狹義比例原則）。[10]

2. 營業(yè)行政許可制度

各個國家的營業(yè)準(zhǔn)入制度安排和營業(yè)行政許可手段往往與該國調(diào)控經(jīng)濟(jì)的方式密切相關(guān)。我國《憲法》第15條第2款規(guī)定“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的我國強(qiáng)調(diào)國家對市場的宏觀調(diào)控作用，立法干預(yù)營業(yè)自由的情況較為普遍，我國《行政許可法》為了“規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”參見《中華人民共和國行政許可法》第1條。規(guī)定了若干設(shè)定行政許可的事項《中華人民共和國行政許可法》第12條 下列事項可以設(shè)定行政許可：

（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；

（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；

（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；

（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；

（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。，涵蓋了安全、生態(tài)、資源等涉及公共利益的諸多領(lǐng)域，這些規(guī)定無疑會對營業(yè)自由構(gòu)成限制。德國也存在類似我國的情況，德國目前實(shí)行的是社會市場經(jīng)濟(jì)（soziale Marktwirtschaft），營業(yè)自由也受到較多立法限制，這些限制的目的往往是維護(hù)安全，保護(hù)個人健康，保護(hù)消費(fèi)者，或是基于社會國原則維持社會公正，保護(hù)弱勢群體。無論我國還是德國，通過立法限制營業(yè)自由的目的雖然具備正當(dāng)性，但其合憲性有待進(jìn)一步審查。尤其是我國當(dāng)前的行政許可還存在較為明顯的制度缺陷，其合憲性就更值得深入討論。有學(xué)者將我國行政許可的制度缺陷總結(jié)為以下幾點(diǎn)：鼓勵營業(yè)、促進(jìn)交易與交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序的價值取向錯位；行政許可例外情形不透明；不同經(jīng)濟(jì)主體的差別對待；重營業(yè)資格許可而輕營業(yè)事務(wù)許可；地方保護(hù)主義。[15]這些缺陷使得行政許可制度對營業(yè)自由構(gòu)成的限制難以完全通過合憲性審查，具體到某一種行政許可，若經(jīng)分析不具備憲法正當(dāng)性，則營業(yè)自由可以發(fā)揮防御權(quán)功能，排除國家的不正當(dāng)干預(yù)。

（二）國家保護(hù)中小企業(yè)的營業(yè)自由

現(xiàn)代社會私有化程度逐步加深，權(quán)力結(jié)構(gòu)也隨之發(fā)生變化，對公民基本權(quán)利的限制不再局限于國家，一些私權(quán)利也能夠?qū)ψ杂蓭磔^大影響。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，公平的競爭環(huán)境是營業(yè)自由的前提保障，同行競爭不但不構(gòu)成對營業(yè)自由的限制，還是市場創(chuàng)造力的重要來源。然而，如果大型企業(yè)濫用其市場支配地位，在定價、數(shù)量、生產(chǎn)要素配置等方面實(shí)施壟斷，則會對中小型企業(yè)的營業(yè)自由構(gòu)成限制，而小型企業(yè)由于其資源和市場地位的限制很難憑借一己之力挽回因壟斷企業(yè)的限制而造成的損失。此時，國家有義務(wù)進(jìn)行市場干預(yù)來保護(hù)中小型企業(yè)的營業(yè)自由。畢竟確立基本權(quán)利的最根本目的就是使公民能夠真正行使憲法所賦予的自由與平等的權(quán)利，因此當(dāng)基本權(quán)利遭到非國家權(quán)力的侵害而自己又無防御能力時，國家有義務(wù)進(jìn)行干預(yù)來保護(hù)公民的基本權(quán)利。[3] 36-44國家保護(hù)義務(wù)功能需要通過立法、行政和司法的協(xié)調(diào)合作來實(shí)現(xiàn)。立法保護(hù)是最基本、最重要的手段，也是行政和司法保護(hù)的規(guī)范依據(jù)。在對營業(yè)自由的保護(hù)上，為了避免壟斷、不正當(dāng)競爭等市場行為對營業(yè)自由造成的侵害，美國、日本、德國等世界各國紛紛立法保護(hù)各營業(yè)者在市場中的公平地位。改革開放初期，我國的市場經(jīng)營活動主體類型越來越豐富，非公有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，一時間因為法律保護(hù)缺位，市場亂象叢生，私營企業(yè)家的營業(yè)自由無法得到保障。社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度入憲以來，我國先后于1993年和2008年出臺了《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，為保護(hù)市場公平競爭、維護(hù)私營企業(yè)家的營業(yè)自由提供了重要保障。

值得注意的是，國家保護(hù)基本權(quán)利不是沒有界限的，因為國家保護(hù)義務(wù)是建立在“私人（侵害方）—私人（被侵害方）—國家”的三方關(guān)系架構(gòu)上的，國家的角色是平衡侵害方與被侵害方的利益，國家對被侵害方基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的界限即是侵害方的基本權(quán)利，若國家過度保護(hù)了被侵害方，則會構(gòu)成對侵害方基本權(quán)利的侵害，此時，侵害方可基于基本權(quán)利的防御權(quán)功能對國家提出停止侵害的主張。

此外還需要澄清一點(diǎn)，雖然國家從事經(jīng)濟(jì)活動對營業(yè)自由構(gòu)成限制時也受到《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》的約束，但這并不意味著國家履行保護(hù)義務(wù)功能。如上文所述，國家從事經(jīng)濟(jì)活動行為帶有公權(quán)力屬性，對私營企業(yè)家營業(yè)自由構(gòu)成限制時不滿足國家保護(hù)義務(wù)的“私人—私人—國家”的三方關(guān)系要求，而是“私人—國家”兩方關(guān)系，應(yīng)屬營業(yè)自由的防御權(quán)功能范圍。

五、 結(jié)語

改革開放以來，非公有制經(jīng)濟(jì)對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)，非公有制經(jīng)濟(jì)市場地位的確立和權(quán)利的保護(hù)受到憲法的明確保障?！稇椃ā返?1條第2款規(guī)定：國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理，這意味著國家有義務(wù)為非公有制經(jīng)濟(jì)的自由經(jīng)營創(chuàng)造良好的市場環(huán)境和規(guī)范的制度保障，不得由多數(shù)代表以立法等形式改變甚至取消，這也是營業(yè)自由的基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)基本權(quán)利具有主觀權(quán)利和客觀價值秩序雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的客觀價值秩序要求公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件。參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。對國家提出的要求?？紤]到營業(yè)自由作為一種客觀價值秩序，國家對非公有制經(jīng)濟(jì)的“引導(dǎo)”“監(jiān)督”和“管理”應(yīng)理解為尊重營業(yè)自由條件下的適當(dāng)干預(yù)，目的是營造健康的市場環(huán)境以及保障公平的市場競爭。在黨和政府進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正確指導(dǎo)下，對營業(yè)自由構(gòu)成較多限制的國家經(jīng)濟(jì)活動和行政許可制度都在逐步規(guī)范化。國家鼓勵國有企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度改革，鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入法律法規(guī)未明確禁止準(zhǔn)入的行業(yè)和領(lǐng)域，鼓勵民辦社會事業(yè)參與醫(yī)療、教育等社會公共服務(wù)等等《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，2010年。，這些積極舉措對減少公權(quán)力在市場中的活動、促進(jìn)私營企業(yè)家的營業(yè)自由具有重要意義。同時也需要注意到，行政許可制度尚存在較多可能妨礙營業(yè)自由的問題，這些問題是我們在改革開放下個十年需要重點(diǎn)改進(jìn)的方面。

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[8] 王天玉：《勞動法分類調(diào)整模式的憲法依據(jù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。

[9] 王鍇：《論我國憲法上的勞動權(quán)與勞動義務(wù)》，《法學(xué)家》2008年第4期。

[10] 陳征：《國家從事經(jīng)濟(jì)活動的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》，《中國法學(xué)》2011年第1期。

[11] 謝立斌：《藥店判決》，張翔主編：《德國憲法案例選釋（第1輯）——基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版。

[12] 宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。

[13] 謝立斌：《論憲法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍》，《中國法學(xué)》2014年第4期。

[14] 于文豪：《基本權(quán)利》，江蘇人民出版社2016年版，第42-43頁。

[15] 肖海軍：《論我國營業(yè)行政許可的制度變遷與改革路徑》，《財經(jīng)理論與實(shí)踐》2009年第2期。

Abstract： In the past 40 years since the Reform and Opening， the private sector of the economy has made outstanding contribution to our socialist market economy and is increasingly protected by constitution. Freedom of business is a core basic right of the private sector of the economy. The freedom of business derives from the property rights and working rights in the background of socialist market economy. The freedom of business has a dual nature of subjective rights and objective law， which means that a government shall not interfere the practice of freedom of business and is obligated to promise a fair market environment， preventing the infringement caused by monopoly and unfair competition.

Key words： reform and opening； socialist market economy； private sector of economy； freedom of business