專利權(quán)保護中的平行進口問題研究

羅玲

摘 要：隨著經(jīng)濟全球化的推進，專利權(quán)產(chǎn)品的國際貿(mào)易正飛速發(fā)展，專利權(quán)的保護也受到了各國的重視。相應的，平行進口問題在國際貿(mào)易領(lǐng)域中也日益突出。平行進口問題的背后，是專利權(quán)保護本身所帶來的專有壟斷性和貿(mào)易自由化之間的沖突。隨著我國的經(jīng)濟實力不斷提升，平行進口問題成為近年來知識產(chǎn)權(quán)法學界討論的熱點問題?；诖?，本文對平行進口的概念、必要條件、分類等進行了分析，并給出了我國的應對策略。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；專利權(quán)；權(quán)利人；平行進口

1.平行進口的概念

平行進口，是指在國際貨物買賣中，一國未被授權(quán)的進口商，在某項知識產(chǎn)權(quán)已獲進口國法律保護的情形下，從國外知識產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種產(chǎn)品，并輸入該國的行為，其又被稱為灰色市場進口，其中，灰色市場是介于白色和黑色市場之間，在有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人存在的區(qū)域內(nèi)未經(jīng)授權(quán)銷售合法取得的產(chǎn)品的市場。

2.平行進口的必要條件

（1）進口產(chǎn)品所含有的專利權(quán)必須已經(jīng)在進口國受到保護，而不管該產(chǎn)品所享有的專利權(quán)在出口國是否受到保護。因此平行進口是相對于進口國權(quán)利人的進口行為，對于平行進口合法與否也由進口國來決定，所以，進口的產(chǎn)品只要求在進口國享有某種專利權(quán)，其在國外有無專利權(quán)，在商業(yè)效果和法律政策上沒有實質(zhì)的區(qū)別。

（2）進口商進口的必須是“合法制造的”的“真品”，而不是“假冒商品”。也就是說“平行進口的產(chǎn)品是在國外合法投放市場的，并且是由進口國的知識產(chǎn)權(quán)或其被許可人在國外投放市場的?！?/p>

（3）未經(jīng)專利權(quán)人的許可把上述合法制造的商品進口到專利權(quán)人所在國。

（4）產(chǎn)品是經(jīng)過合法渠道進入進口國的。如果不考慮知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性，平行進口是一種正常的進口貿(mào)易，需要依法辦理海關(guān)清關(guān)手續(xù)。

3.平行進口的分類

根據(jù)進口產(chǎn)品的生產(chǎn)者與最終進口國主張權(quán)利的權(quán)利人關(guān)系，可以將平行進口劃分為三種情形。

（1）類似冒牌貨的進口

類似冒牌貨的進口，是指進口產(chǎn)品并非來源于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或經(jīng)其授權(quán)的人，而是來源于與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人無關(guān)的第三人，該產(chǎn)品被生產(chǎn)出來之后被進口到對其進行知識產(chǎn)權(quán)保護的國家。分為下列兩種情形：1、在出口國不受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品的進口；2、他國先用權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品的進口。

（2）返銷的進口

返銷的進口是指產(chǎn)品輸出后又被返銷回本國的行為，它的特點在于產(chǎn)品是由進口國權(quán)利人在國內(nèi)生產(chǎn)的，產(chǎn)品的首次投放行為是由進口國權(quán)利人實施的。根據(jù)首次投放地點的不同，返銷的平行進口有可以分為：1、產(chǎn)品由權(quán)利人在本國投放市場后，經(jīng)他人出口后被返銷回該國；2、直接出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷，產(chǎn)品由權(quán)利人直接在國外投放市場后再由他人返銷回來。

（3）平行專利權(quán)產(chǎn)品的進口

平行專利權(quán)，是指針對同一專利權(quán)產(chǎn)品在不同國家取得的專利權(quán)，它的存在是專利權(quán)保護的地域性和獨立性的必然結(jié)果。而平行專利權(quán)產(chǎn)品的進口，指的是不同國家的平行專利權(quán)權(quán)利人生產(chǎn)的產(chǎn)品被進口到對方國家的行為。這里的平行專利權(quán)權(quán)利人可能是彼此獨立的不同的主體，也可能是同一主體或者被同一主體所控制。

5.我國的應對

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和加入世界貿(mào)易組織，我國國際技術(shù)貿(mào)易中的平行進口糾紛將不斷增多。在考慮平行進口政策時，我國應從專利法和國際形勢等方面考慮。

我國專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！?上述條文規(guī)定了進口權(quán)，那么該進口權(quán)和灰色市場的平行進口是一種什么樣的關(guān)系？該條款著重強調(diào)了“進口行為本身應經(jīng)權(quán)利人許可”，否則就是不合法的，也就是說，即使專利產(chǎn)品在外國的銷售獲得了專利權(quán)人的許可，進口到中國仍需要獲得權(quán)利人的許可?？梢?，根據(jù)該條的規(guī)定，可以得出我國專利法不允許平行進口的結(jié)論。進一步的，當專利權(quán)人就同一發(fā)明創(chuàng)造在兩個國家獲得專利權(quán)時，如果專利權(quán)人在其中一個國家自己銷售或者許可他人銷售其專利產(chǎn)品，并且沒有附加任何限制條件，是否意味著購買者將其合法購買的專利產(chǎn)品進口到另一個國家的行為獲得了專利權(quán)人的默認許可？如果答案是肯定的，則存在著兩個方面的問題：第一，與我國專利法第12條規(guī)定相矛盾。我國專利法第12條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的應當與專利權(quán)人訂立書面許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付適當?shù)氖褂觅M?！边@里所說的實施他人專利，包括進口他人專利產(chǎn)品的行為。既然我國專利法規(guī)定實施他人專利必須訂立書面許可合同，實際也就排除認可“默許”的可能性；第二，與國家主權(quán)獨立平等原則矛盾。首次銷售行為是在出口國并依據(jù)出口國法律實施的行為，進口是依據(jù)進口國法律實施的，默許是進口國法律對進口行為的默許，顯然，具有嚴格地域性的法律一般是不會對依據(jù)外國法律實施的法律行為作出默認許可的。通過以上的分析，可以看出，如果僅僅從專利法的規(guī)定來看，用專利法第11 條規(guī)定進口權(quán)制度禁止平行進口是有一定依據(jù)的。

然而，平行進口是國際貿(mào)易發(fā)展中必然會出現(xiàn)的事實和現(xiàn)象。專利法11 條明確賦予專利權(quán)人以進口權(quán)，這是符合國際潮流的。但各國對以進口權(quán)阻止平行進口的做法均持觀望態(tài)度，在各自的國內(nèi)立法中均有可進行模楞兩可的解釋的用語。我國對于專利平行進口也不能采取“一刀切”的政策，而是要綜合考慮近期利益與長遠利益的平衡，保護專利權(quán)人利益和民族產(chǎn)業(yè)利益的權(quán)衡來作出決定。我國應密切關(guān)注別的國家的專利政策和法律變化，在符合我國利益的情況下，以互利、互惠的原則同某些國家簽定協(xié)議或者條約，在專利平行進口這個問題上達到雙贏，使我國的專利平行進口法律既符合我國的實際情況，又要順應國際潮流。

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