為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)行為的刑法定性研究

勞娃

在當(dāng)今社會(huì)，信息網(wǎng)絡(luò)愈加普及，日常生活與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的結(jié)合愈加緊密，而受利益驅(qū)動(dòng)的影響，網(wǎng)絡(luò)犯罪亦不斷呈現(xiàn)出各種紛繁復(fù)雜的新形式。近來現(xiàn)實(shí)案例中利用動(dòng)態(tài)IP技術(shù)進(jìn)行詐騙、竊取用戶信息、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等犯罪現(xiàn)象屢見不鮮，嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序和公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。對(duì)于這些犯罪現(xiàn)象背后存在的大量的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)服務(wù)商提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)之技術(shù)支持的行為，應(yīng)該如何適用刑法規(guī)范予以規(guī)制，是當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中亟待厘清的問題，本文欲以此為主題展開探討，以作引玉之用。

一、為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)行為的罪名適用

為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為，如售賣秒撥軟件、提供破解工具、設(shè)計(jì)、制作程序等，是利用技術(shù)手段實(shí)施的幫助行為。而從我國刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪之幫助行為規(guī)制的立法和司法進(jìn)程來看，則是逐步從由直接作為共犯處理向單獨(dú)設(shè)罪制刑進(jìn)行轉(zhuǎn)變的。1997年頒布的現(xiàn)行《刑法》中針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法主要呈現(xiàn)為“兩點(diǎn)一面”的基本格局，就罪狀表述來看，主要是針對(duì)侵入、破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為，而對(duì)于此后出臺(tái)的相關(guān)司法解釋則對(duì)于部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的刑事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但范圍僅僅局限于淫穢電子信息、賭博等犯罪的幫助行為，并直接以共犯論處?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分屑丛鲈O(shè)了專門條款，將為他人提供侵害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序，或者工具的行為，納入懲治范圍?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼樗死眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持的行為明確規(guī)定為獨(dú)立罪名，并配以相應(yīng)的法定刑，被視為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之立法例[1]。

而在當(dāng)前的刑法規(guī)范體系之下，對(duì)前述提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)適用獨(dú)立罪名進(jìn)行規(guī)制，實(shí)踐中有意見指出可以將其認(rèn)定為“非法經(jīng)營(yíng)罪”，然筆者以為，選擇適用“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”當(dāng)更為合適。主要理由在于：其一，雖然為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為，作為下游網(wǎng)絡(luò)犯罪之幫助行為可能造成擾亂電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序的危害結(jié)果，但該種行為侵害的主要法益應(yīng)是國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的正常管理秩序，而非電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)。申言之，即使該種行為并未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，亦可成立后罪，而不適用前罪。其二，將該種行為認(rèn)定為前罪，無疑是適用其兜底條款之結(jié)論。然這一兜底條款經(jīng)過司法解釋的不斷增加，已因過分?jǐn)U張且標(biāo)準(zhǔn)混亂而備受詬病，為求司法上舉證、定罪之便利，而將該種行為以前罪論處，亦難辭類推之嫌。而且，若行為人本就具有合法經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)之資格而為他人犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)者，則適用前罪也存在較大障礙，而認(rèn)定為后罪則可行。其三，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為與下游網(wǎng)絡(luò)犯罪之間并非緊密關(guān)聯(lián)，而是具有相對(duì)的獨(dú)立性，相較于前罪，適用后罪更具有針對(duì)性，更有利于實(shí)際懲治該種行為。而且，隨著司法實(shí)踐的展開，適用后罪之罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，罪數(shù)情形之分辨，以及量刑依據(jù)等具體問題也將得以更加明確化、規(guī)范化。

值得強(qiáng)調(diào)的是，并非只要行為人實(shí)施了為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)之行為，就必然要按照后罪進(jìn)行處理，若行為人之行為既構(gòu)成后罪，又同時(shí)構(gòu)成下游網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的，屬于想象競(jìng)合之情形，則當(dāng)按照處罰較重的條款定罪處刑。即此種情形下，該罪法定刑較下游網(wǎng)絡(luò)犯罪者高，則適用該罪，反之，則應(yīng)適用其他罪名予以定罪處刑。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的認(rèn)定

對(duì)為犯罪而提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為適用該罪，首先應(yīng)該關(guān)注作為其適用條件之“明知”的認(rèn)定，此屬于犯罪主觀方面之“故意”要素的內(nèi)容，乃不可或缺的成罪條件。具體而言，關(guān)于“明知”的理解，理論和實(shí)踐中存在幾種不同的意見：一是將其限定為“確知”[2]，即明確知道；二是將“應(yīng)知”包含在內(nèi)，認(rèn)為其是指明確知道和應(yīng)該知道[3]；三是將其解釋為“確知”和“可能知道”[4]。

筆者以為，第二種意見較為可取，主要理由如下：第一種意見堅(jiān)持了“明知”的字面涵義，也是符合立法意旨的，如《刑法》第219條第2款即將“明知”與“應(yīng)知”予以區(qū)別規(guī)定。但是，僅僅將“明知”限定為明確知道，不存在任何懷疑之余地，但卻難以適應(yīng)司法實(shí)踐之中的具體情形。這意味著若對(duì)行為人適用該罪名，必須要求其對(duì)他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪具有清晰的、不存質(zhì)疑的認(rèn)知；如此，對(duì)于為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為人而言，就提供了逃避刑責(zé)的空間，其完全可以通過否認(rèn)自身對(duì)他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀認(rèn)知而脫罪。而且，將該罪中“明知”僅限定為“確知”，也無疑增加了司法機(jī)關(guān)的證明難度，這也是相關(guān)司法解釋中將“應(yīng)知”納入“明知”范疇的主要原因。因?yàn)?，?shí)踐中要證明行為人明確知道他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，除了口供筆錄之外，很難搜集到直接客觀證據(jù)，由此，司法機(jī)關(guān)采取了增加與明確知道在功能或地位上等同的“應(yīng)知”概念，以彌補(bǔ)立法上的短板而不至于輕縱犯罪。第三種意見中將“確知”作為“明知”的應(yīng)有內(nèi)涵，自無疑問，但是，“可能知道”之意即行為人也可能不知道，如果行為人既可能知道，也可能不知道他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，而基于其“可能知道”的一面對(duì)其定罪處刑，則過于牽強(qiáng)，有違背罪刑法定之嫌，容易使該罪適用過程中出現(xiàn)打擊面過大的負(fù)面結(jié)果。而第二種意見既兼顧了“明知”之基本釋義，又將司法實(shí)踐中的證明難度適度降低，方便在具體案件中根據(jù)實(shí)際情況應(yīng)用證據(jù)規(guī)則進(jìn)行處理，能夠使刑事實(shí)體法與程序法銜接順當(dāng)，更具有可行性和操作性，因而較為可取。

值得強(qiáng)調(diào)的是，針對(duì)幫助犯之“明知”的認(rèn)定，一般需要與共犯中正犯具有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)為前提，即在共同犯罪中，幫助犯不僅需要明確知道正犯者所實(shí)施行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果，也需要知道其自身所實(shí)施的幫助行為將造成的危害結(jié)果。而本罪作為《刑法修正案（九）》新增的獨(dú)立罪名，在司法認(rèn)定上，行為人之主觀“明知”具有較強(qiáng)的獨(dú)立性特征，因而，對(duì)于行為人是否與網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)不應(yīng)作過于嚴(yán)格的要求。由于信息網(wǎng)絡(luò)本身具有跨時(shí)間、跨空間、隱蔽程度高等特征，因而在實(shí)踐中，提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者之間往往很難產(chǎn)生明確的意思聯(lián)絡(luò)，或者即使存在這種意思聯(lián)絡(luò)，也不易被證明。具體到提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)而言，該罪之行為人不需對(duì)他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的對(duì)象、客體、嚴(yán)重危害性等具有十分清晰的認(rèn)識(shí)，只需要其具備概括的認(rèn)知，即認(rèn)識(shí)到他人實(shí)施的是網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，且自身提供該種動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為是為他人實(shí)施犯罪給予了事實(shí)上的便利即可。

就該罪適用中“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)來看，基于其屬于主觀方面之故意內(nèi)容，難以簡(jiǎn)單從行為人為他人提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的客觀行為中直接進(jìn)行認(rèn)定，而當(dāng)行為人堅(jiān)持自身從事的僅僅屬于技術(shù)工作或者合法行為而對(duì)他人是否從事網(wǎng)絡(luò)犯罪并不知道時(shí)，便無法將其定罪處刑。筆者以為，應(yīng)當(dāng)在查證屬實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人之供述以及多種客觀證據(jù)進(jìn)行綜合判斷或推定。有供述者即可直接證明，在沒有供述的情形下，則可以通過客觀證據(jù)鏈來完成該種證明任務(wù)。

而對(duì)于“明知”之推定，筆者以為，還有待在積累充分的實(shí)踐辦案經(jīng)驗(yàn)之后出臺(tái)司法解釋予以明確標(biāo)準(zhǔn)。典型的如，行為人為獲利而售賣秒撥工具等專門用于從事網(wǎng)絡(luò)犯罪的軟件程序、工具的；行為人在提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)中收取明顯高于市場(chǎng)價(jià)格費(fèi)用，而該種技術(shù)服務(wù)與同類服務(wù)差異不大的；行為人提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的對(duì)象存在違法活動(dòng)而被監(jiān)管部門告知并責(zé)令改正而拒不改正情形的；行為人提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)故意采取逃避網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管技術(shù)措施的；行為人與提供服務(wù)對(duì)象之間具有利益分成等合作關(guān)系，且經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(zhǎng)、成交筆數(shù)比較多或數(shù)額比較大的，等等。

當(dāng)然，“明知”之推定依賴于查明案件事實(shí)的真實(shí)性與司法實(shí)踐中辦案經(jīng)驗(yàn)的反復(fù)求證，雖然具有很高的蓋然性，但又并非必然，所以應(yīng)允許行為人予以反證，以求該種推定無錯(cuò)斷之虞。即，只要行為人能夠證明自己并沒有履行注意義務(wù)的可能，或者其所從事的技術(shù)服務(wù)在合法范圍之內(nèi)的，則可形成合理懷疑而否定前述推定，不能認(rèn)定為“明知”。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中下游“犯罪”的認(rèn)定

對(duì)為犯罪而提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的行為適用該罪，還應(yīng)該注意其罪狀中下游“犯罪”的認(rèn)定，實(shí)際上，此亦屬于前述“明知”認(rèn)識(shí)內(nèi)容的一隅。就此而言，主要存在兩種不同的意見：一種觀點(diǎn)主張?jiān)撟镒餇畋硎鲋械摹胺缸铩弊鳘M義理解，即該其應(yīng)為符合分則罪名之犯罪構(gòu)成的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為[5]；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)該將其理解為“犯罪行為”，而不要求他人實(shí)施的行為符合刑法分則罪名之犯罪構(gòu)成。[6]

筆者以為，后一種觀點(diǎn)更為合理，主要理由在于：其一，如果要求此處之“犯罪”完全符合分則規(guī)范之犯罪構(gòu)成，則實(shí)際上是要求該罪之適用，必須以下游犯罪成立為前提。而此種極端從屬性的觀點(diǎn)，顯然是與立法原意相左的。因?yàn)?，該罪設(shè)立之現(xiàn)實(shí)背景主要是當(dāng)前為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)或服務(wù)的行為已然非常普遍，而且其危害性比較嚴(yán)重，甚至往往因起著決定性作用而超越下游網(wǎng)絡(luò)犯罪。而且，如提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)之幫助行為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中本身具有較大的獨(dú)立性，傳統(tǒng)的要求共同犯意與共同行為的共同犯罪模式，已經(jīng)難以對(duì)此作出有效應(yīng)對(duì)。設(shè)置該罪，意味著在下游網(wǎng)絡(luò)犯罪之行為人難以到案的情形，也能對(duì)幫助行為實(shí)施者進(jìn)行懲治，這也符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法干預(yù)早期化的立法趨勢(shì)。而若是一味將下游犯罪之成立作為該罪適用之前提，則無疑會(huì)導(dǎo)致立法者增設(shè)這一罪名的立法本意難以實(shí)現(xiàn)，容易導(dǎo)致部分犯罪分子逃脫刑責(zé)。而將此處之“犯罪”理解為“犯罪行為”則是符合立法原意的，能夠保證如為犯罪提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)等值得非難的幫助行為受到刑事法律的有效制裁，以更好地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的。

其二，“犯罪”一詞在刑法規(guī)范和司法解釋之文本中存在多種不同的含義，并非僅僅指完全符合分則犯罪構(gòu)成之行為，而是也可以表示“犯罪行為”。典型的如，未滿14周歲者實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)之行為，雖然總則規(guī)范將其排除出定罪處刑之范圍，但此主要為責(zé)任原則之由，并非否定該種行為的違法性。再如，有關(guān)司法解釋中對(duì)于犯盜竊、搶奪、詐騙罪而轉(zhuǎn)化為搶劫罪的情形，明確將前述三種犯罪解釋為犯罪之“行為”且不考察其是否既遂?？梢?，將犯罪作“犯罪行為”之解在立法和司法實(shí)踐中亦存前例，并無不妥。而且，在該種意義上理解此處的“犯罪”，也符合現(xiàn)實(shí)生活中一般人對(duì)法律的認(rèn)知。對(duì)于“犯罪”與違法行為之間的界限區(qū)分，一般人往往難以準(zhǔn)確把握。行為人明知他人實(shí)施法律禁止之網(wǎng)絡(luò)違法行為，即不應(yīng)為他人提供技術(shù)服務(wù)是概無疑問的，而且對(duì)行為人也不可能在其提供技術(shù)對(duì)象被定罪處刑之后才能再行處理。因此，適用該罪時(shí)，將“犯罪”理解為“犯罪行為”并無障礙。

其三，將此處之“犯罪”理解為“犯罪行為”，也并不會(huì)必然導(dǎo)致適用該罪時(shí)刑法打擊范圍的過分?jǐn)U展而有失均衡。因?yàn)閷?duì)于提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)者適用該罪，不僅需要行為人之行為符合罪狀表述中的行為方式、主觀過錯(cuò)等要素，而且立法者已經(jīng)明確限定只有“情節(jié)嚴(yán)重”者才予以定罪處刑。這意味著若行為人雖然實(shí)施了前述危害行為，但其情節(jié)尚屬輕微、一般或者并不嚴(yán)重時(shí)，如提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)的次數(shù)較少，時(shí)間較短，數(shù)額較少等情形下，則不會(huì)以犯罪予以處理。易言之，該罪適用所針對(duì)的并非所有實(shí)施了如提供動(dòng)態(tài)IP服務(wù)之網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為者，當(dāng)該種行為的社會(huì)危害性尚未達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，刑法作為保障法即不會(huì)將其評(píng)價(jià)為犯罪。歸結(jié)而言，只要行為人明知他人會(huì)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供了動(dòng)態(tài)IP服務(wù)且情節(jié)嚴(yán)重的，即可認(rèn)定為該罪。

注釋：

[1]參見陳結(jié)淼、董杰：《論信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用——以〈刑法修正案（九）〉新增為例》，載《南華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期。

[2]參見劉科：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪探析——以為網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)提供幫助的犯罪行為為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 2015年第12期。

[3]參見李冠煜、呂明利：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用問題研究——以客觀歸責(zé)方法論為視角》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。

[4]參見趙秉志、許成磊：《侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)犯罪問題研究》，載《法律科學(xué)》2002年第3期。

[5]參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015年第6期。

[6]同[2]。