發(fā)改委境外投資新規(guī)影響幾何

文/周亮 黃一強(qiáng) 梁多納 方慧敏 編輯/王亞亞

發(fā)改委11號令的出臺，將對境內(nèi)主體境外投資的融資方式，以及對境外銀行的貸前審查及貸后管理產(chǎn)生重大影響。

2017年12月26日，國家發(fā)展和改革委員會（下稱“發(fā)改委”）正式對外發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號，下稱“11號令”），呼應(yīng)了2017年11月國家外匯管理局（下稱“外匯局”）在《關(guān)于完善銀行內(nèi)保外貸外匯管理的通知》（匯綜發(fā)〔2017〕第108號，下稱“108號文”）中強(qiáng)調(diào)境內(nèi)銀行在辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)中應(yīng)盡到事前審核債務(wù)人是否符合境外投資相關(guān)要求的義務(wù)的規(guī)定。11號令于2018年3月1日起實施。

11號令的出臺，對于境內(nèi)主體而言，將使其在境外投資中，在采用內(nèi)保外貸、維好協(xié)議或純授信等不同融資方式時，需履行不同的核準(zhǔn)、備案或報告手續(xù)；而對于境外銀行而言，則將使其貸前審查更便捷靈活，但也由于11號令加強(qiáng)了對境內(nèi)企業(yè)境外投資的事中事后管理從而對境外銀行的貸后管理提出了更高的要求。

對境外投資常見融資方式的影響

11號令及108號文發(fā)布之前，為了籌措資金便利，大部分境內(nèi)主體在投資境外項目時，會通過其已在境外設(shè)立的子公司向境外銀行申請融資的方式在境外直接籌措資金，并利用該境外子公司間接收購目標(biāo)公司股權(quán)。11號令及108號文的發(fā)布，再次強(qiáng)調(diào)了監(jiān)管主體對境外投資合規(guī)性的關(guān)注。受此影響，對于境內(nèi)主體通過其境外子公司開展申請融資并開展境外投資的項目，境外銀行（尤其中資銀行的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)）普遍采取了更為謹(jǐn)慎的審查措施，并將境內(nèi)主體是否已依照規(guī)定履行完整的境外投資手續(xù)，作為發(fā)放貸款的先決條件之一。有鑒于此，境內(nèi)主體以境外銀行融資作為項目資金來源的，應(yīng)同時考慮其所需履行的核準(zhǔn)或備案手續(xù)的流程及其難度，權(quán)衡選擇合適的融資模式。也就是說，11號令實施后，境內(nèi)主體（包括企業(yè)和個人）所需履行的相關(guān)手續(xù)發(fā)生了變化，即需要根據(jù)不同的融資模式履行不同的手續(xù)。

境外銀行在為境內(nèi)企業(yè)的境外投資項目提供融資時，通常會根據(jù)境內(nèi)企業(yè)所提供增信措施的不同，以內(nèi)保外貸、維好協(xié)議或純授信等幾種常見模式進(jìn)行。

一是內(nèi)保外貸。該模式的基本結(jié)構(gòu)為境內(nèi)企業(yè)的境外子公司向境外銀行申請貸款，并用于收購目標(biāo)公司，境內(nèi)銀行向境外銀行出具備用信用證擔(dān)保，境內(nèi)企業(yè)作為備用信用證申請人向境內(nèi)銀行提供保證金、資產(chǎn)抵/質(zhì)押等反擔(dān)保。在該模式下，由于境內(nèi)企業(yè)在交易中提供了擔(dān)保，該企業(yè)進(jìn)行的境外投資項目應(yīng)屬于境內(nèi)企業(yè)直接開展（涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項目。11號令實施后，境內(nèi)企業(yè)需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)與11號令實施前其需辦理的相關(guān)手續(xù)一致（見表1）。

二是維好協(xié)議或純授信模式。維好協(xié)議或純授信模式基本結(jié)構(gòu)為境內(nèi)企業(yè)的境外子公司向境外銀行申請貸款，并用于收購目標(biāo)公司，境內(nèi)企業(yè)向境外銀行出具維好協(xié)議作為增信或不提供任何增信措施。在維好協(xié)議模式下，境內(nèi)企業(yè)提供的維好協(xié)議并不構(gòu)成擔(dān)保；在純授信模式下，境內(nèi)企業(yè)也無需提供任何擔(dān)保。因此，該企業(yè)進(jìn)行的境外投資項目應(yīng)屬于境內(nèi)企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展（不涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項目。11號令實施前，境內(nèi)企業(yè)無需就該等模式項下進(jìn)行的境外投資項目向發(fā)改委辦理核準(zhǔn)、備案或報告手續(xù)，僅需在項目完成后向商務(wù)部報告即可；11號令實施后，該等模式項下進(jìn)行的境外投資項目也納入到發(fā)改委監(jiān)管范圍，境內(nèi)企業(yè)也需辦理相關(guān)的境外投資核準(zhǔn)和備案手續(xù)（見表2）。

表1 內(nèi)保外貸模式下境外投資履行手續(xù)

表2 維好協(xié)議或純授信模式下境外投資履行手續(xù)

對境內(nèi)自然人境外投資備案的要求

目前，境內(nèi)自然人如需直接在境外設(shè)立企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，下稱“37號文”）的規(guī)定，辦理特殊目的公司返程投資外匯登記。如境內(nèi)自然人在境外設(shè)立特殊目的公司不涉及返程投資，或涉及返程投資但未辦理37號文項下登記的，該特殊目的公司的設(shè)立將存在合規(guī)風(fēng)險。據(jù)此，筆者認(rèn)為，如果境內(nèi)自然人需通過其控制的境外企業(yè)進(jìn)行境外投資，只能通過其已辦理37號文項下登記的特殊目的公司進(jìn)行。11號令實施前，境內(nèi)自然人的境外投資項目不適用發(fā)改委或商務(wù)部的核準(zhǔn)、備案或報告手續(xù)；11號令實施后，根據(jù)規(guī)定，境內(nèi)自然人直接開展境外投資不適用11號令，但如果是通過其控制的境外企業(yè)進(jìn)行境外投資（即境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司開展境外投資），則適用11號令。鑒此，11號令實施后，境內(nèi)自然人如果通過其控制的特殊目的公司開展境外投資，并需向境外銀行申請融資的，所需辦理的境外投資相關(guān)手續(xù)可分為以下兩種情形：

一是涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的。如果境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司向境外銀行申請融資，用于收購目標(biāo)公司股權(quán)，且由境內(nèi)自然人向境外銀行提供擔(dān)保的，則其進(jìn)行的境外投資項目應(yīng)屬于該境內(nèi)自然人直接開展（涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項目，需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)如表3所示。

表3 境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的個人境外直投備案要求

二是不涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的。如果境內(nèi)自然人通過其控制的特殊目的公司向境外銀行申請融資，用于收購目標(biāo)公司股權(quán)，境內(nèi)自然人并未向境外銀行提供任何形式的擔(dān)保，則其進(jìn)行的境外投資項目應(yīng)屬于該境內(nèi)自然人通過其控制的境外企業(yè)開展（不涉及直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保）的境外投資項目，需辦理的關(guān)于境外投資的核準(zhǔn)和備案手續(xù)如表4所示。

表4 不涉及境內(nèi)自然人提供擔(dān)保的個人境外直投備案要求

對貸前審查及貸后管理的影響

11號令對境內(nèi)企業(yè)境外投資常見融資方式的影響會傳導(dǎo)到境外銀行，影響境外銀行的貸前審查要求；同時，由于11號令加強(qiáng)了對境內(nèi)企業(yè)境外投資的事中事后管理，對境外銀行的貸后管理也提出了更高的要求。

貸前審查

一方面，11號令將更為廣泛的投資主體及境外投資行為納入到監(jiān)管范圍，包括金融機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體等非企業(yè)組織等主體，導(dǎo)致境外銀行需要在更廣泛的項目中考慮是否應(yīng)把取得發(fā)改委核準(zhǔn)、備案等手續(xù)作為貸前放款條件；另一方面，11號令也順應(yīng)了簡政放權(quán)、減輕企業(yè)境外投資監(jiān)管負(fù)擔(dān)的趨勢，通過系列措施使境內(nèi)企業(yè)開展的境外投資交易更便捷靈活，進(jìn)而為境外銀行貸前審查提供了極大便利。

一是取消了境外投資的小路條。11號令出臺之前，境內(nèi)企業(yè)在開展涉及中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標(biāo)項目實質(zhì)性工作之前，應(yīng)事先取得發(fā)改委的確認(rèn)函（即“小路條”）。11號令正式取消了小路條制度，意味著境外銀行貸前審查無需再確認(rèn)境內(nèi)企業(yè)是否已取得小路條。二是正式取消了屬于發(fā)改委核準(zhǔn)或備案的地方企業(yè)的境外投資項目，境內(nèi)地方企業(yè)應(yīng)先向省級政府發(fā)改部門申報后再由省級政府發(fā)改部門向國家發(fā)改委進(jìn)行轉(zhuǎn)報的要求被改為可由境內(nèi)企業(yè)直接通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)向國家發(fā)改委遞交申請。這有利于企業(yè)加快項目推進(jìn)，也相應(yīng)縮短了境外銀行貸前審查的時間。三是11號令將投資主體履行核準(zhǔn)、備案手續(xù)的最晚時間要求從簽約或協(xié)議生效前放寬至項目實施前，便利了境外銀行更加從容地安排融資項目的節(jié)奏。四是11號令正式取消了企業(yè)在向發(fā)改委申請核準(zhǔn)、備案的項目申請報告材料中的“銀行出具的融資意向書”的要求。這有利于境外銀行無需為了配合境內(nèi)企業(yè)取得發(fā)改委核準(zhǔn)、備案而不得不就融資項目出具融資意向書。五是11號令將核準(zhǔn)文件和備案通知書的有效期統(tǒng)一為兩年，為境內(nèi)企業(yè)籌備投資項目、籌措資金等爭取了更長的時間，也有利于境外銀行更加從容地安排融資項目的節(jié)奏。

貸后管理

在貸后管理方面，境外銀行業(yè)務(wù)人員重點要確認(rèn)以下三個關(guān)鍵詞。

一是變更。11號令明確了境外投資項目在開展過程中需向發(fā)改委遞交變更申請的情形（如投資地點的變更），還特別強(qiáng)調(diào)如果發(fā)生了應(yīng)當(dāng)履行變更申請手續(xù)但未經(jīng)發(fā)改委同意擅自變更的，發(fā)改委有權(quán)中止或停止境外投資項目。而一旦發(fā)生上述情況，將會對融資項目借款人的還款能力造成極大的不利影響。因此，建議境外銀行在貸款合同、保證合同等相關(guān)法律文件上，增加要求境內(nèi)企業(yè)必須履行發(fā)改委變更申請義務(wù)的要求并設(shè)置相關(guān)的違約條款。

二是報告。11號令新增了重大不利情況報告及項目完成情況報告的要求，還特別明確，如果發(fā)生了應(yīng)當(dāng)履行報告手續(xù)但未履行的，發(fā)改委有權(quán)予以警告處分。對此，境外銀行也應(yīng)在貸款合同、保證合同的相關(guān)法律文件上，對境內(nèi)企業(yè)必須恰當(dāng)履行報告義務(wù)加以明確約定。

三是黑名單。11號令新增了將通過全國信用信息共享平臺、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、“信用中國”等網(wǎng)站，公示涉及在境外投資中違法違規(guī)的境內(nèi)企業(yè)。這意味著，境外銀行將無需再被動地依賴借款人或其關(guān)聯(lián)方主動披露境外投資項目的重大不利消息，而是可以主動地通過上述網(wǎng)站進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)境內(nèi)企業(yè)是否存在違法違規(guī)而被處罰的行為。這有利于境外銀行及時要求境內(nèi)企業(yè)盡快償還本息，保護(hù)其自身的利益。