座談： 判例研究、法治發(fā)展與法學(xué)教育

章劍生 朱 芒 解 亙 黃 卉 孫維飛 陳越峰

一、 判例研究對(duì)法學(xué)教育的意義

陳越峰： 首先，第一個(gè)問題是想請(qǐng)教各位老師，關(guān)于判例研讀的意義講得比較多的是對(duì)法學(xué)研究的意義，從對(duì)象上來說，現(xiàn)在談?wù)摳嗟氖菍?duì)研究者的意義。對(duì)法律職業(yè)人、法科學(xué)生的意義集中討論得比較少。因此，今天想請(qǐng)各位老師講一下判例及其研究對(duì)于法治的意義，對(duì)于法律職業(yè)人尤其是法官和法科學(xué)生的意義，也就是判例研究對(duì)法治發(fā)展和法學(xué)教育的意義。

解亙： 我覺得判例研究對(duì)于法官的意義，除了一般意義上可以提高專業(yè)素養(yǎng)外，還可以為裁判中發(fā)現(xiàn)的過程提供一條途徑，更為重要的是為后案裁判的正當(dāng)化過程提供一種有力的工具。

至于對(duì)法科學(xué)生的意義，除了可以使得抽象的規(guī)范具象化外，還可以鍛煉學(xué)生的法律思維(legal mind)，使他們學(xué)會(huì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣撟C。這一點(diǎn)是我國的法科學(xué)生與法學(xué)發(fā)達(dá)國家、地區(qū)法科學(xué)生最大的差距。

孫維飛： 我來把越峰的問題重復(fù)一下，你的問題是對(duì)判例研讀的意義討論比較多的是對(duì)法學(xué)和研究者的意義，是否可以討論一下對(duì)法學(xué)研究之外的法治建設(shè)的意義以及對(duì)于其他職業(yè)人、對(duì)于學(xué)生甚至對(duì)于普通老百姓的意義。我說一下對(duì)學(xué)生的意義以及對(duì)判例研讀的不同方法。

黃卉老師常提到德國的判例研讀的訓(xùn)練，那樣的判例研讀是針對(duì)學(xué)習(xí)的，不需要找特別疑難的案件，追求的是體系全面、精確細(xì)致，我們近年給本科生訓(xùn)練的時(shí)候都是用簡單的案件，要求學(xué)生分析全面細(xì)致到位，一點(diǎn)環(huán)節(jié)都不能漏，這個(gè)好處，拔高地說是培養(yǎng)了法治精神。比方說，我打了你，要賠你三塊錢。但是我們法學(xué)者和普通老百姓的說法不一樣，普通老百姓說這當(dāng)然要賠了，這不是從法源上說的；我們是從法源上說的，依據(jù)的是身體權(quán)、健康權(quán)，要不要引用一般條款，比方說《民法通則》第106條，這是純正的法學(xué)訓(xùn)練，培養(yǎng)的是法律的思維。哪怕再簡單的案件，我給出的答案與你的是一樣的，但并不證明我的知識(shí)和你的是一樣的。學(xué)法律的能解決實(shí)際問題，不學(xué)法律的人也能夠給出一個(gè)答案。這個(gè)人要不要賠錢這不是很簡單嗎？我閉著眼睛說正確的概率也有百分之五十，這就是為什么有時(shí)候司法考試不能培養(yǎng)出真正的法學(xué)精神的原因所在，它只要求說一個(gè)答案。法學(xué)的精神不在于最后給的答案，而在于獲得答案的過程，而這個(gè)過程需要依據(jù)法律。

在這個(gè)過程中法學(xué)方法就十分重要。比如說物的管理人，物業(yè)公司算不算你家的管理人？你家發(fā)生盜竊，它算不算管理人？這是一個(gè)純正的法學(xué)訓(xùn)練。它不需要選取特別疑難的案件，臆想的、簡單的都可以，它和我們法學(xué)研究中的判例研讀往往不同，法學(xué)研究往往選取有特色的、疑難的案件，這可能是兩者的區(qū)別。我們通常講判例研讀一般是從學(xué)習(xí)這方面講的，尤其是對(duì)于國家的法治建設(shè)而言。法條有了，更重要的是培養(yǎng)依法斷案的能力。

第二個(gè)，判例研讀對(duì)法治的重要性。它和對(duì)法學(xué)的重要性不一樣。它對(duì)法學(xué)的重要性是提升法學(xué)的層次或者改變法學(xué)的面向，過去的面向在我看來有一個(gè)不好的就是功成名就的大家研究的全是虛頭巴腦的東西，拿一個(gè)案例來，就不知所措了，跟現(xiàn)實(shí)沒有關(guān)系，全是自娛自樂。但是，研究哲學(xué)的也看不上你，從哲學(xué)層次上看也太淺了，而從實(shí)際角度看你又太高了。這也很容易造成自說自話，比如說你研究的東西在實(shí)務(wù)中全然沒有，更可怕的是它引導(dǎo)實(shí)務(wù)也走向虛頭巴腦： 就是法官們?cè)谀７聦W(xué)者寫學(xué)術(shù)論文。在這種背景中，判例研究能起到一個(gè)好的導(dǎo)向。

章劍生： 孫老師講到的法官寫論文的現(xiàn)象的確如此。他們不太關(guān)注堆積在自己辦公桌上的判例素材，而是模仿學(xué)者寫一些空洞的論文，對(duì)司法審判實(shí)踐沒有多大意義。

陳越峰： 謝謝孫老師，章老師講的事情我也有所耳聞。學(xué)界對(duì)判例研究的推動(dòng)可能對(duì)實(shí)務(wù)界也會(huì)有所觸動(dòng)。

朱芒： 我先從較淺層面上看，法在運(yùn)用的時(shí)候，每個(gè)成文法上的用語到底是什么意思是需要解釋的。如果一個(gè)用語在一定的適用范圍之內(nèi)100個(gè)法官、老師認(rèn)為是某個(gè)意思，那么這個(gè)詞在這個(gè)適用范圍之內(nèi)就是這個(gè)意思。至于這個(gè)意思對(duì)不對(duì)，可以對(duì)此展開批評(píng)，但該用語是什么意思，需要首先得到認(rèn)識(shí)和承認(rèn)。

在稍深的層面上，在法到底是什么方面，我們往往認(rèn)為在成文法國家，法就是以成文方式表現(xiàn)的。其實(shí)成文只是表現(xiàn)形式，其內(nèi)容形成則非常復(fù)雜。

說再大一點(diǎn)，我做法解釋學(xué)、判例研究這幾年，實(shí)際有一個(gè)問題一直縈繞在腦子里。20世紀(jì)90年代初行政訴訟法剛剛施行的時(shí)候，我曾遇到過一個(gè)案件，涉及公安機(jī)關(guān)捕捉無證犬類的行為什么時(shí)點(diǎn)為行為結(jié)束時(shí)點(diǎn)的問題。審判過程中，各方提出的主張中涉及三種觀點(diǎn)。歸納而言有無證犬類處理完畢說、執(zhí)行警察離開現(xiàn)場說和犬類控制權(quán)轉(zhuǎn)移說。法院采納了其中的一種。判決之后在法庭上爭議的這幾種觀點(diǎn)就只是留在了庭審筆錄上，深埋在案卷之中。如再次或者另外的地方發(fā)生這樣的案件，有關(guān)這個(gè)問題各方又要從頭開始探求而不能從這個(gè)案件所積累的經(jīng)驗(yàn)上起步，非?？上А?/p>

陳越峰： 朱老師是從經(jīng)驗(yàn)積累的角度來談判例研究對(duì)于法治、法律職業(yè)人的意義的。

章劍生： 我們找個(gè)案還是有許多不便，盡管現(xiàn)在最高法院提出裁判文書要公開。有一個(gè)中級(jí)法院的院長在一次會(huì)上講到裁判文書公開時(shí)說，我們公開了裁判文書，你們學(xué)者拿去研究提出的結(jié)論與我們法院判的不一樣，當(dāng)事人拿著你們的論文來找我們論理，我們?cè)趺崔k？言下之意不公開裁判文書是有充分理由的。

黃卉： 討論判例研究對(duì)法學(xué)教育的意義， 首先要討論法學(xué)教育的目標(biāo)是什么，也要看判例研究的對(duì)象和方法是什么。如果我們像德國那樣把培養(yǎng)法官作為法學(xué)教育的目標(biāo)，那就意味著必須教授學(xué)生如何就著案例培養(yǎng)相應(yīng)地尋找法律(裁判依據(jù))、解釋法律的技能，而我們法學(xué)教授普遍不具備這個(gè)技能，之所以不具備是因?yàn)闆]有這個(gè)向度的案例研究。如果法學(xué)者加強(qiáng)案例研究，尤其加強(qiáng)法律適用維度的案例研究，一定會(huì)影響法學(xué)教育的面貌。

案例研究也要注意研究的目標(biāo)，不同目標(biāo)下研究方法、內(nèi)容便會(huì)不同。我的案例研究和教學(xué)是仿照德國教學(xué)目標(biāo)和模式的，作了教未來的法官的預(yù)設(shè)，目前開設(shè)的案例課主要是教授法律解釋技能，相應(yīng)地便把法學(xué)方法論納入了研究范圍。法律適用導(dǎo)向的案例研究需要加強(qiáng)法律解釋(法學(xué)方法論)方面的研究。

這里補(bǔ)充一個(gè)觀點(diǎn)，關(guān)于“法學(xué)”概念。我們一般認(rèn)為法學(xué)者們的研究都可以稱為法學(xué)研究，所以對(duì)于拉倫茨的《法學(xué)方法論》，我們有一個(gè)關(guān)于應(yīng)該是“法學(xué)方法論”還是“法律方法論”的爭論。按照拉倫茨的用語就是“法學(xué)”的方法論，有人認(rèn)為法律本身不會(huì)思維，法律制定出來之后所有的解釋都是法學(xué)思維，法官個(gè)案裁判中解釋法律也是“法學(xué)”層面上的工作，和學(xué)者解釋法律是一樣的，只是法官解釋不需要腳注。

常常會(huì)有人問，解釋方法有很多種，不同解釋有不同結(jié)論，最后有一個(gè)以誰說的為準(zhǔn)的問題。這就涉及一個(gè)如何形成共識(shí)的問題。解決的方法是，由法學(xué)者、法官、檢察官、律師、公司法務(wù)等組成法律職業(yè)共同體，共同體內(nèi)部——尤其法學(xué)者和法官之間——需要形成良性互動(dòng)，整個(gè)共同體一起對(duì)法條進(jìn)行法學(xué)解釋并形成共識(shí)或“通說”，這樣才有可能有法律的統(tǒng)一適用。這也是構(gòu)筑法治的一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。

陳越峰： 黃卉老師認(rèn)為判例研究就是法律共同體在法科教學(xué)、法學(xué)研究和實(shí)踐中的一種共同的活動(dòng)，在這個(gè)過程當(dāng)中可以不斷地討論形成共識(shí)，同時(shí)在面對(duì)新的問題時(shí)重新展開討論、形成共識(shí)，不斷積累經(jīng)驗(yàn)、形成傳統(tǒng)。如果對(duì)照現(xiàn)狀的話，可以看出法律共同體內(nèi)部還是脫節(jié)的。這個(gè)脫節(jié)是雙向的，不僅是法學(xué)者對(duì)實(shí)務(wù)的脫節(jié)，實(shí)務(wù)界對(duì)法學(xué)的脫節(jié)也很嚴(yán)重?，F(xiàn)在如果請(qǐng)法官、律師來做任課老師，他們教學(xué)的內(nèi)容往往是非常個(gè)人化的經(jīng)驗(yàn)。

章劍生： 聽了幾位老師的發(fā)言，我有一點(diǎn)想法。關(guān)于剛才黃卉老師講的共同體，我在想現(xiàn)在我們學(xué)生是不是這個(gè)共同體的一員。講到學(xué)生就又回到了老師的教學(xué)上來。如果老師把這套東西教給學(xué)生，相當(dāng)于就是教他們?cè)趺醋龇ü?，所以我覺得如果老師自己都不會(huì)的話，那就成了大問題。

孫維飛： 我理解黃卉老師說的法學(xué)和實(shí)務(wù)共同體的建立是通過共同的方法，也就是法學(xué)方法論。具體表現(xiàn)上一個(gè)是模擬的，一個(gè)是真實(shí)的，如果教學(xué)當(dāng)中也是這樣，和法官溝通起來自然容易，在這個(gè)基礎(chǔ)上來建立共同體，這個(gè)共同體就是務(wù)實(shí)的。從這個(gè)角度講是狹義的法學(xué)。從教授來說法學(xué)不拘于實(shí)踐法學(xué)，但是法學(xué)院中要有狹義的法學(xué)，否則無法建立這個(gè)共同體?，F(xiàn)在還有一個(gè)問題，現(xiàn)在的法官，法學(xué)根基不一定很扎實(shí)。這種情況發(fā)生并不一定是因?yàn)榉ü倌芰Σ粔?，而是有諸多原因。法官判案本身就不看重通過嚴(yán)密的論證得出案件的結(jié)論。比如說，我參加過幾次研討會(huì)，印象特別深?！妒震B(yǎng)法》第25條說違反前述規(guī)定無效，前述規(guī)定就有： 收養(yǎng)必須辦理登記，就是1998年后必須辦理登記。然后我們討論一個(gè)案件，這個(gè)案件就是沒辦理登記，按照這個(gè)邏輯得出的結(jié)論收養(yǎng)肯定是無效的。但是，法官說無效不好，不能取得好的社會(huì)效果，因此應(yīng)認(rèn)為有效。既然有效，那么作為被收養(yǎng)人可以繼承收養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)。我就極力主張不要用這個(gè)方法得出這個(gè)結(jié)論。他說大不了判決書不上網(wǎng)。我說有其他途徑可以解決。因?yàn)樗举|(zhì)上是繼承的問題，我們還可以通過《繼承法》第14條來解決，也就是說，雖然不是法定繼承人，有時(shí)也可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)。這樣，就沒有必要直接和《收養(yǎng)法》相沖突。所以，從大的方向上來說，法官判案時(shí)并不覺得一定要依法，依據(jù)法律之外的資源也是可以辦案的，甚至有法官直接寫了篇文章強(qiáng)調(diào)依理斷案的必要性。上次開判例研討會(huì)在南京法院討論，法官說判案并不是只依賴于法律，而是強(qiáng)調(diào)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，這個(gè)說法是好是壞暫且不論，但是它帶來一個(gè)問題，就是會(huì)使得法學(xué)方法論被忽視，從這個(gè)角度上來說，判例研讀其實(shí)有一種示范作用。

陳越峰： 回到教學(xué)上來，現(xiàn)在很多學(xué)生甚至研究生，感受不到判例研究學(xué)習(xí)的意義，這是我提這個(gè)問題的初衷。

二、 判例研究與案例的選取

陳越峰： 第一個(gè)問題是解決我們?yōu)槭裁赐崎_這扇門的問題，接下來要解決我們的一個(gè)個(gè)困惑。第二個(gè)問題是從判例研究來看，第一步就是案例的選取問題，個(gè)案研究、系列案件研究，以及基于樣本的群案的研究，在選取案例過程中各自需要考慮什么樣的因素。

黃卉： 我想這取決于你分析案例的目的是什么。如果你是民法老師，上民法案例課，那主要是為了教學(xué)生如何適用民法，首先肯定是選擇民法案例，其次是需要根據(jù)教學(xué)進(jìn)度，具體要訓(xùn)練哪個(gè)民法概念或民法制度的知識(shí)以及相關(guān)法條的適用，選擇合適的案件。我開設(shè)的課程是法學(xué)方法論，主要訓(xùn)練學(xué)生法律解釋和續(xù)造的方法，盡管需要部門法知識(shí)，但目的不在于部門法知識(shí)，所以會(huì)選擇那些體現(xiàn)解釋方法的典型案件。當(dāng)然，為了說明法學(xué)方法論和部門法知識(shí)(法教義學(xué))的不同和關(guān)系，需要尋找適用此目的的案例。選擇案例當(dāng)然和自己個(gè)人興趣有關(guān)，也和自己能力有關(guān)。比如我轉(zhuǎn)向憲法學(xué)后需要花更多時(shí)間學(xué)習(xí)和研究憲法，所以不會(huì)選復(fù)雜的我駕馭不了的民法案件。

朱芒： 一開始的判例研究思路確實(shí)是跟隨個(gè)人的感覺，我的第一項(xiàng)判例研究是行政行為違法性繼承問題。我發(fā)現(xiàn)“行政行為違法性繼承”這個(gè)概念雖然在整個(gè)中國的行政法理論中連個(gè)影都沒有，但是，最高法院公報(bào)上刊登的沈希賢案判決中的思路，已經(jīng)顯現(xiàn)出來與“違法性繼承”理論相同的思考方式了。做出那項(xiàng)公報(bào)案例判決的法官，我想他大概沒學(xué)過外國法或理論，但他自覺不自覺地采用這種思考方法去分析和判斷了相應(yīng)的問題。從判決中可以看到，在實(shí)務(wù)中，法官判例中的思路已經(jīng)和國外我們讀到的相關(guān)理論以及相關(guān)判例表現(xiàn)出比較成熟的對(duì)接。這份判決是關(guān)于違法性繼承的第一個(gè)裁判，不是學(xué)者的學(xué)術(shù)作品，而是因?yàn)橹袊鴮?shí)際的需要由法官解釋出來的一個(gè)制度。當(dāng)時(shí)我讀到之后，覺得這個(gè)判決非常有價(jià)值。

陳越峰： 黃卉老師認(rèn)為案例選取規(guī)則看你的目的，在這一點(diǎn)上我感覺章老師和解亙老師的做法代表著兩種類型，解亙老師比較強(qiáng)調(diào)判例先例性規(guī)范的抽取和研究，章老師更注重判例當(dāng)中的法律論的部分，這可能是跟章老師是行政法教授有關(guān)。我想再追問一下章老師和解老師，從部門法學(xué)者的角度來看，是不是往往是帶著一個(gè)問題，然后發(fā)現(xiàn)這樣的判例，理論和個(gè)案這兩者碰撞了。

章劍生： 倒過來，就是先看個(gè)案，從中發(fā)現(xiàn)問題。多年來我一直有一個(gè)困惑，寫在紙上的行政法學(xué)理論到底能不能指導(dǎo)實(shí)踐？因?yàn)?，我?985年開始從事行政法教學(xué)與研究，基本上見證了中國行政法學(xué)的發(fā)展過程。但是，我們現(xiàn)在越來越厚的行政法學(xué)教科書和專著，絕大多數(shù)內(nèi)容是從國外搬進(jìn)來的，或者是學(xué)者們?cè)跁坷飿?gòu)想出來的，而不是源于中國行政法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

解亙： 我覺得案例的選取取決于判例研究的目的。例如是為了抽取先例性規(guī)范(這里還要區(qū)分是研究最高法院級(jí)別的還是某一地域級(jí)別的)、為了研究某種法律文化或者為了探究法官審理某類案件的心理，等等。

黃卉： 章老師，我覺得您其實(shí)已經(jīng)自建了一個(gè)行政法問題的園地，土壤就是您的行政法知識(shí)體系，問題就像芽一樣埋在那兒，碰到一個(gè)案例，因?yàn)槟阒老嚓P(guān)的行政法理論或?qū)W說，就容易發(fā)現(xiàn)法官解釋法律的問題。法學(xué)方法論只是個(gè)工作框架，不能獨(dú)立于部門法，或者說脫離了部門法知識(shí)就無法深入研究法學(xué)方法論。總之你的部門法積累有多深，法學(xué)方法論水平就有多高，反之法學(xué)方法論水平高，也會(huì)促進(jìn)部門法理論水平，法律分析能力或案件分析能力是由這兩者共同構(gòu)成的，有些案件能清晰地區(qū)分，但經(jīng)常是交織在一起。

章劍生： 黃卉的說法好像有點(diǎn)道理，如果沒有行政法知識(shí)的積累，的確不可能在個(gè)案中讀出什么問題來。最近遇到一個(gè)案子，很有意思，就是民間習(xí)慣到底在行政法上是不是法源。農(nóng)村里兒子結(jié)婚以后，父母把當(dāng)家的權(quán)利交給了兒子，兒子成了戶主。家里的房子登記在母親名下，兒子就代母親把房子賣掉了，也過戶給了第三人。后來，已經(jīng)出嫁的妹妹有意見了，媽媽的房子哥哥你怎么就賣掉了呢？你怎么有處分權(quán)？于是就告到了法院。法院說，兒子這樣的做法是符合當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)慣的，所以，政府的過戶登記是合法的。這個(gè)案子很有意思，民間習(xí)慣是可以成為行政法源的。

孫維飛： 我們對(duì)習(xí)慣的認(rèn)識(shí)有兩種： 一種是習(xí)慣自動(dòng)成為習(xí)慣法；另外一種是必須經(jīng)過公序良俗的檢驗(yàn)，這是國家主權(quán)的體現(xiàn)。你這個(gè)案件如果是民法案件就很簡單，它判決錯(cuò)了，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)憲法確立了財(cái)產(chǎn)自由，作為基本人權(quán)，凡限制個(gè)人處分自由的習(xí)慣一般得不到認(rèn)可，尤其是在家族的房產(chǎn)之中。比如說，我老家房子的出賣有這么一個(gè)習(xí)慣，賣的時(shí)候必須先征求家族同宗家屬的同意，后來我叔祖父要買，就賣給他了，這就是他的優(yōu)先購買權(quán)，這是典型的習(xí)慣，如果你敢不征求他們的意見，那你會(huì)被罵死，但從法律上來說可以不征求意見，但你要承擔(dān)的是民間道德的制裁。

朱芒： 這兩邊稍微有點(diǎn)區(qū)別，假如說房子登在你的名下你去交易，法律上一點(diǎn)問題沒有。

孫維飛： 按照我們的交易習(xí)慣，沒征求意見賣給別人是不作數(shù)的。我們?cè)诘谝粋€(gè)問題中討論判例研究對(duì)法治的意義，其實(shí)還有一個(gè)習(xí)慣法的問題。在當(dāng)今社會(huì)，法院是中立的第三者，更多的習(xí)慣法是通過法院尤其是最高法院形成的。我們講習(xí)慣法： 一是要普遍通行；二是要老百姓確信，社會(huì)分化之后傳統(tǒng)的那種鄉(xiāng)民自治不存在了，時(shí)間長了之后經(jīng)由法院而形成習(xí)慣法，這樣的案例研究絕對(duì)對(duì)法治有意義。

延續(xù)到第二個(gè)問題，樣本研究還是個(gè)案研究，各人的方法不同，像我主要是找了問題之后看看實(shí)際中怎么處理，明顯是先找問題然后找案例。個(gè)案研究和樣本研究分別適合什么樣的案件呢？樣本研究最適合的就是搜尋習(xí)慣法，成文法上沒規(guī)定但實(shí)踐中又這樣辦。比如，義務(wù)幫工的問題，2004年5月1日出臺(tái)的時(shí)候大家覺得很新鮮，因?yàn)槲覍?duì)之前的案例研究過，我說這個(gè)是三十多年來通行的，這個(gè)只不過是把實(shí)踐中通行的做法成文化了，其實(shí)一點(diǎn)也不新鮮。這樣的樣本在司法解釋沒出臺(tái)之前你做個(gè)樣本研究，可以發(fā)現(xiàn)法，這個(gè)法肯定不僅僅局限于成文法，光看教科書，光看法條是不夠的。

樣本研究從更具體細(xì)致地指導(dǎo)研究來說最適合的一類是成文法沒有規(guī)定的，還有一類是成文法規(guī)定的是模糊的或者是一般條款。比如說因果關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中到底怎么判斷，考慮哪些因素呢？不進(jìn)行樣本研究你怎么知道呢。比如說，自身固有的疾病或者自身異常體質(zhì)對(duì)因果關(guān)系的影響，可以看看有沒有這樣的案件，有的是影響，有的是不影響，這樣的樣本研究也是發(fā)現(xiàn)法律，這個(gè)法律是廣義上的，這種做法在民法中就是現(xiàn)在很時(shí)髦的三個(gè)字——類型化。它所要求的是描述性的，描述的是制度事實(shí)。你在做樣本研究的時(shí)候不是對(duì)它作評(píng)判。

還有一個(gè)問題，就是中國法官辦案還是有隨意性的，你把它作樣本研究，如果其中夾雜著其他因素，這個(gè)怎么剔除？從法學(xué)的角度看，樣本研究不是真正的規(guī)范法學(xué)的方法。它是搜集，是描述、觀察現(xiàn)象。但是，樣本研究一定會(huì)夾雜著規(guī)范的分析。一旦規(guī)范分析，實(shí)際就是個(gè)案的分析了。比如說章老師研究違反法定程序，它涉及幾種做法，一旦加以點(diǎn)評(píng)，實(shí)際上就是個(gè)案研究，只不過是數(shù)個(gè)個(gè)案研究放在一起。這其實(shí)是兩個(gè)方面的結(jié)合： 一個(gè)是強(qiáng)調(diào)規(guī)范的方法， 一個(gè)是描述的方法；一個(gè)是強(qiáng)調(diào)全面，一個(gè)是強(qiáng)調(diào)合乎法治、合乎既有的體系。

三、 判例研究中的出發(fā)點(diǎn)

陳越峰： 孫老師認(rèn)為樣本研究和個(gè)案研究是不可分的。關(guān)于案例如何選取，黃卉老師提出取決于目的，朱老師看興趣，章老師說從個(gè)案中發(fā)現(xiàn)問題，先有理論的醞釀。順著孫老師的話引出了第三個(gè)問題，在第七期判例沙龍上，凌維慈老師提出從判例本身出發(fā)來選取樣本不如從問題出發(fā)。我的問題是從問題出發(fā)來研究判例和從判例出發(fā)研究判例，各自需要注意什么問題。比方說章老師研究法定程序，這時(shí)候怎樣選取案例。

章劍生： 我那篇寫最高人民法院公報(bào)案例的論文是“命題作文”，要求寫一寫中國行政程序法的實(shí)踐。我接到任務(wù)后想，中國沒有“行政程序法”，哪來的實(shí)踐?。恳?yàn)槲乙恢标P(guān)注行政程序法方面的問題，于是就想到行政訴訟中“違反法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何界定，從這個(gè)角度去看行政程序法實(shí)踐，好像也是說得過去的。但這是一個(gè)老題目，相關(guān)的論文也不少，我自己也寫過一篇，重復(fù)就沒有意義了。后來想既然是講實(shí)踐，那么看一看法官是怎么用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的，這應(yīng)該是一個(gè)新的角度，于是就選取了最高人民法院公報(bào)上的案例作材料，從這些個(gè)案中分析一下什么是“違反法定程序”。

黃卉： 章老師說到研究正當(dāng)程序，那么他要研究正當(dāng)程序哪些內(nèi)容，對(duì)于選擇案件就很關(guān)鍵。如果研究違反正當(dāng)程序的相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)，那么除了查看相關(guān)法律規(guī)定、文獻(xiàn)外，還需要查閱相關(guān)司法案件。可以了解相關(guān)理論和司法實(shí)踐是否一致，司法實(shí)踐都是真問題，正當(dāng)程序規(guī)定很籠統(tǒng)，司法實(shí)踐提供了解釋方案。法官運(yùn)用正當(dāng)程序可能與學(xué)者不一致，不同法官理解也不一致，也可能存在基礎(chǔ)性錯(cuò)誤，這些都是可以考察和研究的，對(duì)理解和適用相關(guān)法條都會(huì)有啟發(fā)。如果諸多法官的裁判思路基本一致，而這種解釋并不違反相關(guān)立法，在學(xué)理上也基本站得住腳，那么該解釋方案就是所謂的司法通說，就可以被看作對(duì)立法的發(fā)展。

陳越峰： 前面講的是判例研究的案例選取怎么解決科學(xué)性的問題，剛才想問的是從部門法問題出發(fā)選取案件要注意什么，其實(shí)之前章老師關(guān)于案例選擇的處理方法和您講的是一樣的，就是要做個(gè)設(shè)定。

孫維飛： 朱老師以違法性繼承為例一定是先碰到了這個(gè)例子，覺得這個(gè)問題挺好，這時(shí)候才可以研究。同樣我是有一個(gè)問題，就去找案例。所以說，從問題去研究，就一定去找一個(gè)足以表征這個(gè)問題的案例；如果是從案例去研究，那這個(gè)案例是足以表征某個(gè)問題的案例。

解亙： 說實(shí)在的，我看不出兩者在具體研究上有什么實(shí)質(zhì)性的差異。還是那句話，研究判例的手法取決于研究的目的，有什么樣的目的就會(huì)有什么樣的手法。

章劍生： 從問題到個(gè)案或者從個(gè)案到問題，或許是兩種不同的判例研究進(jìn)路。學(xué)者采用何種進(jìn)路研究判例，可能與個(gè)人的思維方式、知識(shí)積累等因素不同有關(guān)。

朱芒： 在這個(gè)問題上我覺得沒有很大的區(qū)別，比方說我要寫教科書，我在國外學(xué)過違法性繼承的理論，國內(nèi)知道的不多，我或許會(huì)寫一節(jié)介紹相關(guān)理論。但是光有理論不行，我會(huì)去找個(gè)例子。如找不到就不能說中國法學(xué)中有這種現(xiàn)象。如果找到了我就敢說了。還有一個(gè)是我根本不知道這種理論，但遇到的判決內(nèi)容中的問題非常有趣，因此查閱中國的理論能不能解釋這個(gè)問題，再看看國外有沒有同樣的例子，別人是如何解釋它的，這個(gè)解釋框架能不能拿到中國來。僅僅在一個(gè)個(gè)案中去討論的話，這兩種方式?jīng)]有本質(zhì)的區(qū)別。

四、 確定同案的標(biāo)準(zhǔn)

陳越峰： 剛才幾位老師講了，最關(guān)鍵的就是問題和案例確實(shí)是契合的。這個(gè)問題確實(shí)是困惑比較多的，我們?cè)谧鰧W(xué)位論文的時(shí)候也始終要面對(duì)怎么解決判例研究的典型性、科學(xué)性的問題。剛才前面兩個(gè)問題的討論解決了判例的選取問題。之后很顯然的就是要件事實(shí)整理的問題。我的第四個(gè)問題是，確定同案的標(biāo)準(zhǔn)是不是只需要看要件事實(shí)？類案或系列案件的研究或比較研究是不是需要要件事實(shí)相同？要件事實(shí)的整理和歸納需要注意些什么問題？

解亙： 確定同案與否，只需比對(duì)后案是否具備了前案所確定之先例性規(guī)范的要件和類型化事實(shí)(其實(shí)這也屬于要件，只不過更為具體)，而不需要比對(duì)其他的情節(jié)。因此，關(guān)鍵在于前案所確定的要件和定型化事實(shí)是否精準(zhǔn)。至于要件事實(shí)的整理、歸納，并無特定的章法可循，主要取決于研究者個(gè)人的法學(xué)素養(yǎng)。

章劍生： 從研究的角度，如果作個(gè)案研究，那么選擇某一個(gè)案作為研究對(duì)象的原因，可能是它隱含著一個(gè)新問題，或者一個(gè)代表性問題；如果是群案研究，那就要在確定一個(gè)客觀范圍的基礎(chǔ)上選擇某一標(biāo)準(zhǔn)，如以“公安機(jī)關(guān)”為被告的案件或者是“行政拘留”的案件。這與指導(dǎo)案例在適用“類似”案件時(shí)可能是有所不同的。

孫維飛： 我們就用最高法院指導(dǎo)性案例為例。最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確，類似案件應(yīng)當(dāng)參照適用。首先就涉及什么是類似案件，要件事實(shí)如何整理暫且不論，比如說，指導(dǎo)性案例1號(hào)的裁判要旨是這樣整理的，房屋買賣合同出賣人在多個(gè)中介公司掛牌，買受人有權(quán)選擇價(jià)格低、服務(wù)好的中介公司訂立居間合同，其行為不構(gòu)成對(duì)先前與之訂立居間合同的居間人的違約。這樣的規(guī)則顯然具有抽象規(guī)則的性質(zhì)，但這個(gè)指導(dǎo)案例中的裁判要旨的抽象性比一般法律的抽象性要低。所謂的類似案件，有兩種解釋： 一種是類似案件只限于與裁判要旨舉出的要件事實(shí)相類似，如果不相類似就要進(jìn)行解釋。任何一個(gè)法律規(guī)范，總的來說分為構(gòu)成要件和法律后果，所謂參照就是要參照它的法律后果，首先構(gòu)成要件要差不多，指導(dǎo)性案例的構(gòu)成要件是房屋買賣合同，如果新的案件是房屋租賃合同，那么指導(dǎo)性案例的裁判要旨能不能用呢？因?yàn)樗皇峭耆嗤?，是類似案件，這時(shí)候要解釋這兩個(gè)要件的差別是否具有重要性，如果重要，就撇開不用，如果不重要依然可以參照適用。

這樣判斷類似案件的要件事實(shí)是僅局限于裁判要旨當(dāng)中所說的要件事實(shí)，如果說拋開裁判要旨去看類似案件，這是第二種判斷同案的方法，那么，判斷是否同案時(shí)可考察的范圍是很大的。比如說，這個(gè)案件實(shí)際上是發(fā)生在上海市，假設(shè)它發(fā)生在杭州，這兩個(gè)案件不一樣，那么這個(gè)事實(shí)有沒有出現(xiàn)在裁決要旨當(dāng)中呢。我自己贊成第一種判斷同案的方法，類似案件的判斷，應(yīng)當(dāng)只考慮裁判要旨中所出現(xiàn)的要件事實(shí)。它沒有總結(jié)歸納的事實(shí)不應(yīng)用來判斷類似案件，比如說發(fā)生在上海這個(gè)事實(shí)，它沒有歸納。這個(gè)導(dǎo)向更接近于大陸法系的成文法的操作方法，拋開個(gè)別個(gè)案也能看得出來。英美法不是這樣，從這個(gè)角度總結(jié)，就是沒有裁判要旨，它的類似案件的判斷是后案法官的判斷，裁決要旨約束不了它。這個(gè)對(duì)我們國家來說，似乎有點(diǎn)不太妥當(dāng)，因?yàn)槲覀兗词褂兄笇?dǎo)性案例也不是直接地強(qiáng)約束，只是軟約束。

關(guān)于如何歸納要件事實(shí)，這個(gè)一方面涉及制度上的安排，制度上又涉及誰來歸納，有的說由學(xué)者，這個(gè)顯然不大現(xiàn)實(shí)，要?dú)w納肯定是由最高法院。這是誰有權(quán)歸納的問題。另一方面，是如何歸納，要考慮既有的法律體系。這個(gè)案件涉及的是因果關(guān)系，歸納的是和預(yù)見性有關(guān)的，比如說考慮損害，歸納的時(shí)候考慮損害的確定性。比如說學(xué)校把學(xué)生的準(zhǔn)考證給扣了，因?yàn)樗穼W(xué)校的款還沒還，后來學(xué)校證明他的成績向來都是倒數(shù)，按照學(xué)校以往的情況，從來沒有考上過的，扣準(zhǔn)考證對(duì)這個(gè)學(xué)生沒造成損害。這個(gè)學(xué)生說沒準(zhǔn)我腦袋一發(fā)熱就考上了。如果真有一個(gè)案例出來，判決一定是從確定性角度去歸納，你可以說考慮到對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)，剝奪了參加高考的機(jī)會(huì)，這機(jī)會(huì)本身是具有確定性的，它所帶來的結(jié)果是不確定的。這個(gè)問題的癥結(jié)就在于損害的確定性問題，如何歸納，一言以蔽之，就是參考既有法律體系。

黃卉： 我接著這個(gè)話題說。在《論法學(xué)通說》中我分析了“瀘州遺贈(zèng)案”，該案爭議很大的是遺贈(zèng)是否適用《民法通則》的公序良俗條款，以及遺贈(zèng)情人是否違反公序良俗這兩個(gè)問題。就是否違反公序良俗問題，如果制作裁判要旨，我不會(huì)給出一個(gè)全稱式的判斷，一刀切地保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，或者一刀切地保護(hù)婚姻家庭利益。我會(huì)指出這兩項(xiàng)權(quán)利在本案中處于彼此對(duì)立、此消彼長的關(guān)系。然后會(huì)就著本案情節(jié)做出判斷和論證，即使支持原配，也不會(huì)籠統(tǒng)地說情人關(guān)系構(gòu)成絕對(duì)的道德敗壞，更不會(huì)籠統(tǒng)地說遺贈(zèng)情人就是違反公序良俗。遺贈(zèng)情人是否有效完全看案件情節(jié)，如果瀘州案判遺贈(zèng)違反公序良俗無效，意味著本案情節(jié)構(gòu)成違反公序良俗的解釋。類案就要看是否遺贈(zèng)情人，遺贈(zèng)目的是否相同，但也可能不局限遺贈(zèng)情人，另外的遺贈(zèng)也構(gòu)成允許類推適用的類案。類案的數(shù)目會(huì)有很多，是否類案需要關(guān)于法律行為的知識(shí)，否則無法做類推。

孫維飛： 這個(gè)案件爭論的不是要不要適用公序良俗，否則也太幼稚了，而是判斷到底有沒有違反公序良俗，違反自然就會(huì)無效。本案中判斷是否違反公序良俗，肯定是看遺贈(zèng)行為是否違反公序良俗應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素，要去歸納的最關(guān)鍵的是導(dǎo)致遺贈(zèng)的因素是什么，因?yàn)槟信g的金錢往來的原因決定了這個(gè)行為有沒有違反公序良俗。例如，我給你錢是為了讓你和我同居，那跟賣淫嫖娼是一樣的，肯定是違反公序良俗的；而你跟我同居了以后，要分開了，心有不舍，我給你錢。這就說明給錢不是為了維護(hù)或引誘同居。進(jìn)行要件事實(shí)歸納的時(shí)候應(yīng)當(dāng)把那些不相關(guān)的去掉，把這點(diǎn)加進(jìn)去。學(xué)者在討論這個(gè)案件的時(shí)候，有一個(gè)事實(shí)不相關(guān)，但大家覺得太重要，就是說這兩個(gè)人是同居的。其實(shí)，同居時(shí)遺贈(zèng)的公序良俗的影響是微小的，我們現(xiàn)在考慮的是遺贈(zèng)行為，一定要談是不是為了保持同居的關(guān)系而進(jìn)行遺贈(zèng)。如果能總結(jié)得好，它的確是一個(gè)好案子，代表著中國土壤的價(jià)值觀，可以不等同于德國的價(jià)值觀，但是你的思維方法不能搞亂了。

陳越峰： 黃卉老師講到了要件事實(shí)的歸納需要一定的部門法基礎(chǔ)，孫老師以“瀘州二奶案”為例作了要件事實(shí)歸納的演示。給我一個(gè)感覺，要件事實(shí)的歸納一定需要有知識(shí)的積累，到一定程度才能歸納出來。

章劍生： 越峰的感覺是對(duì)的。比如我的學(xué)生經(jīng)常會(huì)問我，某某案件中有什么問題可以研究。他為什么會(huì)提這樣的問題呢，很明顯他的行政法知識(shí)積累沒有達(dá)到一定厚度，當(dāng)然就發(fā)現(xiàn)不了藏隱在案件中的問題，如同只到半山腰，怎么看得到只有在山頂上才能看得到的風(fēng)景呢？

朱芒：“瀘州二奶案”，記者可以評(píng)價(jià)，他們一般強(qiáng)調(diào)的還是道德批判。作為法律職業(yè)人，進(jìn)入這個(gè)案件的分析時(shí)，一定要清楚定位。我們?cè)谧鲅芯康臅r(shí)候，對(duì)判決的解讀和分析要符合法律規(guī)范。我們做的很可能跟記者或者一個(gè)倫理學(xué)家做的東西結(jié)論是一樣的，但評(píng)價(jià)的思路完全不一樣。面對(duì)一個(gè)案件，誰都可以發(fā)言。一個(gè)抽象的法律概念——公序良俗，只有你學(xué)法律的知道。別人要么望文生義，要么理所當(dāng)然地說，這個(gè)案件是有故事的，無論什么樣的人，哪怕是販夫走卒，都可以說幾句。所以我們一旦接受法律訓(xùn)練，就需要清楚自己的立足點(diǎn)，否則就會(huì)出問題。

五、 裁判要旨的確定方式

陳越峰： 關(guān)于要件事實(shí)部分的問題，剛才幾位老師特別提到了體系的根據(jù)，這樣引出裁判要旨如何確定的問題。

黃卉： 裁判要旨通常是案件所涉及的有爭議的法律適用問題。而理解裁判要旨，不能和案件事實(shí)截然分開。另外，裁判要旨的功能是什么，是個(gè)值得深入討論的問題。我們不是判例法系國家，裁判要旨如何能夠上升為法律，以及類案法官適用法律是否一定要緊扣裁判要旨，恐怕不是。我們的法律適用基礎(chǔ)還應(yīng)該是立法，裁判要旨做出正確恰當(dāng)解釋，可以參照適用，如果違反立法，那就不能適用。在德國，法官們一直強(qiáng)調(diào)判決要旨沒有拘束力，僅僅起到一個(gè)類案檢索的引導(dǎo)作用。

朱芒： 裁判要旨是什么？我們討論中國的判例也好，指導(dǎo)性案例也好，實(shí)際上最高法院本身審的案件是很少的，指導(dǎo)性案例或者公報(bào)案例基本上是把下級(jí)審的案件抽取集中上去，以此表現(xiàn)或者強(qiáng)調(diào)最高法院的意見。換句話說，這種發(fā)布案例的方式表示，如果這個(gè)案件放到最高法院審判的話也是這個(gè)判決結(jié)果。因此其在編輯這些案例時(shí)對(duì)下級(jí)法院的判決理由進(jìn)行加工，就可以理解為這些案例實(shí)際上已經(jīng)脫離了原審的概念。在我的學(xué)習(xí)會(huì)上，曾討論到指導(dǎo)性案例中哪些部分是反映最高法院的意志的問題。有一個(gè)學(xué)者說最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例時(shí)，裁判要旨本身表現(xiàn)了最高法院采用這個(gè)案件的考慮，是其意志的核心的表達(dá)。但是，如果僅僅停留在裁判要旨上面，指導(dǎo)性案例就變成了類似成文法的東西，和以前的司法解釋或者批復(fù)就沒有區(qū)別了。因此，理解裁判要旨，要結(jié)合理由去分析。最高法院把下級(jí)法院的判決提升成為指導(dǎo)性案例，恐怕跟我們?cè)谕鈬芯颗欣臅r(shí)候有點(diǎn)不一樣，要考慮為什么要把下級(jí)法院判決提升成為最高法院的指導(dǎo)性案例，最高法院在指導(dǎo)案例中強(qiáng)調(diào)的判決要旨和學(xué)者的總結(jié)如果有不一樣怎么辦。

章劍生： 中國指導(dǎo)案例中的裁判要點(diǎn)是什么，恐怕一時(shí)不能說清楚。最高法院說各級(jí)法院審理類似案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”，這里參照什么？是裁判要點(diǎn)還是案件中的事實(shí)認(rèn)定？從法院那邊的情況看，許多法官都把“裁判要點(diǎn)”當(dāng)作一個(gè)法規(guī)范來看待。

孫維飛： 我們的裁判要旨，我給他一個(gè)說法是制度性的裁決要旨，有制度效力的，如果你不尊重這個(gè)裁判要旨，制度就會(huì)被荒廢，這就是兩難。真正地講類似案件參照適用，其實(shí)裁判要旨是不重要的，但是要成為制度性的裁判要旨，它就是重要的，否則你就沒有脫離判例法的范疇，我總覺得它的演變可能是孤立的抽象性的一條司法解釋，但是帶有形象化地說明。

朱芒： 現(xiàn)在我們已經(jīng)碰到這個(gè)問題了。在指導(dǎo)案例中，有一個(gè)案件多年前有過批復(fù)，批復(fù)本身就是個(gè)裁決要旨的形式?，F(xiàn)在這個(gè)案件作為指導(dǎo)性案件公布出來，那么，與多年前了解批復(fù)不同，還需要去分析案件內(nèi)容本身了。

孫維飛： 在案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)時(shí)，有人提議過萬一你真覺得應(yīng)當(dāng)適用，案件確實(shí)是類似的，但歸納的裁判要旨如果把錯(cuò)的歸納進(jìn)去了，是不是允許這樣一個(gè)渠道，比如說報(bào)給最高法院，讓最高法院對(duì)自己的歸納做一下反思，還是保留最高法院歸納裁判要旨的制度性權(quán)力，說通俗點(diǎn)，就是最高法院行使制度的權(quán)力，這種情況下要假定最高法院的法官水平很高。英美法法院體系中法官層級(jí)上升，上面的法官一般情況下比下面的法官水平要高，我國情況可能有所不同。這個(gè)制度性權(quán)力和我們的環(huán)境還需要有折中調(diào)和的地方。

六、 判例中的規(guī)范

陳越峰： 我們討論了案件事實(shí)的問題，接下來從事實(shí)轉(zhuǎn)到規(guī)范。章老師、朱老師很強(qiáng)調(diào)通過判例研究無論是發(fā)現(xiàn)規(guī)則還是發(fā)展學(xué)說，最終指向都在規(guī)范，剛才在討論要件事實(shí)的時(shí)候談到要有一個(gè)體系性認(rèn)識(shí)在先，接下來的問題是如何確定一則判例它所適用的或解釋的是哪一條法律規(guī)定，怎么樣進(jìn)行這種體系性的定位，是僅僅在裁判里或語言依據(jù)中去找，還是怎么樣？如果要找的話怎么找？

解亙： 我想不出有什么一般性的方法，恐怕還是取決于研究者個(gè)人的法學(xué)素養(yǎng)。

黃卉： 法律適用就是找法、解釋法和適用法。我在前面已經(jīng)提到判決要旨與法律規(guī)范的關(guān)系，就是作為大陸法系國家，法律規(guī)范的主要來源是立法，首先需要在龐大的立法體系中尋找法律。法律不可能完善，法官需要就著個(gè)案進(jìn)行解釋法律和續(xù)造法律，指導(dǎo)性案例應(yīng)該是法官解釋和續(xù)造法律的成果匯總。我們不能單獨(dú)適用指導(dǎo)案例，如果說裁判要旨提供了規(guī)范，那在整個(gè)規(guī)范體系中它也處于末端，首先是立法，立法還要看位階。想要理解指導(dǎo)案例及其裁判要旨在法律體系中的位置，那就需要熟悉相關(guān)法律及其法理，否則很可能無法判斷指導(dǎo)案例針對(duì)的法律規(guī)范，在整個(gè)法律體系中的位置。

朱芒： 在最初做判例研究的時(shí)候必須要強(qiáng)調(diào)成文法的解釋問題。在訴訟過程中間糾纏要適用的條款，這個(gè)時(shí)候很可能是爭點(diǎn)。成文法絕不只有解釋意義，還有適用意義。除了中國之外，還有很多成文法國家，都有法條評(píng)注，這個(gè)工作不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)案件結(jié)束，所有的經(jīng)驗(yàn)就歸零了，而是在前人不斷積累的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種注釋或者研究，第一步肯定是在部門法里。在中國，法學(xué)的進(jìn)路往往是反過來的，先有法理學(xué)的開疆辟土，后有部門法學(xué)的發(fā)展。這就使法理學(xué)覺得其本身是超脫于部門法的，而不是從部門法里面提升。法理學(xué)一開始定位就比部門法高，而不是說彼此位置一樣，但是觀察的角度不一樣，或者說是理論提升的方式不一樣。法律解釋，某種意義上是和法理學(xué)有關(guān)的問題，但它肯定不能僅僅在法理學(xué)上討論，否則就變成了“屠龍術(shù)”。我們需要具體地在部門法中從事判例研究，以此解釋法律。

章劍生： 但是，這幾年我讀了許多判決書，很少看到法官在判決理由中對(duì)成文法做出規(guī)范的、嚴(yán)密的、合邏輯的解釋，因此，在對(duì)判例作研究的過程中，我們難以發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人對(duì)法規(guī)范適用形成的爭點(diǎn)，法官的態(tài)度是什么。這種狀態(tài)導(dǎo)致了法條中的不確定概念等，不會(huì)因?yàn)椴门械姆e累而清晰化，后案在適用某一法條時(shí)，因沒有前案可供參照，使得后案在法的適用經(jīng)驗(yàn)上總是原地打轉(zhuǎn)。我們的法學(xué)落后，或許與這樣的狀況有關(guān)。

孫維飛： 你說的找法問題，實(shí)際上就是一個(gè)案件的事實(shí)要找法。大陸法系成文法以民法為例，它是有體系的，從初步訓(xùn)練的角度來說它是有章可循的。假設(shè)我們兩人辦公室相鄰，我說我出去一下有包裹來了你幫我收一下，然后你收了，收了之后你出去上個(gè)廁所，然后包裹被偷了，問我得向你提出何種主張。這適用的法條怎么找呢，它是有秩序的，從請(qǐng)求權(quán)的檢索順序來說首先檢索我們之間有沒有契約，從契約、無因管理、侵權(quán)，到不當(dāng)?shù)美?，這正好體現(xiàn)法學(xué)是一個(gè)帶有培養(yǎng)工匠性質(zhì)的學(xué)科。剛開始這么做，做多了經(jīng)驗(yàn)就有了，經(jīng)過案例的不斷積累和培養(yǎng)，達(dá)到一定程度之后就會(huì)成為一個(gè)好的工匠了。

陳越峰： 關(guān)于這一部分的討論，幾位老師給的答案還是共通的，要有體系性認(rèn)識(shí)，要有個(gè)訓(xùn)練過程，這也提示我們，這對(duì)法學(xué)學(xué)習(xí)來說是日課，是每天必須做的，嫌煩就別學(xué)法學(xué)了。

七、 先 例 的 確 定

陳越峰： 接下來還有一個(gè)問題，當(dāng)我們?cè)诘谝淮伍喿x判決時(shí)，怎樣判斷它確定的規(guī)則是一個(gè)先例性的規(guī)則？解亙老師、朱老師在界定判例的時(shí)候說要影響到后案，對(duì)于后案判決產(chǎn)生影響的時(shí)候其中有一些先例性規(guī)則，我們是不是一定要等到有后案之后才能整理或確定？

孫維飛： 在我們國家，先例是制度確定的，不是后案確定的，否則后案為什么要參照它呢？

解亙： 在大陸法系的國家、地區(qū)，通常最高法院如果就某一問題做出了未曾有過的判決，就大致可以推斷其中所確立的規(guī)則可以充當(dāng)先例性規(guī)范，但這樣的判斷是否成立，最終要取決于后案的判決走向。不過，在我國情況有些特殊。由于審級(jí)制度上的原因，一開始在選取研究對(duì)象時(shí)恐怕還要看外在指標(biāo)，例如是不是指導(dǎo)案例，是不是公報(bào)案例等。

朱芒： 還是以違法性繼承問題為例，如果律師接手一個(gè)相關(guān)的案件，查閱到之前有一個(gè)這樣的案例，那么在法庭上律師在提出的理由中，會(huì)舉出最高法院公報(bào)上都已經(jīng)刊登了的這個(gè)案例。這樣對(duì)于這個(gè)案件而言就是先例了。但如果從此以后再?zèng)]有這樣的案件了，那該案是孤案，研究是可以研究，預(yù)想今后或許還會(huì)有的，但也許就沒有了。不過無論如何要有別人發(fā)現(xiàn)了去運(yùn)用了，法官也被說服了，才會(huì)有第二個(gè)案例。當(dāng)一些同類內(nèi)容具有相同邏輯框架的案例出現(xiàn)后，就可以判斷相應(yīng)的規(guī)則形成了。

章劍生： 先例并不是“天下第一案”，如孫老師所說，它是由制度確定的，而不是時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中如律師在法庭上拿一個(gè)判決書來支持他的觀點(diǎn)，此時(shí)，這個(gè)判決書若未經(jīng)過“制度化”，那不是先例，僅僅是一個(gè)普通的案子而已。

陳越峰： 在第九期判例研讀沙龍上，王亞新老師的報(bào)告不是做了很多設(shè)例嗎？那個(gè)判例是被確定的判例，指導(dǎo)性案例發(fā)布了，其中的規(guī)則一定是要被后面適用或引用的。那么，從判例發(fā)現(xiàn)的角度，如何來看待？

朱芒： 我說的發(fā)現(xiàn)，的確是有了存在才發(fā)現(xiàn)，但問題是有了案例存在以后，前面一個(gè)案例要被后面的引用或模仿才會(huì)產(chǎn)生意義。這也要學(xué)者去探索，然后告知后面去如何運(yùn)用。

黃卉： 我們是要談“先例能力”么。理論上我們不是判例國家，所以沒有英美國家的先例。但我們理應(yīng)有所謂的法官法，法官在法律解釋框架下發(fā)展出新規(guī)范，這樣的案例就具備了某種“先例能力”。這樣的案例最好是高級(jí)法院的、并且是持續(xù)性判決，這差不多就構(gòu)成習(xí)慣法了，稱作先例也不為過。這當(dāng)然是正常審級(jí)制度內(nèi)的先例?！跋壤边€需要一個(gè)條件，就是大家都知道，都認(rèn)可，大家參照適用多了，就很像“先例”了。比如指導(dǎo)性案例，有些是基層或者中級(jí)法院判的，但被最高法院欽定為指導(dǎo)性案例，明確規(guī)定其有參照效力，也可以看作先例，但這是一個(gè)案例就定為先例了，屬于我們的特色先例。

孫維飛： 我給你劃定三個(gè)類型： 假設(shè)有一人這么判的，后面十個(gè)案件跟他判得一模一樣，但這些個(gè)法官根本互相不認(rèn)識(shí)，從來沒參照過，這個(gè)案件雖然是第一個(gè)，但談不上先例，這是事實(shí)上的一致性，這時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生習(xí)慣法；第二個(gè)是第一個(gè)人是這么判的，后面的人都看到這個(gè)案子，都這么判了，這也不見得就是先例，它只是有崇高的表率，因?yàn)樗鼪]有得到制度認(rèn)可；第三個(gè)是制度認(rèn)可的，是第一個(gè)的后面應(yīng)當(dāng)參照它，應(yīng)當(dāng)參照是由制度決定的，英國法上來說，上議院的案件應(yīng)當(dāng)參照，這是制度確定的。如果我們國家沒有參照前案的制度，就沒有先例。制度沒要求，而事實(shí)上對(duì)前例作了參照適用，可分為兩種： 一種是因?yàn)樗?，自覺地模仿；第二種是迫于壓力，這個(gè)應(yīng)當(dāng)是出于自身利益的考慮。

八、 判例的射程距離

陳越峰： 還有一個(gè)射程的問題，解亙老師曾講過射程有時(shí)候可能會(huì)擴(kuò)張，有時(shí)候可能會(huì)限縮，在技術(shù)上，主要靠定型化事實(shí)來做。我的問題是，在射程設(shè)定的時(shí)候如何跟價(jià)值判斷關(guān)聯(lián)？或者說能不能跟價(jià)值判斷關(guān)聯(lián)？如果能的話這兩者的關(guān)系是如何處理的？

朱芒： 至少我在做這方面研究的時(shí)候，一旦在判決中有一個(gè)全新的發(fā)現(xiàn)，我首先是把射程設(shè)定在最小的范圍。比如說，違法性繼承，我把它限定在一個(gè)很小的范圍，判斷如設(shè)定在這個(gè)范圍里面說不定有價(jià)值判斷。是否有更大的射程距離其他人也可來分析。我覺得一下不要做得太大。因?yàn)榧扔械闹贫群瓦\(yùn)行本來是成形的，新的制度導(dǎo)入的時(shí)候，解讀出新的東西的時(shí)候，可能會(huì)跟原來的規(guī)則發(fā)生矛盾，新的范圍盡可能在原來的基礎(chǔ)上被容納進(jìn)來。

解亙： 判例的射程如何確定，同樣是一個(gè)無法作一般論的問題。總體而言，應(yīng)當(dāng)采取限縮的方式，但也不排除擴(kuò)張的例外。至于根據(jù)定型化事實(shí)設(shè)定射程時(shí)如何與價(jià)值判斷關(guān)聯(lián)，我不能明白問題的含義。在任何的法律解釋中都包含有價(jià)值判斷，但不能因此排斥邏輯的重要性。

章劍生： 三位提到“射程”這個(gè)概念，在中國指導(dǎo)案例制度中該如何適用？因?yàn)?，最高法院一直?qiáng)調(diào)說，中國的案例指導(dǎo)不是西方國家的“判例”。

黃卉： 越峰能不能再明確一下問題，你是不是問什么時(shí)候后例法官可以脫離先例進(jìn)行裁判？

陳越峰： 比方說，剛才前面討論的指導(dǎo)性案例1號(hào)，它的要件事實(shí)是房屋買賣中的居間合同，當(dāng)確定指導(dǎo)案例的適用范圍的時(shí)候，有沒可能有價(jià)值判斷。

黃卉： 當(dāng)然！司法裁判的全部過程，找法、釋法和適法的整個(gè)裁判過程，無不充斥著價(jià)值判斷。有些簡單的案件，看似純粹的法律適用，其實(shí)是系審案件沒有特別情節(jié)需要特別考慮，顯得僅僅是依法裁判。比如瀘州遺贈(zèng)案，將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給非法定繼承人，本身不是復(fù)雜案件，通常適用《繼承法》就行了。但受贈(zèng)人是遺贈(zèng)人情人，盡管符合《繼承法》規(guī)定，但法官擴(kuò)大法律檢索，適用了民法通則中的公序良俗條款，這種擴(kuò)大法律適用范圍就是受到關(guān)于三角關(guān)系的價(jià)值判斷的影響。至于是否違反公序良俗的判斷，此處價(jià)值判斷的成分就更大了。另外本案法院認(rèn)定的案件事實(shí)，原配和情人形象模糊，很沒有說服力地認(rèn)定遺贈(zèng)人去世前受到原配照顧，如此裁剪事實(shí)也是價(jià)值判斷使然。聯(lián)系到后例是否以及如何參考前例，情況相同，是否參照適用需要判斷是否是類案，在類案有同有異時(shí)，判斷是否是類案會(huì)受到價(jià)值判斷影響，即如果法官想?yún)⒖记袄牟门薪Y(jié)果，就會(huì)強(qiáng)調(diào)類似地方，反之強(qiáng)調(diào)存在本質(zhì)區(qū)別。

孫維飛： 以許霆案為例，蘇力提了個(gè)問題，說這不就是價(jià)值判斷嗎？因此，需要在既有法律體系內(nèi)進(jìn)行價(jià)值判斷，脫離這個(gè)就不是法教義學(xué)了。比如說，法律規(guī)定： 勇敢者賞三文。一個(gè)人說老師課怎么上得這么笨，上去就把老師打了，大家就爭了，這算不算勇敢，亞里士多德說了這不算勇敢這是魯莽，另一個(gè)人說這人真勇敢，老師都敢打，從這個(gè)意義上講，還是有價(jià)值判斷的，他們的基點(diǎn)沒問題，就是勇敢的人賞三文。如果有人說，什么勇敢的人賞三文，應(yīng)該罰三文，這也是價(jià)值判斷。但這個(gè)就脫離法律體系了，這個(gè)體系很清楚的，勇敢的給三文，因此第二種價(jià)值判斷就是流于恣意，我們法理學(xué)的人討論問題的時(shí)候可能就容易有一點(diǎn)流于恣意。價(jià)值衡量優(yōu)先考慮這是沒有問題，但是既然是法教義學(xué)，就一定要在現(xiàn)行的法體系中找一個(gè)安穩(wěn)的歸宿，這樣判決就不會(huì)流于恣意了，價(jià)值判斷是有，但它有一個(gè)限制。

黃卉： 孫老師強(qiáng)調(diào)了法教義學(xué)的重要性，認(rèn)為價(jià)值判斷不能沖破法教義學(xué)的框架。這個(gè)完全同意，但補(bǔ)充一點(diǎn)，法教義學(xué)層面可能存在理論競爭，如果不同法教義學(xué)安排下裁判結(jié)果不同，那么法教義學(xué)選擇也是受到價(jià)值判斷影響的。

法學(xué)方法論和價(jià)值判斷也關(guān)系密切。法學(xué)方法論一直受到批評(píng)，裁判是受到某種直覺判斷、即“前見”的影響，法學(xué)方法論是事后的裝飾，看似由某種解釋方法推導(dǎo)出，其實(shí)是“前見”引導(dǎo)下的價(jià)值判斷。德國的埃瑟兒是“前見派”代表，但哪里都有這樣的觀點(diǎn)，蘇力就持這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說這種觀點(diǎn)對(duì)了一半，即法官確實(shí)會(huì)有“前見”，但這不等于說法學(xué)方法論是純粹的事后裝飾。對(duì)于法學(xué)方法論的功能，傳統(tǒng)上有兩派，埃瑟兒的前見派是一派，根本不相信法學(xué)方法論；拉倫茨則屬于正好相反的另一派，他1960年出版《法學(xué)方法論》時(shí)，認(rèn)為運(yùn)用法學(xué)方法能找到唯一的答案(但后來也校對(duì)了)。兩派一打，便出現(xiàn)第三種折中派，比如拉倫茨當(dāng)年的助教Leenen教授和瑞士一個(gè)大民法學(xué)家Kramer教授，他們承認(rèn)裁判者的前見和結(jié)果導(dǎo)向，但認(rèn)為這個(gè)也沒有關(guān)系，因?yàn)橐粋€(gè)法律家對(duì)一個(gè)案件沒有想法這本身是不切實(shí)際的；同時(shí)他們不認(rèn)為法學(xué)方法的功能在于推導(dǎo)出唯一正確的裁判結(jié)果，法學(xué)方法是用來規(guī)整裁判者尋找法律、解釋法律、適用法律以及進(jìn)行相關(guān)論證的思路，使得不同法律人具備和使用相同的解釋法律的途徑，彼此容易識(shí)別異同，同案兩造之間能夠開展有效辯論，也方便上級(jí)法院進(jìn)行有針對(duì)性地矯正。法學(xué)方法論促使法律職業(yè)人在很大程度上保持思維統(tǒng)一，但它依然留下了價(jià)值判斷空間，因?yàn)榉▽W(xué)方法論提供了不同的解釋方法，而這些方法并沒有絕對(duì)的優(yōu)位順序，這里猶如前面的法教義學(xué)競爭那樣，存在價(jià)值判斷。

我們做案件評(píng)析，遇到瀘州遺贈(zèng)案這樣的案件應(yīng)該都會(huì)有一個(gè)直覺。我當(dāng)然知道可以適用公序良俗條款，直覺判斷是不違反公序良俗，但我不知道怎么論證，需要查閱相關(guān)文獻(xiàn)和案例，托人找來“德國瀘州案”看，又通讀婚姻法，就是找論證思路，但整個(gè)過程心態(tài)是開放的，隨時(shí)準(zhǔn)備推翻自己的直覺判斷。倫理性強(qiáng)的案件價(jià)值判斷起很大作用，大到發(fā)展新的法教義學(xué)理論，援引憲法進(jìn)行大幅度漏洞補(bǔ)充甚至法外續(xù)造。當(dāng)然，發(fā)展新的法教義學(xué)的前提是要知道舊的法教義學(xué)，否則就會(huì)亂套了。

朱芒： 這實(shí)際上是兩個(gè)過程： 一個(gè)是判決是不是一個(gè)純粹的推理過程，即只有事實(shí)，只有規(guī)則，最后推導(dǎo)出結(jié)論？還是說已經(jīng)有價(jià)值判斷，有一個(gè)結(jié)論，然后去找理由，書面上形成一個(gè)正確的論證。這兩種思路在一個(gè)判決書上可能完全是不一樣的。把法官的心理活動(dòng)和論述過程放在同一個(gè)平面上，恐怕現(xiàn)在還是無解的。記得當(dāng)年我在留學(xué)的時(shí)候，同學(xué)之間的討論也有過涉及這兩種類型的討論。比如說如果你排除價(jià)值判斷，那法西斯主義也允許嗎？所以一定是會(huì)有一個(gè)價(jià)值判斷，然后有一定的理由支撐?；蛟S這在目前真是個(gè)無解的問題。

章劍生： 可能與法官判案一樣，對(duì)案件先有一個(gè)大致的結(jié)論，然后找論據(jù)論證它。

朱芒： 這好像我們中學(xué)時(shí)做數(shù)學(xué)題的倒證，假設(shè)結(jié)果成立我們?cè)趺赐茖?dǎo)，然后再把過程寫出來。

陳越峰： 我捕捉到的是這樣一個(gè)處理方法： 價(jià)值判斷沒辦法避免，但折中處理方法是把它納入法律推理的過程中，把它技術(shù)化、工具化。這個(gè)問題其實(shí)是我們給哲學(xué)界提出的問題，如果做終極思考的話，的確是個(gè)哲學(xué)問題，我們就先放在這兒，留待以后再看有沒有新的認(rèn)識(shí)。

最后一個(gè)問題，前面講到體系性認(rèn)識(shí)作為判例評(píng)析的知識(shí)前提，那么我們通過判例研讀，怎么能夠獲得體系性的認(rèn)識(shí)？

黃卉： 僅僅通過閱讀案例來獲得部門法的體系框架，這是不現(xiàn)實(shí)的?；A(chǔ)永遠(yuǎn)是抽象的立法。體系化需要幾代人、幾十代人的努力，這些努力的集中體現(xiàn)就是立法，案例僅僅是立法的運(yùn)用和局部發(fā)展，在原有的立法體系中才有體系向度的理解可能。我們的立法可能不夠體系，但我們的司法裁判基本不提供體系認(rèn)識(shí)的機(jī)會(huì)。無論學(xué)生還是學(xué)者，想要掌握某個(gè)新法域的體系框架，最好找來相關(guān)立法，再找一兩本合適的教材，這會(huì)有一個(gè)最初級(jí)的體系框架。然后可以廣泛閱讀案例，這會(huì)使得粗線條的體系框架逐漸豐富起來。指導(dǎo)性案例、參考性案例或者典型性案例，通常是針對(duì)比較重要的法律問題點(diǎn)有所發(fā)展，這是局部法律的細(xì)化和補(bǔ)充，也服務(wù)于法律體系的完善。

章劍生： 體系性知識(shí)是必要的，沒有這個(gè)前提，有時(shí)連問題之所在都不知道，怎么研究問題。中國行政法學(xué)發(fā)展了二三十年，它的知識(shí)大致的體系性基本上有了，這是今天我們研究判例的一個(gè)條件。

解亙： 就先例性的判例研究而言，體系性的貢獻(xiàn)取決于研究者能否將先例性規(guī)范準(zhǔn)確地嵌入或者修正后嵌入，或者因無法嵌入而被徹底排斥出現(xiàn)有的法律體系。關(guān)鍵看先例性規(guī)范與原有的規(guī)范體系(包括內(nèi)在體系和外在體系)之間是否存在體系矛盾。價(jià)值固然重要，體系的重要性同樣不可輕視。這一點(diǎn)，在大陸法系的民法領(lǐng)域尤為重要。

陳越峰： 黃卉老師認(rèn)為先要有個(gè)體系性認(rèn)識(shí)，然后通過判例研讀學(xué)習(xí)來豐富這個(gè)體系。因?yàn)槲覀冊(cè)趯W(xué)校，所以比較突出教學(xué)，如果放在另外一個(gè)場合，有可能就更為強(qiáng)調(diào)它的研究和運(yùn)用。在這個(gè)過程中，怎么樣把一塊塊碎片化的東西組合起來？從學(xué)習(xí)來說怎么樣能夠做到？

孫維飛： 大陸法系是體系化教學(xué)，體系性認(rèn)識(shí)從教科書上獲得，比如說對(duì)研究生，我說你們要有職業(yè)道德，學(xué)生必須懂得債法、物權(quán)法、家庭法，每部分選一本大部頭的書讀，沒讀完你職業(yè)道德就沒盡到，這都是通過體系化的教科書獲得的。案例是體系的運(yùn)用，同時(shí)是加深體系。王澤鑒教授來華政講課，一再說體系性認(rèn)識(shí)、案例研究加比較法，這三個(gè)是合在一起的，比較法也促成你對(duì)體系加深認(rèn)識(shí)。

陳越峰： 好的，我們今天就到這。再次感謝幾位老師接受訪談，感謝在座的各位師友參與。