非專利實施體標準必要專利訴訟中禁令的適用原則*

何 丹

(福州大學法學院，福建 福州 350000)

2017年4月，英國法院作出UPI訴華為的判決結(jié)果再度引起全球關于標準必要專利案件的關注*2017年4月5日，英國法院(Royal Court of Justice)在Unwired Planet International Ltd.(以下簡稱“UPI”)與華為公司標準必要專利侵權(quán)糾紛案中判決華為侵犯ETSI設定的標準必要專利，包括2G(GSMGPRS)、3G(UMTS)、4G(LTE) 核心技術, 駁回華為提出的UPI濫用市場地位，要求華為接受法院提出的強制許可費率(即便華為只接受在英國范圍的許可而拒絕接受UPI提出的全球范圍的許可)，否則法院將對其核發(fā)禁令。See Unwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd. [2017] EWHC711(Pat). 160-165.。上述案件的原告來自英國臭名昭著的非專利實施實體(Non-Practicing Entity，以下簡稱“NPE”)，也被稱為“專利蟑螂”或“專利流氓”(Patent Trolls)*See Patent Troll：“applied to person or company that attempts to enforce patent rights against accused infringers far beyond the patent’s actual value or contribution to the prior art, often through hardball legal tactics.”指試圖發(fā)動專利侵權(quán)訴訟卻沒有產(chǎn)生專利產(chǎn)品的個人或公司(筆者譯)。See “Patent troll” [EB/OL]. [2017-06-29]Wikipedia. https://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll.。這類公司通過大量買入標準必要專利向大公司積極發(fā)起訴訟，以禁令威脅，迫使公司與其達成和解，收取高額許可費或高額訴訟費。UPI此前向Ericsson公司購買大量標準必要專利并如愿于2014年3月與此案中的他方被告(三星、谷歌等)達成和解*劉禹. 華為在英國首例FRAND許可費判決中或面臨禁售[EB/OL]. [2017-06-29]. 一點資訊網(wǎng).http://www.yidianzixun.com/article/0G4hS3Nr.。諸如此類的案例還有Sportbrain Holdings訴華米案等*2017年3月23日，Sportbrain Holdings LLC.在美國伊利諾伊北部聯(lián)邦地區(qū)法院起訴華米公司的Pace手表侵犯其擁有的美國7545002號專利，此前被起訴的公司還包括蘋果公司、惠普、耐克、聯(lián)想、TCL等公司。Sportbrain Holdings公司僅2016年全年發(fā)起的訴訟就多達75件，自2012年以來通過控告其他公司侵犯7545002專利的訴訟就多達90件，“享有”美國2016年濫訴排名第三。 參見Global君. 華米被訴：小米生態(tài)鏈在美遭遇專利流氓[EB/OL]. [2017-06-28]. http://chuansong.me/n/1717371752120.。由此可見，標準必要專利隨著標準技術、產(chǎn)業(yè)需求及法律制度等因素的影響，NPE的興起成為市場的必然趨勢。由于一般非專利實施體與所衍生的專利蟑螂的法律地位界定困難，以及考慮到市場機制的復雜性，法院在審判中難以通過認定“專利蟑螂”來核發(fā)禁令。因此，為遏制專利蟑螂利用禁令制度破壞創(chuàng)新、阻礙技術發(fā)展，法院應以區(qū)別于普通專利制度的判案標準來核發(fā)禁令。

一、SEPs案件中禁令的適用存在不同標準

(一)SEPs案中適用禁令的現(xiàn)狀

標準必要專利(Standard Essential Patent，以下簡稱“SEPs”)通常應用于電信行業(yè)。專利技術標準化是為了確保全球的連接和互操作，是各制造商相互協(xié)調(diào)從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)規(guī)模效應的基礎*[葡萄牙]Jonathan Rodriguez編著.5G：開啟移動網(wǎng)絡新時代[M].江甲沫等譯.北京：電子工業(yè)出版社，2016.2.，也即建立一個連接型國際社會。從國際上的相關規(guī)定和判例看，各方對SEPs案件中提出的禁令(“訴終禁令”或“永久禁制令”，本文稱“禁令”)存在不同看法。

美國聯(lián)邦法院和國際貿(mào)易委員(International Trade Commission, 以下簡稱 “ITC”)對于SEPs是否頒發(fā)禁令以及依何種標準立場不一。美國專利法第283條規(guī)定*35 U.S.C. 283 Injunction: The several courts having jurisdiction of cases under...as the court deems reasonable. Patent Law. United States Code Title 35-Patents.，數(shù)法院對專利訴訟案有管轄權(quán)時，都可以依照衡平法原則發(fā)出禁令，防止法院以認為合理的理由侵害由專利證書取得的任何權(quán)利。最高法院在eBay Inc. v. MercExchange, LLC案*eBay Inc. v. MercExchange, LLC. 547 U.S. 388(2006).確立了永久禁令是選擇性的衡平法上的補救措施，通過傳統(tǒng)衡平法四要素平衡原被告之間的利益以及考量是否損害公共利益來決定。在Smith Int’l Inc. v. Hughes Tool Co.案*Smith Int’l Inc. v. Hughes Tool Co., 718 F. 2d 1573, 1579(Fed. Cir. 1983).中確立了四要素的標準作為臨時禁令的考量因素。此外，Apple, Inc. v. Motorola, Inc. 案*Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 2012WL2376664(N.D. iii. June 22, 2012).中明確了SEPs案適用禁令救濟。不同于法院的標準，ITC作出的禁令救濟【包括排除命令(Exclusion Order)、禁止令(Cease Desis Order)及扣押或沒收(Seizure or Forfeiture)】系根據(jù)《美國法典》第19編第1337節(jié)的規(guī)定。ITC更傾向于考慮公眾利益因素，如公眾的健康和福利、國家的經(jīng)濟狀況、相似的或競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)及國內(nèi)消費者的狀況等*“(d)(1)If the Commission determines, as a result of an investigation under this section, that...through the proper officers”. See Unfair Practices in Import Trade. 19 U.S.C.1337[EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/337/law.html.。例如在Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp.案中*Realtek Semiconductor Corp. v. LSI Corp. [EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2013/11/2013.05.20-102-Order-re-Mot-for-SJ.pdf.，ITC以Realtek是否違反第337條來核發(fā)禁令。

如果說美國視具體情況對SEPs核發(fā)禁令，那么，歐盟在SEPs的相關制度上則更加體系化。歐盟法院認為獲得禁令救濟是專利的法定權(quán)利(包括SEPs)，法院在核發(fā)禁令之前考慮雙方是否盡到了法定義務，并核查權(quán)利人尋求禁令的行為不存在濫用市場支配地位(例如權(quán)利人已發(fā)出過警告并明確表示愿意簽訂FRAND許可協(xié)議等)*2015年7月16日，歐盟法院就德國杜塞爾多夫地方法院咨詢的標準必要專利禁令問題作出裁決，對《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU)第102條關于濫用市場支配地位作出解釋，該裁決在歐盟范圍內(nèi)針對此問題提供了統(tǒng)一的司法標準。參見顧萍,楊晨.域外技術標準化中的標準必要專利權(quán)人承諾研究——合同法、專利法與競爭法視角[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2016.84-98.。德國法院亦允許專利權(quán)人對SEPs提出禁令請求，在有侵權(quán)可能的情況下將會核發(fā)禁令；例外情形是基于競爭法中關于FRAND授權(quán)原則的抗辯或?qū)＠麢?quán)濫用。英國法院認為禁令之核發(fā)是基于衡平原則的救濟措施，法院可依自由裁量權(quán)酌情核發(fā)*沈宗倫,王柏翔.技術標準必要專利與禁制令救濟之研究[EB/OL]. [2017-06-29]. https://nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/78097/1/123301.pdf.。

目前，我國對SEPs的禁令適用參考過錯責任原則、誠實信用原則和FRAND許可原則。例如2017年3月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院首次在西電捷通訴日本索尼侵害WAPI無限網(wǎng)路安全接入標準必要專利案件中針對標準必要專利發(fā)布禁售令*北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定禁制令核發(fā)的標準為(1)專利侵權(quán)之成立要件，不因涉案專利是否為SEPs而有所改變，即SEPs同樣存在侵權(quán)問題，F(xiàn)RAND授權(quán)承諾聲明，并不等于授權(quán)許可，故不能認定雙方已經(jīng)達成授權(quán)協(xié)議。(2)在涉案專利已納入產(chǎn)業(yè)標準且原告提出FRAND授權(quán)承諾下，在授權(quán)協(xié)商過程中，是否存在主觀不合理行為或過失。(3)雙方自2009年以來授權(quán)協(xié)商未達成共識。原告西電在授權(quán)協(xié)商的過程中，已向被告索尼解釋專利發(fā)明涉及WAPI國家強制專利、WAPI相關專利技術，并提供書面清單和文本。前述基礎上被告當然能夠判斷其手機產(chǎn)品之WAPI軟件，是否落入專利權(quán)利范圍，而無需再要求專利權(quán)人提供請求項對照表。參見“西電捷通訴索尼中國侵權(quán)案”，中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)[EB/OL]. [2017-06-29]. http://www.cneip.org.cn/newscontent.aspx?CateID=17&ArticleID=22824.。法院對禁令核發(fā)的前提在于該標準必要專利是否侵權(quán)，雖然本案中法院亦考慮了是否存在FRAND許可，但不承認“承諾作出FRAND許可”的效力。

由此可見，各國法院對于標準必要專利的禁令救濟標準存在著一定的偏差，美國法院適用衡平法四要素的標準，英國法院適用類似的利益平衡法，歐盟法院著重審查權(quán)利人是否履行FRAND義務，我國法院適用誠信原則和過錯責任原則。如果對禁令制度不加以完善，專利制度投機者將可能通過購買更多的標準必要專利積極提起訴訟，破壞市場秩序。

(二)在涉及NPE的SEPs案件中適用禁令的問題

上述國家的不同禁令制度都沒有對專利非執(zhí)業(yè)體與專利執(zhí)業(yè)實體作出明確的區(qū)分。專利蟑螂盛行的美國亦未明確NPE案件中禁令的核發(fā)標準，法院在決定頒發(fā)禁令從而規(guī)制NPE的濫訴行為時，考慮的是是否存在公共利益問題、原被告雙方的利益是否失衡以及專利權(quán)人是否違反反托拉斯法等。實際上，大部分國家都認可NPE在市場運作過程中不得違反《競爭法》和《反壟斷法》，不得侵害公共利益，然而如果沒有將NPE與非NPE的審理標準進行區(qū)別，對癥下藥，遏制專利蟑螂只會治標不治本。

根據(jù)Lex Machina的報告指出，美國近年里審理的專利案件數(shù)量快速增長，2016年度共有4520項專利案件(見下圖)。

2011—2016年美國法院專利案件量

圖片來自：Lex Machina*See Lex Machina Q4 2016 Litigation Update[EB/OL]. [2017-06-27]. https://lexmachina.com/q4-litigation-update/.

其中大多數(shù)案件來自NPE的訴訟，2011—2014年是專利蟑螂濫訴的高峰期，在此期間美國針對NPE現(xiàn)象進行立法、司法以及執(zhí)法上的整治*2011年美國大規(guī)模修改了《美國發(fā)明法》(AIA)。2013年白宮國家經(jīng)濟會議中發(fā)布了《專利操控與美國創(chuàng)新》(Patent Assertion and U.S. Innovation) 的報告。同年，美國國會的政府考評局(Government Accountability Office)出臺了《評估影響專利侵權(quán)訴訟因素可幫助改善專利質(zhì)量》(Assessing Factors That Affect Patent Infringement Litigation Could Help Improve Patent Quality)。此后，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對專利蟑螂展開了新一輪的研究與分析。參見朱光琪.“專利蟑螂”之美國規(guī)制[J].太原理工大學學報(社會科學版),2014,12(32-6):48.。如上圖所見，專利案件確有下降趨勢，然而情況依然不容樂觀。去年的專利訴訟案件居高不下，其中NPE為原告提起的訴訟數(shù)量就超過10%，排名第一位的是臭名遠揚的專利蟑螂公司Shipping & Transit，該司去年起訴的案件多達106件(見下圖)。

2016年美國專利案原告起訴案件量排名

圖片來自：Global-IP-Update*華米被訴：小米生態(tài)鏈在美遭遇“專利流氓”[EB/OL]. [2017-06-28]. http://chuansong.me/n/1717371752120.

由此可見，打擊NPE濫用市場支配地位、破壞市場秩序，首先需要從根本上將從事研發(fā)為導向的實體與從事濫訴為手段的實體的案件進行區(qū)分，即法院核發(fā)禁令的標準應當區(qū)分專利實施體與非專利實施體。

二、涉及專利蟑螂之SEPs訴訟中遵循的原則

(一)SEPs案件不同于非SEPs案件

歐洲電信標準化協(xié)會(European Telecommunications Standards Institute, ETSI)對必要性專利的定義是：當專利權(quán)被包含于某一標準內(nèi)，如果要使用該標準，又無其他技術可替代，因此無法避開必須要使用的該項專利稱為標準必要專利*See ETSI Intellectual Property Rights Policy: “ESSENTIAL” as applied to IPR means that it is not possible on technical (but not commercial) grounds, taking into account normal technical practice and the state of the art generally available at the time of standardization, to make, sell, lease, otherwise dispose of, repair, use or operate EQUIPMENT or METHODS which comply with a STANDARD without infringing that IPR. For the avoidance of doubt in exceptional cases where a STANDARD can only be implemented by technical solutions, all of which are infringements of IPRs, all such IPRs shall be considered ESSENTIAL.” page 35 Rules of Procedure, ETSI directives version 37, April 2017.。

簡言之，為使得市場產(chǎn)品的兼容與協(xié)調(diào)，滿足公眾利益的需求，從而形成標準化專利。因此SEPs案件必然不同于非SEPs案件，一方面，SEPs較之一般的專利(非SEPs)在授權(quán)專利許可方面受市場自由競爭的影響較小。由于SEPs的技術標準包含的必不可少和不可替代的專利，也就是企業(yè)為生產(chǎn)技術標準化產(chǎn)品而不得不使用和不可規(guī)避的專利*王曉華.論標準必要專利的特殊性[J].中國價格監(jiān)管與反壟斷,2015,(10):22.，使得市場參與者難以尋求其他替代技術或自行研發(fā)可替代技術，標準專利權(quán)人因此能享受其技術市場的排他權(quán)利。另一方面，標準化以其自身優(yōu)勢儼然成為全球化趨勢，例如產(chǎn)品服務得以保證，減少研發(fā)資源的浪費等。然而SEPs不僅會縮小消費者的自由選擇范圍，而且容易造成不正當競爭，形成市場壟斷，在與專利使用人談判許可費的過程中占據(jù)更優(yōu)勢的地位。在區(qū)別了SEPs與非SEPs后，法院才能更理性地在涉及SEPs相關訴訟中考量禁令的核發(fā)是否符合SEPs的初衷與市場定位。

即便SEPs與一般專利權(quán)有不同之處，也可能遭到侵權(quán)。目前各國法院在標準必要專利權(quán)人是否有權(quán)提出禁令救濟的問題上基本達成一致，SEPs作為科學技術發(fā)明與創(chuàng)新的勞動成果，在認定侵權(quán)的層面上應當和一般專利享受同樣的標準。

一旦認定SEPs遭受侵權(quán)，是否也應當享受與非SEPs同樣的救濟呢？筆者認為應當視情況而定。由于SEPs自身具有難以替代的性質(zhì)，在公眾利益和技術市場方面產(chǎn)生極大的影響力，如果將SEPs案件與一般專利案件的救濟標準混為一談，恐將打擊SEPs的技術創(chuàng)新動力。因此，法院在認定此類案件的過程中，應當審慎決定是否核發(fā)禁令。

(二)NPE的標準必要專利權(quán)是否值得保護

如今的NPE在國際上一直飽受詬病，也常常被業(yè)界稱為“專利流氓”、“專利蟑螂”，即“本身并不從事科技的研發(fā)或生產(chǎn)，卻專門以獲取他人的專利為手段，然后再運用這些權(quán)利來威脅起訴對同類技術相關的使用者，主張侵權(quán)(通常的對象是較具規(guī)模的企業(yè)，因為有利可圖)，但真正的目的并非從事技術轉(zhuǎn)讓，而是借此聚財，獲得暴利?！?孫遠釗.專利訴訟“蟑螂”為患？——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向[J].法治研究,2014,(1):75.例如Vringo是一家從事技術創(chuàng)新和專利運營的企業(yè)，但只有27名員工，也不出售任何實體產(chǎn)品。為了其購買的標準專利盡快變現(xiàn)，在英國、德國、巴西、澳大利亞等國家積極發(fā)起訴訟*“Vringo 訴中興專利侵權(quán)，被德國法院駁回” [EB/OL]. [2017-06-30]. patsnap網(wǎng)http://blog.patsnap.cn/3392.。據(jù)HBR的報告來看NPE確有可能帶來危害*See James Bessen. The Evidence Is In: Patent Trolls Do Hurt Innovation. Harvard Business Review[EB/OL]. [2017-07-03]. https://hbr.org/2014/07/the-evidence-is-in-patent-trolls-do-hurt-innovation.，但是NPE的標準必要專利權(quán)也有被侵權(quán)的可能，亦應當受到保護。我們不能只看到這類公司帶來的負面影響，而完全否定它存在市場的必然趨勢和給技術產(chǎn)業(yè)帶來的價值。因此，NPE類公司在市場中的價值考量是解決SEPs案救濟的前提條件。

NPE最初并不被視同為專利蟑螂，而是存在專利二級市場中的一種極為復雜的集合體?？赡苁羌兇庖詫＠I賣與許可為核心的攻擊型機構(gòu)，也可能是以專利聚集為手段并對客戶提供專利保護的防御型機構(gòu)，其可能誕生之初就定位為專利運營，也可能早前是實體企業(yè)，后轉(zhuǎn)型逐漸變?yōu)镹PE，還可能是研發(fā)與專利運營并行的機構(gòu)，甚至是由政府倡導建立的專門性專利運營組織*陳靜.NPE的自白[J/OL]. [2017-06-30]. 中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡版.總第37期, http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=1615.。對于本身不從事技術研發(fā)而專門購買專利的NPE法人實體并非都被視為“專利蟑螂”，NPE的存在是技術市場的必然趨勢，其主要為解決專利發(fā)明人的資金、專利管理以及專利實施等問題，例如學校、研究機構(gòu)或愛好研究的個人傾向于授權(quán)行為，而非投入大量資金來發(fā)展其專利在市場上的地位。這類如同技術市場管理者的NPE的存在反而可以極大地促進專利技術的有效利用和實施，鼓勵產(chǎn)業(yè)革新和技術發(fā)明。不可否認，上述市場模式也為制度投機者(專利蟑螂型的NPE)留下可趁之機，他們利用制度漏洞提高專利許可費率或積極發(fā)起訴訟，迫使SEPs實施人不得不妥協(xié)。由于NPE市場形式的復雜性，鑒別專利蟑螂型的NPE存在一定的舉證困難，若法院在審理過程中沒有平衡自由市場機制與法律救濟制度之間的關系，有可能侵犯其他類型的NPE的合法權(quán)利。

(三)標準必要專利適用禁令的原則

eBay案之前，永久禁令幾乎是美國法院在一旦認定專利侵權(quán)時必然核發(fā)的禁令(除非涉及公共利益)， Weinberger v. Romero-Barcelo案*Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305, 320, 102 S.Ct. 1798, 72 L.Ed.2d 91.設立了永久禁令的適用原則即“永久禁制令衡平四要素測試法(4-factors test)”*永久禁制令衡平四要素測試法：(1)專利權(quán)人受有無可回復之損害(it has suffered an irreparable injury)；(2)法律上之救濟不足以彌補該損害；(remedies available at law are inadequate to compensate for the injury)(3)在衡量雙方損益后，認為應該核發(fā)永久禁制令。(considering the balance of hardships between the plaintiff and the defendant, a remedy in equity is warranted)(4)核發(fā)禁制令不會損害公眾利益。(the public interest would not be disserved by a permanent injunction)。Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305, 320, 102 S.Ct. 1798, 72 L.Ed.2d 91.。然而，在判斷是否發(fā)布永久性禁令的決定時所做的衡平性考量不應是僵化的，也不能夠采用不同于非專利案件的標準*[美] J.M.穆勒.專利法[M].沈超,李華等譯.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版, 2013,8(3):453.。因此在eBay案之后，可能涉及專利投機者案件中，法院不再適用永久禁制令的普遍性原則，為各國法院審理SEPs案件提供選擇性的操作模式。

前已提及，NPE持有的SEPs也會遭到侵權(quán)，若專利蟑螂型的NPE有意積極挑起訴訟，則很可能使得非NPE公司將重心從研發(fā)技術轉(zhuǎn)移至應對訴訟上來，因為公司一旦敗訴就可能面臨法院核發(fā)禁令的風險，此前的研發(fā)產(chǎn)品在市場上將無法流通，企業(yè)將受到巨大的損失，這也必然會打擊技術創(chuàng)新的熱情。專利蟑螂的行為不但加大了社會成本，耗費巨大的司法資源，而且打擊發(fā)明創(chuàng)造、阻礙技術市場的發(fā)展。

因此如果與普通SEPs或一般專利侵權(quán)案件適用同樣的“衡平法四要素原則”，則無法有效解決NPE帶來的普遍性問題。筆者以為，鑒于涉及NPE的標準必要專利案件的特殊性，法院可以通過善意原則、FRAND前置原則、利益平衡原則、禁令最后救濟原則來綜合考慮，最后做出是否頒發(fā)禁令的判決。

1. 善意原則

善意原則(Good Faith)是商業(yè)運作過程中各個主體都必須遵守的原則，也是法院頒發(fā)禁令時考量的基本原則。在劍橋英語詞典中，“善意”之意為凡行事當以誠實和真摯的方式(筆者譯)*“Good Faith: done in an honest and sincere way.” See Cambridge Dictionary[EB/OL]. [2017-07-02]. http://dictionary.cambridge.org/zhs/詞典/英語/good-faith.，其含義包括善良、公平與誠信。美國專利法第154條*35 U.S.C. 154(pre-AIA).的規(guī)定中包含了善意原則，即專利權(quán)人應當如實告知(actual notice) 潛在的專利使用人其擁有的標準必要專利并備案在冊。2016年2月9日，聯(lián)邦巡回上訴法院對Rosebud LMS Inc. v. Adobe Sys. Inc.案*Rosebud LMS Inc. v. Adobe Sys. Inc. NO. 1:14-cv-00194-SLR-SRF.作出維持一審原判的判決。合議庭認為Rosebud未實質(zhì)透露280專利申請案號碼或名稱，不足以建立第154條要求侵權(quán)人如實告知的要件，亦無法建立被告實質(zhì)知悉子專利申請存在的事實。筆者認為，該原則同樣適用于SEPs案?！叭鐚嵏嬷币髽藴时匾獙＠麢?quán)人以善良、公平、誠信的方式向?qū)＠麡藴式M織充分公開其所擁有的SEPs，使用人在得知上述專利后可以通過被授權(quán)獲得SEPs的使用權(quán)，或通過研發(fā)替代性專利技術來規(guī)避侵權(quán)的風險。良好的市場秩序必須基于市場參與者的善意，不論是專利劫持、反專利劫持(patent hold-out)或FRAND抵制*與專利劫持正好相反，反向?qū)＠俪种府敱辉S可人利用籌碼獲得低于FRAND的費率和條款的情況；FRAND抵制是指被許可人拒絕或者拖延接受FRAND許可。See Luke Froeb & Mikhael Shor，Innovators, Implementers, and Two-Sided Hold-Up, ANTITRUST SOURCE at 3 (Aug. 2015)[EB/OL]. [2017-07-02]. http://www.mikeshor.com/research/antitrust/antitrustsource.pdf.都是一種非善意行為，法院在判斷原被告是否善意亦為頒發(fā)禁令的考慮因素之一。

善意的判斷應當是雙向的，并且結(jié)合主觀善意和客觀善意。主觀善意要求不論是個人還是公司決策人的主觀意志都必須立足于善良、公平和誠實。但是眾所周知，由于人性與思想的不可捉摸，判斷主觀善意在司法實踐中的舉證是存在困難的。因此，司法實務中往往將客觀行為作為判斷個體是否善意或是否存在過錯的主要標準。中國有學者提出“善意實施人”的概念，即“只有在遵循FRAND許可的善意標準必要專利權(quán)人，才有權(quán)利向不遵循FRAND許可的惡意標準必要專利實施人主張禁令救濟”*祝建軍.標準必要專利禁令救濟的成立條件[J].人民司法,2016,55-59.。

筆者認為，F(xiàn)RAND原則(Fair Reasonable and Non-Discrimination)僅僅是客觀善意行為的其中一種表現(xiàn)形式，在NPE案件中應當站在雙方的立場，即通過具體行為加以外化的“善意表證”*韓偉等.標準必要專利禁令行為的反壟斷規(guī)制探析[J].知識產(chǎn)權(quán),2016,(1):87.來評價善意行為人。SEPs權(quán)利人善意行為的判斷包括但不限于如下：(1)誠實公開標準必要專利的內(nèi)容；(2)以善良友好、公平合理、無歧視的方式進行許可授權(quán)；(3)公司的運營符合正當目的，主要經(jīng)營收入非通過濫訴與專利劫持獲得。(4)在知悉侵權(quán)事實時，首先應當通過友好協(xié)商方式來解決侵權(quán)賠償及后續(xù)的專利許可授權(quán)問題。對于SEPs實施人善意行為的判定包括但不限于如下：(1)禁止反專利劫持，接受權(quán)利人提出的公平、合理、無歧視的許可請求；(2)不得在明知SEPs權(quán)利人擁有專利的情況下通過使用、出售等行為侵犯對方權(quán)利；(3)在獲知已侵犯SEPs的情況下立即停止侵權(quán)。

2. FRAND前置原則

當SEPs權(quán)利人對標準制定組織(如IEEE, ITU)作出FRAND條件約束時，在標準必要專利案禁令核發(fā)之前，就應當將FRAND許可作為參考依據(jù)。這是由于FRAND原則是為了在專利許可費的談判過程中，避免出現(xiàn)專利劫持(patent hold-up)*專利劫持是指，一旦專利成為標準，標準專利權(quán)人很可能利用禁令威脅作為籌碼迫使其他公司接受其提出高額許可費的要求，否則將不能在市場上使用該專利?！癱ompanies that own FRAND-encumbered SEPs may opportunistically use the threat of an injunction as leverage against other firms (colloquially referred to as a “hold up”) in demanding higher royalties after the patented technology has been incorporated into an industry standard than they could have otherwise obtained had the technology not been used in the standard.” See SEP Hearing, supra note 24, statement of Edith Ramirez, Commissioner of the FTC, at 1. 轉(zhuǎn)引自Brian T. Yeh，Availability of Injunctive Relief for Standard—Essential Patent Holders[EB/OL]. [2017-07-02]. https://www.law.berkeley.edu/files/CRS_SEP_Report_9-2012.pdf.的情況而對SEPs權(quán)利人做出約束，否則SEPs實施人可能因不接受SEPs權(quán)利人的高額許可費，被其以專利侵權(quán)訴至法院并面臨法院核發(fā)禁令的風險。

從歐盟與德國法院審理專利蟑螂SEPs案中對禁令救濟的立場來看，鮮見有直接依據(jù)FRAND許可聲明對禁令救濟進行限制。筆者認為，F(xiàn)RAND許可原則系防止標準必要專利權(quán)人濫用市場地位，保障SEPs實施人獲得專利許可使用權(quán)的合法權(quán)益的一種保護機制。若在NPE案中標準必要專利許可未以FRAND原則進行談判，法院應當限制甚至拒絕對專利實施人核發(fā)禁令。例如上文所述的UPI v. Huawei案，UPI授予華為的許可費用遠高于其授予其他公司的許可費用，法院認為UPI與華為在許可費上均未遵循FRAND原則，并判決若華為不接受法院提出的許可費，法院將核發(fā)禁售令。在該案中法院表面上是在平衡原被告雙方的利益，實際上對于UPI這樣的專利蟑螂而言百利無一害。只要法院判定專利侵權(quán)，專利蟑螂可能獲得的最壞結(jié)果是依據(jù)FRAND原則給予專利使用人合理的許可費用。如此一來，不僅專利使用人遭受財力和勞力損失，而且造成司法資源的極大浪費。

因此，法院應當將事前FRAND許可原則作為判定是否核發(fā)禁令的依據(jù)之一。不僅能夠間接督促更多的SEPs權(quán)利人遵守FRAND原則，還可以有效遏制專利蟑螂的濫訴行為。在審查FRAND原則時主要應當考察如下因素：(1)是否依據(jù)FRAND原則訴前友好磋商。(2)FRAND許可費率是否公平、合理且無歧視。FRAND許可原則應當是良好的機制，尤其應當關注專利許可費率上如何設立FRAND標準的問題，否則該原則對禁令的限制形同虛設。

值得一提的是，存在專利劫持的同時也必然產(chǎn)生反向?qū)＠俪趾虵RAND抵制。這些惡意拖延專利許可談判或極力壓低專利許可費率，意圖以低于合理費率的價格獲得專利許可的公司與專利蟑螂一樣，是專利制度的投機者，因而也是法院是否頒發(fā)禁令的參考因素。

3. 利益平衡原則

英美法院中都提到標準必要專利的禁令救濟應當遵循利益平衡原則。這是因為，專利權(quán)主要保護專利權(quán)人的利益，具有排他性、獨占性，是一種法定的壟斷權(quán)。當技術標準與專利結(jié)合后，經(jīng)營者欲遵循標準生產(chǎn)產(chǎn)品，就不得不實施標準中的某項專利，特別是對于那些具有強制性要求的標準產(chǎn)品。SEPs必然涉及市場自由競爭機制與專利權(quán)排他性、公共利益與私權(quán)之間的平衡，相應地，SEPs的救濟也應當權(quán)衡各方市場參與者的利益。英美法院的利益平衡原則包括綜合衡量對原被告方的影響、不損害公共利益尤其是消費者的利益、其他救濟無法彌補等。然而筆者注意到，大多數(shù)法院根據(jù)利益平衡原則判定是否頒發(fā)禁令時，并未區(qū)分NPE與非NPE案件。

正如筆者上文所述，NPE(尤其是專利蟑螂型的)與非NPE在標準必要專利實施中是有差別的，法院不應將二者混為一談。首先，即使區(qū)別專利蟑螂型的NPE與一般NPE實體確有一定難度，法院在審查原被告方的利益時亦不能忽略這兩種實體的區(qū)別，因為通常專利蟑螂型的NPE的整體利益輸入會遠大于其在訴訟中的利益輸出，僅1997年至2016年期間，NPE獲得的和解費用高達11,466,676美元，是非NPE的近三倍*See 2017 Patent Litigation Study. 16.[EB/OL]. [2017-07-02]. http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2017-patent-litigation-study.pdf.。其次，利益平衡原則要求法院將審查目光不斷流轉(zhuǎn)在各方利益之中，包括(1)原被告或第三方的利益，即如不頒發(fā)禁令原告或第三方是否將面臨巨大的損害，頒發(fā)禁令被告是否造成極大的資源浪費無法繼續(xù)經(jīng)營等；(2)私權(quán)保護與社會福祉。專利權(quán)是一種排他性的法定壟斷權(quán)，專利法設定的目的也是為推進發(fā)明創(chuàng)新，保護智慧財產(chǎn)而設立的，但任何一種私權(quán)的使用都不能以侵犯公眾利益為目的，如美國的City of Milwaukee v. Activated Sludge, Inc. 案*69 F, 2d 577 (7th Cir. 1934).，法院認定城市侵犯了一項污水凈化專利，頒發(fā)禁令將會使整個城市的污水處理廠停止運作從而污染湖水、危害公眾的健康和生命安全。(3)技術標準化制度與市場自由競爭之間的利益。兩者不必然是對立關系，卻可能存在著利益沖突。技術標準化是產(chǎn)業(yè)的趨勢，涉及技術的整合與兼容、標準化制度的必然參與者SEPs權(quán)利人的獨占權(quán)。另一方面，也可能將其他市場參與者鎖在 “標準” 之中，影響其享有的市場自由競爭之權(quán)利。因此，平衡二者的沖突也是解決個案的要求之一。

4. 禁令最后救濟原則

在專利救濟的過程中，禁令并非是專利侵權(quán)救濟的唯一模式，例如臨時性禁令*“臨時禁令(preliminary injunctions)也被稱為中間的(interlocutory) 或訴訟期間(pendent lite)(未決訴訟)中的禁令。其是一種特殊的、非常規(guī)的救濟，并且只有在專利權(quán)人(臨時禁令請求人)能夠為必要因素提供強有力的證明時，法院才發(fā)布禁令。”參見[美] J.M.穆勒.專利法[M].沈超,李華等譯.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版, 2013,8(3):455.、實際損失、侵權(quán)所得、許可費的倍數(shù)、法定/酌定賠償以及其他救濟*其他救濟還包括銷毀侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)工具、賠禮道歉、合理費用支出、懲罰性賠償?shù)?。參見崔國?專利法：原理與案例[M].北京:北京大學出版社,2016,(2):838-894.。鑒于禁令系相對嚴重的懲罰措施，因此其絕非是首先適用的救濟手段。NPE標準必要專利案件極具復雜性，要求法院對SEPs侵權(quán)救濟時當先考量除禁令外的其他救濟方式，只有在其他方式無法彌補原告之損害，才通過上述各項原則綜合考量，采取最優(yōu)的處理方式。如果沒有把握SEPs侵權(quán)救濟的各項原則，禁令的頒發(fā)只會增大社會成本，阻礙發(fā)展進步。

每個專利侵權(quán)個案對于普遍適用的規(guī)則而言是具有特殊性的，法院審理時必然不能永遠輕松地適用法律規(guī)則和現(xiàn)有制度，而是需要通過綜合地理性地評價專利法、市場機制、標準必要專利制度的初衷和存在價值。原則是靈活的，是普遍性的，是設立制度和規(guī)則的準則與參考標準。法院運用專利侵權(quán)救濟的規(guī)定或制度也需要立足于原則，因為當運用規(guī)則無法獲得公正的判決結(jié)果時，原則將必然開辟一條通往救濟的道路。上述禁令審查原則并不必然都要全部適用在所有涉及NPE的SEPs案件中，而是建議根據(jù)具體案件，通過以善意原則為其他審查原則的根基進行綜合考察，結(jié)合法律法規(guī)以及規(guī)章制度合理地行使法官的自由裁量權(quán)。當然，禁令審查原則絕不僅限于上述四項原則，還可能借鑒禁反言原則(Equitable Estoppel)、專利公示原則(Dedicated to the Public)*See Johnson & Johnston Associates Inc. v. R.E. Service Co., Inc.285 F.3d 1046(Fed. Cir. 2002).以及默示許可原則*朱雪忠等.論默示許可原則對標準必要專利的規(guī)制[J].科技進步與對策,2016,(33-23):98-104.等，筆者在此不再贅述。

三、完善國內(nèi)標準必要專利案件的禁令審查原則

(一)中國SEPs案件禁令適用的現(xiàn)狀

在立法層面上，我國《專利法(修改草案)》(征求意見稿)在第14條修訂中提出了應在總則中增加原則性規(guī)定，在第79條至第81條修訂中提出的當然許可制度的建議(包含F(xiàn)RAND原則和專利信息披露機制)，在第82條修訂中提出誠實信用原則和標準必要專利默示許可制度的建議。但筆者注意到鮮有涉及標準必要專利禁令救濟的適用規(guī)定。

在司法實踐中，雖然中國法院對非專利實施體的SEPs案件暫無核發(fā)禁令的先例，但不代表未來專利蟑螂的現(xiàn)象不會存在，完善禁令審查原則防范于未然仍屬必要。值得參考的是，我國于2017年頒布了第一起涉及專利實施體SEPs案(西電捷通訴日本索尼案)的禁令，其主要考量的因素在于是否存在侵權(quán)行為、FRAND授權(quán)過程有無主觀過錯以及是否侵害公共利益。其與普通的專利侵權(quán)案基于《專利法》、《民法》、《侵權(quán)法》、《民事訴訟法》及相關司法解釋等對專利侵權(quán)進行禁令救濟(又稱為“停止侵害”)*劉琦等.專利侵權(quán)中停止侵害責任適用上的限制[EB/OL]. [2017-07-04]. 中國高校人文社會科學信息網(wǎng)https://www.sinoss.net/show.php?contentid=56120.略有不同。兩者共同之處在于禁令救濟必然與承擔侵權(quán)責任掛鉤。在學界，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任采“二元論”，以民事侵權(quán)中的“過錯責任”為主要原則，在補充原則上主要存在兩種立場，一種是無過錯責任*鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責任[J].中國法學，1998，(1)：1-10.，另一種是過錯推定責任*吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)保護論[J].法學研究,2000,(1):68.，學界在兩種立場上都有發(fā)聲，筆者在此便不作深入探討。兩者之不同在于，法院在標準必要專利案件中考察了原告是否作出FRAND許可。此外，法院加重公共利益的考量，認定SEPs權(quán)利人是否存在不正當競爭或壟斷的事實。由此可見，我國SEPs禁令救濟的立法和制度尚未體系化，相關規(guī)定零散且單一，還有待完善。

(二)完善SEPs禁令立法和相關制度

筆者認為，雖上述專利法修訂內(nèi)容確有涉及SEPs持有人的行為規(guī)范，但法律法規(guī)對SEPs的規(guī)定仍不夠充分，禁令審查依據(jù)的誠信原則、過錯原則和不違反公共利益原則仍稍顯單薄。鑒于涉及NPE的SEPs案件之復雜性，禁令適用在具體的規(guī)則中不一定能獲得公平合理的結(jié)果，但只要作為基石的價值觀和原則沒有改變，就有可能產(chǎn)生最優(yōu)的判決。但凡原則都必然與完善的制度和立法相結(jié)合。

第一，筆者完全贊成《專利法》修訂中應當在總則章節(jié)加入原則性規(guī)定，如善意原則、FRAND前置原則、利益平衡原則、禁令最后救濟原則及其他原則。值得一提的是，根據(jù)禁令最后救濟原則，首先可參照最高院的司法解釋將臨時禁令(又稱為“行為保全”)*崔國斌.專利法：原理與案例[M].北京:北京大學出版社,2016,(2):804.作為優(yōu)先考慮措施。臨時禁令的成立因素包括：(1)被申請人構(gòu)成專利侵權(quán)的可能性；(2)不及時制止有關行為是否會給申請人帶來難以彌補的損害；(3)申請人與被控侵權(quán)人的損害的權(quán)衡；(4)申請人提供擔保情況；(5)發(fā)放禁令是否損害公共利益*《專利法》第66條、《民事訴訟法》第101條及《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第11條。。除此之外，損害賠償可以作為主要救濟手段。

第二，筆者建議在《專利法》中設立專章以區(qū)分一般專利與SEPs專利的規(guī)則制度。如：SEPs持有人的行為準則和違法后果；通過細化FRAND許可來禁止其專利劫持的現(xiàn)象，如FRAND許可的范圍、對象、程序、許可費率等；禁止SEPs實施人反專利劫持；禁令救濟的適用范圍和標準、程序的適用條件；SEPs持有人與實施人過錯責任的認定條件； SEPs持有人不正當競爭和壟斷的行為規(guī)范；侵犯公共利益的認定標準等。

四、結(jié)語

標準必要專利的禁令審查原則應在專利法與市場機制中并行考量，肯定非專利實施體市場地位的前提下，綜合地、理性地權(quán)衡專利蟑螂的標準必要專利權(quán)的保護力度?？紤]到法律對私權(quán)的救濟、善良的市場參與者的付出、技術行業(yè)的發(fā)展和公共利益等，法院頒發(fā)禁令的標準應當包括但不限于善意原則、FRAND前置原則、利益平衡原則和最后救濟原則，不僅有利于標準必要專利的市場運作，制定更完善的制度，還有利于規(guī)范市場參與者的行為以及推進整個技術行業(yè)的發(fā)展。本文所探討的原則的初衷不僅在于為制定規(guī)則提供參考，同時也為司法審判提供公平公正的救濟手段。然而原則不能凌駕于一切之上，否則法院行駛自由裁量權(quán)的限度將不復存在。因此，本文之后還有很多問題可以繼續(xù)探討。例如，如何建立專利劫持與反專利劫持的制約制度；標準必要專利最后適用禁令之前如何建立有效的救濟方式；其他救濟手段如損害賠償是否也可以適用上述FRAND原則的考量；如何確定FRAND原則的許可費率等。