基本權利影響侵權民事責任的路徑分析

劉 志 剛

(復旦大學 法學院，上海 200433)

基本權利固然主要是一種指向于國家公權機關的權利，但它同時也對私法場域保持了一定的效力涵攝?；緳嗬谒椒▓鲇虻挠绊懼饕憩F(xiàn)為其對民事(法律)行為效力的影響以及對侵權民事責任構成的影響?；緳嗬麑η謾嗝袷仑熑蔚挠绊懖豢赡?、也不應該通過其對侵權民事責任構成的直接影響而實現(xiàn)，必須借助侵權責任法中影響侵權民事責任構成的相關要素獲得實現(xiàn)。在本文中，筆者擬在分析論證基本權利和侵權責任法所保護法益之間的邏輯關系的基礎上，挖掘作為侵權民事責任構成要件的純粹經(jīng)濟損失、一般人格權與基本權利之間的潛在關系，進而抽象和剝離出基本權利影響侵權民事責任的路徑。

一、基本權利與侵權責任法所保護的法益

(一)侵權責任法保護的法益

在大陸法系國家，侵權責任法保護的法益主要是通過侵權法的一般條款加以確定的?！霸诒容^法上，侵權法的一般條款具有確立侵權法保護范圍、歸責事由以及基本構成要件的功能”[1]19-31+156。與大陸法系國家相比，英美法系國家更傾向于采取與古羅馬法類似的決疑式方式，對侵權行為的各種具體形態(tài)進行列舉(如欺詐、誹謗等)[2]558，不過，近年來英美法系國家也逐步通過過失侵權責任制度向一般條款的方向發(fā)展[3]?！斗▏穹ǖ洹肥讋?chuàng)了侵權行為法的“一般條款”立法模式。依據(jù)該法第1382條*《法國民法典》第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑??！焙偷?383條*《法國民法典》第1383條規(guī)定，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償?shù)呢熑??！钡囊?guī)定，法國侵權法的保護對象是具有高度概括性和包容性的“損害”，而不限定于“權利”。有學者指出，前述法條所規(guī)定的“損害”的范圍也包括其他國家所說的“純粹經(jīng)濟損失”*葛云松教授指出，“在解釋上，加害人因過錯而導致他人的任何類型的損害，都應當予以賠償。其范圍，也包括了其他國家所稱的純粹經(jīng)濟損失”。參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，載《中外法學》2009年第5期。。從司法實踐來看，法國法院不斷根據(jù)社會現(xiàn)實的發(fā)展納入一些新型的損害模式，使得前述一般條款呈現(xiàn)出明顯的開放性特征。與《法國民法典》相比，《德國民法典》似乎在力圖消除《法國民法典》所確立之開放模式的不確定性。依據(jù)《德國民法典》第823條*《德國民法典》第823條規(guī)定，“過意或者過失地部分侵害他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)所有權或者其他權利的人，有義務向他人賠償因此而造成的損失(第1款)”?！斑`反以保護他人為目的的法律的人，負同樣的義務(第2款)”。和第826條[注]《德國民法典》第826條規(guī)定，“違背善良風俗的方式故意致人損害的，承擔損害賠償義務?！钡囊?guī)定，德國侵權法的保護對象包括絕對權利、法益以及利益。其中，絕對權利是德國侵權法的主要保護對象，法益所針對的主要是《德國民法典》第823條第2款以保護他人為目的之法律所保護的對象，利益主要指純粹經(jīng)濟上的利益以及人身利益(第823條第2款、第826條)。不同的對象受保護的條件不甚相同。與《法國民法典》《德國民法典》相比，我國《民法通則》關于一般侵權行為保護對象的規(guī)定在外觀上更切近于《法國民法典》。依據(jù)我國《民法通則》第106條第2款[注]《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！钡囊?guī)定，它并未像《德國民法典》第823條第1款那樣將侵權法保護的對象限定為“絕對權利”，而是以具有高度籠統(tǒng)概括性的“人身、財產(chǎn)”加以厘定，它們和《法國民法典》第1382條所規(guī)定的“損害”更具有相似性。那么，是否可以由此認為：我國《民法通則》關于侵權法保護對象的規(guī)定采行的是法國模式呢？對此，國內(nèi)學界主要有絕對權利說[注]該種觀點認為，侵權行為是指行為人不法侵害他人財產(chǎn)權利或人身權利的行為。參見江平、巫昌禎：《現(xiàn)代實用民法詞典》，北京出版社1988年版，第262頁；彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第648頁。另可參見佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年版，第557頁；王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第648頁。和利益損害說[注]該種觀點認為，侵權行為是“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。 參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第827頁。兩種觀點，從我國的司法實踐來看，法院多采取前種立場。我國《侵權責任法》制定過程中，圍繞侵權法的保護對象問題，學界的理解依然不甚一致[注]有學者指出，“我國侵權立法，應認真總結以往立法及司法的成功經(jīng)驗，堅持已有的成熟做法，確立符合我國國情的立法模式。我國侵權責任法應通過一般條款列舉具體的權利及利益保護范圍，同時規(guī)定兜底條款，而不應從規(guī)定損害概念的角度界定侵權法的保護范圍”。參見王利明：《侵權法一般條款的保護范圍》，載《法學家》2009年第3期。。2009年年底出臺的《侵權責任法》第2條[注]《侵權責任法》第2條規(guī)定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”(第1款)?！氨痉ㄋQ民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益”(第2款)。對《侵權責任法》所保護的民事權益作了規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，可以窺察到的與本文主題相關的信息包括：(1)侵權責任法對其保護對象采取“概括+列舉”的方式加以界定。該條第1款明確了侵權責任法的保護對象為“民事權益”，第二款明確了民事權益的內(nèi)涵，列舉了具體的民事權益；(2)侵權責任法對民事權利和民事利益在保護程度和侵權構成要件上未作區(qū)分；(3)侵權責任法不調(diào)整違約的情形[4]。與前述《法國民法典》和《德國民法典》的相關規(guī)定相比，我國《侵權責任法》在其保護對象的規(guī)定方面似乎既沒有采取《法國民法典》所確立的開放式立法模式，也沒有采取《德國民法典》所確立的“列舉遞進”模式，而是因應我國立法實踐，在盡可能與《民法通則》第106條第2款保持一致的前提下做了適度的拓展性改造。從直觀上來看，《侵權責任法》對其保護對象的規(guī)定是非常清晰的，但是，由于其在列舉諸種絕對權利之后又以具有高度籠統(tǒng)概括性的“人身、財產(chǎn)權益”加以兜底式補充，且并未像《德國民法典》那樣對侵害絕對權利和侵害利益的構成要件進行界分，因而，《侵權責任法》保護的對象以及由此衍生出的侵權民事責任的構成要件就依然存在一定程度的模糊性。相應地，公法與私法之間的銜接也就無法得以順暢地實現(xiàn)。

(二)基本權利是否屬于侵權責任法所保護的法益

憲法學界普遍認為，憲法原則上是不調(diào)整私法關系的，因而基本權利不屬于侵權責任法保護的法益范圍。在美國，多數(shù)憲法學者傾向于認為，基本權利指向的義務主體是國家公權機關，不是民事主體。因此，基本權利不屬于侵權責任法的權益保護范圍。在1883年的Civil Rights Cases 案[注]該案的基本情況是：美國國會在1875年制定了民權法案，禁止在火車、旅館、戲院等公共場所有種族歧視的情形。鑒于在實踐中受到的種族歧視，五名黑人分別依據(jù)該法向法院提起訴訟，尋求救濟。聯(lián)邦法院認為，憲法第14條修正案僅僅限制各州權力的行使，并不規(guī)范私人間的權利義務關系，聯(lián)邦并不能依據(jù)該修正案取得制定禁止私人歧視法律的權力。因此，該法無效。109 U.S.3[1883].中，美國聯(lián)邦最高法院首次明確闡述了該種立場。在德國，傳統(tǒng)憲法學理論普遍認為，“憲法關于基本權利的規(guī)定，意在保障人民免于遭受國家權力濫用的侵害”[注]Carl Schmitt，Vrfassungslehre，1928，S.126.?！皯椃嗬囊?guī)定完全是針對國家而設立的，該條款本身包含有純粹針對國家的性質，而不是針對人民的性質”[注]D.Merlen，Annerkung，Njw 1972，1799.。按照前述憲法理念，基本權利具有單一的國家指向性，對私人之間關系的調(diào)整不具有法律效力，基本權利與民事侵權責任所保護的法益之間不存在邏輯上的關聯(lián)性。在我國，憲法學界對憲法是否調(diào)整私法關系這一問題的理解不甚相同，總體上看，有肯定說[注]該觀點認為，憲法可以調(diào)整私法關系(蔡定劍：《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第1期)?！氨M管調(diào)整私權關系不是憲法的主要任務，但它并非不能調(diào)整私法關系”(參見王磊：《憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題》，載《中國社會科學》2003年第2期)。和否定說[注]該觀點認為，憲法不適宜調(diào)整私法關系，私法關系應當更多地交給民商法等私法去處理(參見秦前紅：《關于“憲法司法化第一案”的幾點法理思考》，載《法商研究》2002年第1期)。兩種立場。也有學者認為，沒有必要特別地討論憲法私法化的利弊是非問題，不存在贊成憲法私法化還是反對憲法私法化的選擇余地，這類問題純粹是誤解憲法的產(chǎn)物，是假問題[5]3-8+51。受前述諸種立場的影響，國內(nèi)憲法學界對于基本權利是否屬于侵權責任法保護的權益范圍這一問題的理解實際上是不甚相同的[注]從直觀上來看，現(xiàn)行憲法第36條關涉宗教信仰自由權的規(guī)定、第37條第3款關涉公民人身自由權的規(guī)定、第40條關涉通信自由和通訊秘密的規(guī)定、第51條關涉公民行使自由和權利規(guī)則的規(guī)定等并不排斥私人對基本權利的侵害。但是，由于我國根深蒂固的公法、私法劃分的傳統(tǒng)文化氛圍，加之對憲法公法性質的傳統(tǒng)定位，基本權利不可能進入侵權責任法場域成為其保護的法益范圍。。與之相比，國內(nèi)民法學界對該問題所秉持的立場卻似乎基本一致。國內(nèi)多數(shù)民法學者傾向于認為：侵權責任法所保護的權利范圍僅限于私法上的權利，基本權利等公法上的權利并不屬于其范圍[注]以楊立新為代表的民法學者認為，侵權責任法所保護的權利范圍，應當限于私法上的權利，而不能包括公法上的權利。如果公法上的權利遭受侵害，應當依據(jù)公法制度獲得救濟(參見楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年版，第448頁)。王利明教授等民法學者認為，“至于憲法上的基本權利受到侵害，是否可以通過侵權責任法獲得救濟，在各國法律制度中，不無爭議。依據(jù)我國通說，公法上的權利受到侵害，并不能直接獲得侵權責任法的救濟”(參見王利明：《侵權法一般條款的保護范圍》，載《法學家》2009年第3期。另可參見王澤鑒：《侵權行為法》(第1冊)，中國政法大學出版社2001年版，第101頁)。。國內(nèi)有民法學者指出，“盡管憲法上對人民基本權利和自由的規(guī)定是侵權責任法確定保護范圍與保護力度的基本依據(jù)，為侵權責任法的生長提供了源頭活水。然而，這并不意味著這些憲法上的基本權利就可以直接成為侵權責任法的保護對象?！薄笆紫?，憲法規(guī)定的基本權利屬于最上位的原理性權利。在該原理性權利之下，還有具體權利及為保護該具體權利而發(fā)揮實現(xiàn)其內(nèi)容這一功能的手段性權利?！薄捌浯危瑧椃ㄉ嫌行┗緳嗬牧x務人并非具體的民事主體而是政府等公權力機關，不存在民事主體侵害這些基本權利的問題?！盵6]119-120依據(jù)我國《侵權責任法》第2條的規(guī)定，基本權利不屬于《侵權責任法》保護的權益范圍。筆者認為，基本權利原則上不應該屬于《侵權責任法》保護的權益范圍，但是，應當在《侵權責任法》中預留適當?shù)慕尤牍艿?，以求保持基本權利對侵權民事責任構成的效力涵攝。具體理由包括兩個方面：其一，民事主體侵犯基本權利現(xiàn)象的現(xiàn)實存在?；緳嗬男再|決定了其義務主體的國家指向性，但是，這并不意味著基本權利不會遭受來自民事主體的侵害，國內(nèi)外司法實踐中存在許多此類案例[注]例如，在美國1955年的Gordon v.Gordon案(322 Mass.197，124 N.E.2d 228(1955)，cert.denied，349 U.S.947(1955) )中，某人立遺囑將其身后財產(chǎn)贈與他的一位親屬，但是同時附加條件：如果受遺贈人娶異教徒為妻，將喪失受遺贈權。受贈人對此不服，向聯(lián)邦法院提起訴訟，稱該公民侵害了其宗教信仰自由權。。例如，在我國1999年的“王春立等訴北京市民族飯店侵犯其選舉權案”[注]關于該案件的詳細介紹，可以參閱《法制文萃報》1999年5月3日。中，王春立等16名下崗職工向北京市西城區(qū)人民法院提起民事訴訟，狀告他們先前供職的單位侵害了他們的選舉權，要求被告承擔法律責任，并賠償經(jīng)濟損失。在該案中，由于相關法律中均將侵害選舉權的主體限定為國家公權機關，民法中并未規(guī)定侵害選舉權的民事責任，民訴法也未提供相關的民事訴訟，因此，盡管該種侵害現(xiàn)實存在，但卻無法獲得民事法的救濟。其二，維持私法和公法之間的動線流暢，確保憲法對法律體系的總體統(tǒng)合。立法實施是憲法實施的一種重要路徑，對于中國當下的情勢而言，立法實施顯見得尤其重要。對于基本權利的立法實施而言，貫徹落實其憲法精神的立法既包括公法，也包括私法。就公法來說，其在實施基本權利方面的功能主要表現(xiàn)為：確認和保障公民的公法權利，對侵害公法權利的國家機關、公權組織的工作人員進行懲處，如行政處罰、刑事制裁；對國家公權組織施加正向保護公法權利的法律責任，如公權機關保護公民選舉權、受教育權、宗教信仰自由權等公法權利的法律責任。就私法來說，其在實施基本權利方面的功能主要表現(xiàn)為：形成人身權、財產(chǎn)權的內(nèi)容；確認民事主體的人身、財產(chǎn)權利；保障民事主體的人身、財產(chǎn)權益。公法、私法迥然相異的性質決定了其義務主體的不同指向：公法權利的義務主體主要是國家公權組織或者其工作人員，私法權利的義務主體卻主要是民事主體。但是，誠如前述，法治實踐中民事主體侵害基本權利的情形是現(xiàn)實存在的。在該種情形下，從公法層面來說，由于侵害公法權利的主體并不是國家公權組織及其工作人員，因此，公法無從發(fā)揮效力；從私法層面來說，由于被侵害到的權益并不是民事權益，因而，侵權責任法并不加以保護。如是以來，基本權利經(jīng)由立法獲得實現(xiàn)的理想不就全盤破滅了嗎？憲法統(tǒng)合包括公法、私法在內(nèi)的全部法律體系的功能不就在事實上被破壞了嗎？筆者認為，公法的責任在于框定私法自治的空間場域，私法的責任在于確保民事主體的行為自由。二者既相對獨立，又相互影響，很難截然分開。漠視民事主體侵害基本權利的現(xiàn)實存在、否認基本權利相較于侵權民事責任的影響不僅不利于維持公法、私法之間必要的動線流暢，而且也不利于確保憲法對法律體系的總體統(tǒng)合。

二、基本權利經(jīng)由純粹經(jīng)濟損失影響侵權民事責任的路徑分析

誠如前述，基本權利原則上不屬于侵權責任法的保護范圍，但是，為確保公法與私法之間的動線流暢以及憲法對法律體系的整體統(tǒng)合，有必要在侵權責任法中預設聯(lián)結憲法與侵權責任法的管道，以維持基本權利對侵權民事責任的必要的效力涵攝。筆者認為，為防止基本權利在民法場域的過當滲透，避免對民事主體行為自由的過當壓制，維護民法由以存在的自治基礎，侵權責任法中原則上應以保護民事權利為主旨，不適合將基本權利直接納入其保護的權利范圍，基本權利在侵權民事責任場域的效力涵攝可以通過純粹經(jīng)濟損失、一般人格權等接駁管道，經(jīng)由法官在司法審判中的制度性攪拌，將基本權利的精神動態(tài)地注入到對侵權民事責任構成的判定之中。在本部分內(nèi)容中，筆者擬對接駁基本權利與侵權責任法的純粹經(jīng)濟損失進行分析。

(一)侵權責任法對純粹經(jīng)濟損失所秉持的基本立場

大陸法系國家侵權責任法對其所保護權益大多是通過該法中的一般條款加以界定的。目前，大陸法系國家侵權責任法在保護民事絕對權利方面的立場是一致的，但是，在保護舍此而外的純粹經(jīng)濟損失方面的立場卻不甚相同。而且，不同國家和地區(qū)的學者對純粹經(jīng)濟損失之內(nèi)涵的理解也不甚相同。例如，奧地利學者庫齊奧教授認為，純粹經(jīng)濟損失是一種并非因為人格權(生命、身體、健康自由以及其他人格權)或者財產(chǎn)權(有體財產(chǎn)權和無體財產(chǎn)權)受侵害而發(fā)生的損害[7]243。我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授認為，“所謂純粹經(jīng)濟上損失，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或者財物被侵害而發(fā)生”[8]79-80。國內(nèi)有學者認為，純粹經(jīng)濟損失的特征是：它是一種加害受害人整體財產(chǎn)，而不是基于其所享有的某項具體權利(包括人身權和物權)被侵害而發(fā)生的損失；它是侵害人所為之侵害行為直接造成的，而不是受害人的人身或者財產(chǎn)遭受侵害后間接引起的損失[9]5-8。近年來，國內(nèi)有學者通過將民法上利益進行分類的方式界定純粹經(jīng)濟損失。該學者認為，民法上的利益包括絕對權[注]包括具有絕對權性質的人身權和財產(chǎn)權，如各種具體人格權、各類物權、專利權、商標權等。、相對權、其他人格利益、其他財產(chǎn)利益等四種類型。其中，相對權和其他財產(chǎn)利益可以定義為純粹經(jīng)濟利益或者純粹財產(chǎn)利益。對該種利益的侵害可以稱為純粹經(jīng)濟損失[10]62-71。筆者傾向于采信前述第四種理解。在保護純粹經(jīng)濟損失方面，各國民法所秉持的立場不甚相同。在法國，基于其民法典第1382條[注]該條規(guī)定：“任何人因其行為致人損害，如果對其發(fā)生有過錯，應承擔賠償義務”。所做開放性規(guī)定，純粹經(jīng)濟損失和諸種絕對權均屬于侵權責任法保護的權益范圍。只不過，司法實踐中法院對純粹損失的保護往往通過過錯、損害和因果關系等構成要件加以限制，以防止過當限制民事主體的行為自由。在德國，民法典在通過第823條第1款[注]德國民法典第823條第1款規(guī)定，“故意或者過失地部分侵害他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)所有權或者其他權利的人，有義務向他人賠償因此而造成的損失”。對絕對權施加保護的同時，還通過其第823條第2款[注]德國民法典第823條第2款規(guī)定，“違反以保護他人為目的的法律的人，負同樣的義務”。及第826條[注]德國民法典第826條規(guī)定，“違背善良風俗的方式故意致人損害的，負同樣的義務”。對絕對權之外的其他權益(如純粹經(jīng)濟損失)提供了補充性的保護。與民法典第823條第1款所保護的絕對權規(guī)定相比，第823條第2款、第826條所保護的權益范圍顯然要寬泛得多。但是，其構成要件顯然要明顯比侵害絕對權民事責任的構成要件更為嚴格。而且，由于第823條第2款使用了具有高度抽象性的語言表述方式——“以保護他人為目的的法律”“違背善良風俗的方式”“損害”等等，因而，對該種權益的侵害究竟是否構成侵權民事責任，需要法院加以綜合權衡判斷，其保護力度顯然迥然相異于對絕對權的保護。與法國、德國相比，我國侵權責任法的立法模式在外觀上更接近于法國?！肚謾嘭熑畏ā穼嵤┲?，《民法通則》第106條第2款[注]《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！睂η謾嘈袨樗趾Φ臋嘁孀髁嘶\統(tǒng)、概括性的規(guī)定。從該條的條文表述來看，該條并未將侵權法所保護的權益限定為人身權、財產(chǎn)權等諸種絕對權利，該條所做的“人身”“財產(chǎn)”等籠統(tǒng)性規(guī)定可以將純粹經(jīng)濟損失納入其中。司法實踐中最高人民法院似乎也秉持類同的立場[注]《最高人民法院關于會計師事務所為企業(yè)出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題的批復》(法釋[1998]13號)第1條規(guī)定：“會計師事務所為企業(yè)出具驗資證明，屬于依據(jù)委托合同實施的民事行為，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定，會計師事務所在1994年1月1日之前為企業(yè)出具虛假驗資證明，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當承擔相應的民事賠償責任?！薄?009年通過的《侵權責任法》第2條延承了《民法通則》第106條第2款的立法模式，通過一般條款界定了侵權責任法保護的民事權益。依據(jù)該條規(guī)定，侵權責任法所保護的民事權益既包括生命權、健康權等諸種絕對權利，但也包括此外的其他人身及財產(chǎn)權益。2017年通過的《民法總則》第五章專章規(guī)定了民事權利。該章首先規(guī)定了一般人格權[注]該法第109條規(guī)定，自然人的人格尊嚴、人身自由受法律保護。，繼而規(guī)定了生命權、身體權等絕對權利。依據(jù)該規(guī)定，結合《侵權責任法》第2條的規(guī)定，純粹經(jīng)濟損失屬于我國《侵權責任法》保護的權益范圍。

(二)基本權利影響侵權民事責任的路徑——純粹經(jīng)濟損失

誠如前述，民法學界和憲法學界總體上均認為基本權利不屬于侵權責任法的保護范圍。究其原因，概因在民法學者看來，侵權責任法的主旨固然是保護民事主體的相關民事權益不受侵害，但是，這并不意味著其保護的權益范圍可以無限制地加以擴展，否則，就會使民事主體處于一種動輒得咎的狀態(tài)之中，影響其必要的行為自由。正因為如此，德國民法典方才將侵權行為所侵害的權益原則上限定為絕對權，對此外的相對權及其他人格權益并不加以絕對性的保護。如果將基本權利納入侵權責任法的保護范圍，必將導致其在私法場域的過當滲透，不僅加重民事主體的注意義務，而且容易誘發(fā)侵權訴訟的泛濫，影響民事主體的行為自由。 與之相比，憲法學者之所以反對基本權利在私法場域的適用，主要是因為基本權利迥然相異于民事權利的性質及地位。筆者認為，基本權利原則上不能適用于私法場域的原因主要包括兩個方面：其一，“避免不同性質的憲法權利在被私用時產(chǎn)生沖突”；其二，“憲法權利的性質和功能決定了它不適合于私法適用”[11]35-49。但是，這是否意味著基本權利在私法場域就全然不適用了呢？對此，筆者秉持否定的立場。筆者認為，盡管憲法學界普遍不承認基本權利在民法中的適用，但是，基本權利適用于私法場域的現(xiàn)象依然是存在的。對于產(chǎn)生該種現(xiàn)象的原因，筆者在他文中曾經(jīng)作過分析[注]筆者認為，基本權利在私法場域的適用主要有兩個方面的原因：其一，“國家行為方式的變化和市場經(jīng)濟的現(xiàn)代發(fā)展使私人團體有可能侵犯到公民的憲法權利”；其二，“立法不作為導致了公民的憲法權利虛置，公民沒有防范來自私人團體侵害的法律憑借”。 參見劉志剛：《憲法私法適用的法理分析》，載《法學研究》2004年第2期。，此處不再贅述。目前，美國、德國等西方國家均出現(xiàn)了對基本權利適用于民事審判的相關理論及制度。例如，美國的“國家行為理論”、德國的“第三者效力理論”等。目前，國內(nèi)憲法學界對基本權利的“第三者效力”問題總體上已經(jīng)達成了共識。筆者認為，基本權利的第三者效力實際上就是在因應民法學者的前述關切及傳統(tǒng)憲法學界前述顧慮的基礎上確立下來的?！暗谌咝ЯΑ崩碚摴倘怀姓J基本權利在私法場域的適用，但該種適用是間接的，而不是直接的。也就是說，在法官的解釋性攪拌之下，經(jīng)由民法中的相關條款將基本權利的精神糅雜于其中，進而達到適用的效果。在筆者看來，侵權責任法中的純粹經(jīng)濟損失可以起到轉介基本權利的作用。誠如前文所言，法國、德國等大陸法系國家民法典均將純粹經(jīng)濟損失納入了侵權責任法的保護范圍之列。當然，由于純粹經(jīng)濟損失的性質迥然相異于絕對權利，各國民法中對純粹經(jīng)濟損失并未給予絕對性的保護，而是由法院酌情裁量確定。筆者認為，在基本權利的私法適用問題上，我國可以考慮借鑒德國保護純粹經(jīng)濟損失的做法，并加以適當?shù)母脑臁＞唧w設想如下：(1)立法是憲法實施的重要路徑，公法在基本權利的實施方面起著重要作用，公法權利在較大程度上承載著實現(xiàn)基本權利的使命；(2)民事主體如果違反了以保護他人公法權益為目的的法律，造成了他人的人身、財產(chǎn)損害，應當承擔侵權賠償責任，具體由法官根據(jù)權益平衡的原則加以確定；(3)如果實現(xiàn)基本權利的公法不存在，而民事主體以故意違反公序良俗的方式侵害公民的基本權利[注]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款確立了“違背公序良俗型”侵權模式，但是，該種模式下所保護的民事權益僅限于“他人隱私”或者“其他人格利益”，并不包括純粹經(jīng)濟損失。，是否承擔賠償責任，要視該種“侵害”是否同時侵損到了民事主體之純粹經(jīng)濟損失而定。對此，法官要綜合考量、酌情而定。統(tǒng)而言之，筆者的總體思路是：(1)各國侵權責任法對純粹經(jīng)濟損失所秉持的立場所凸顯的實際上是其對民事主體行為自由與保護受害人相關權益加以平衡的立場；(2)將基本權利與純粹經(jīng)濟損失關聯(lián)起來，可以在較大程度上避免基本權利在侵權法場域的過當滲透，過當加重民事主體的注意義務，避免危及其必要的行為自由；(3)將基本權利與公法權利關聯(lián)起來，進而通過對“以保護他人為目的的法律”的法律的違反間接保護基本權利，可以確保基本權利私法適用中“窮盡法律救濟原則”的實現(xiàn)；(4)將基本權利與公序良俗原則關聯(lián)起來，可以避免法官在司法審判中進行自我價值理念的邏輯走私，實現(xiàn)對公序良俗原則的客觀化塑造[12]62-71。目前，我國《侵權責任法》第2條所保護的民事權益既包括絕對權利，也包括此外的其他人身、財產(chǎn)權益，對純粹經(jīng)濟損失的保護存在制度上的拓展空間。但是，由于我國《侵權責任法》在一般條款的內(nèi)容設計方面并未采取德國民法典那樣的“遞進保護方式”，對絕對權利和其他權益的保護條件并未做進一步的區(qū)分，因此，未來如果采行前述方式尚需對《侵權責任法》進行進一步的改造。

三、基本權利經(jīng)由一般人格權影響侵權民事責任的路徑分析

除卻純粹經(jīng)濟損失之外，基本權利在侵權責任法場域的效力涵攝，還可以通過一般人格權這一管道，經(jīng)由法官在民事審判中對“人格尊嚴權”“人身自由權”以及“其他人格利益”等一般人格權的審查和判斷，將相關基本權利的精神糅雜于對前述一般人格權的理解性攪拌之中，進而使基本權利發(fā)揮其在侵權責任場域的影響。本部分內(nèi)容擬對基本權利影響侵權民事責任的另一管道(一般人格權)進行分析，具體從以下兩個方面展開：

(一)侵權責任法對其他一般人格利益秉持的基本立場

與財產(chǎn)權相比，人格權由于直接關涉權利主體自身的存在和發(fā)展，因此對該種權利的保護相較于對財產(chǎn)權的保護顯見得更為重要。但是，近代西方主要國家民法典中卻并沒有系統(tǒng)地規(guī)定人格權的內(nèi)容。1804年的《法國民法典》中并未規(guī)定人格權的內(nèi)容，司法實踐中法院主要依據(jù)《法國民法典》第1382條關于侵權法一般條款的規(guī)定對人格權進行保護。1900年的《德國民法典》對人格權的保護規(guī)定得較為簡單，集中表現(xiàn)為該法第12條[注]德國民法典第12條規(guī)定，“有權使用某一姓名的人，因另一方爭奪該姓名的使用權，或者因無權使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續(xù)受到侵害之虞時，權利人可以提起停止侵害之訴?！彼?guī)定的姓名權和該法第823條第1款[注]德國民法典第823條第1款規(guī)定，“故意或者過失地部分侵害他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)所有權或者其他權利的人，有義務向他人賠償因此而造成的損失”。所列舉的四種具體人格權。究其原因，主要有兩個方面：“一方面，當時的立法者十分信任習俗和道德對人的行為的調(diào)控作用，因此放棄了將人格本身上升為一項由侵權責任法加以保護的法益的主張?！薄傲硪环矫?，身處十九世紀末的立法者沒有充分意識到技術進步(如竊聽設備、錄音技術、照相機等)會如此迅速，從而給更多的人格領域造成巨大的危害?！盵6]123二戰(zhàn)結束之后，德國聯(lián)邦最高法院在1954年“讀者來信案”中以《德國基本法》第1條、第2條為依據(jù)，發(fā)展出了“一般人格權”的概念，將其作為《德國民法典》第823條第1款中所規(guī)定的“其他權利”，以此來統(tǒng)合所有應受保護的人格利益。自此而后，德國法院運用“一般人格權”理論，對法律中沒有明定為具體人格權的人格利益給予了保護。從德國的司法實踐來看，一般人格權實際上是一個內(nèi)涵非常模糊的框架性權利，國內(nèi)有學者對此作了深入的分析[注]薛軍教授指出，“一般人格權在德國民法上的出現(xiàn)，主要是德國獨特的侵權行為法的結構(把侵權行為的客體限定在類型化的權利之上)所導致。它是一個有權利指明，但是無權利之實的概念，在實際上的意義無非是確認了‘各種人格性質的法益應該得到保護’這一原則?！眳⒁娧姡骸督议_一般人格權的面紗》，載《比較法研究》2008年第5期。。我國民法中關于人格權的規(guī)定最早見諸于1986年的《民法通則》。該法第5章“民事權利”專設“人身權”一節(jié)，即第4節(jié)。該節(jié)雖然名為人身權，實際上并無關于身份權方面的內(nèi)容，所規(guī)定的民事權利均為人格權[13]，包括生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權和婚姻自主權等。《民法通則》第106條第2款將其保護的利益范圍限定為抽象的“人身”“財產(chǎn)”，并未將其限定為“人身權”“財產(chǎn)權”。從法條的文本表述來看，《民法通則》第5章第4節(jié)所列的諸項人身權固然屬于“侵權法”的保護范圍，外在于前述人身權而存在的其他人格利益也屬于其保護范圍。但是，這是否意味著所有的人格利益都屬于其保護范圍呢？果如是，《民法通則》必將因為其保護的人格權益范圍過于寬泛而對民事主體的行為自由造成過當?shù)膲褐?。從司法實踐來看，最高人民法院并未對該條款秉持過度開放化的理解，而是通過司法解釋審慎地拓展其他人格權益的范圍[注]例如，1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》將“宣揚他人隱私”的行為規(guī)定為“侵害名譽權的行為”。2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確規(guī)定了身體權、人身自由權、人格尊嚴權以及對隱私利益的保護，同時還對死者的人格利益、具有人格象征意義的特定紀念物品的人格利益等加以確認和保護。。2009年通過的《侵權責任法》第2條[注]該條規(guī)定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔民事責任。(第1款)” “本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。(第2款)”前述規(guī)定包括若干具體人格權及人格利益。以“概括+列舉”的方式對其所保護的“民事權益”范圍做了詳細規(guī)定。有學者指出，從人格權保護的角度來看，該規(guī)定有三個方面的特點：“(1)對主要種類的人格權進行列舉規(guī)定，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權，尤其值得重視的是將‘隱私’上升為人格權之一種，使其擺脫名譽權的束縛，成為獨立的人格權；(2)缺乏對‘人身自由’的規(guī)定，也沒有關于‘身體權’的規(guī)定，對其所稱的‘民事權益’中的‘人格利益’沒有進行列舉規(guī)定；(3)使用‘等人身、財產(chǎn)權益’作為‘兜底條款’，便于未來通過新的法律或者司法解釋對目前尚未列舉的權利和利益包括人格權益予以確認和保護?！盵14]3-7筆者認為，從《侵權責任法》第2條的文本規(guī)定及我國司法實踐的總體情況來看，《侵權責任法》既保護人格權，也保護人格利益。生命權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權等是其保護的重要具體人格權，舍此而外的其他人格權益固然也可以納入《侵權責任法》的保護范圍，但是，其范圍受到較為嚴格的限制，必須依賴最高法院通過司法解釋的方式審慎地加以拓展，不能肆意擴展其范圍。

(二)基本權利影響侵權民事責任的路徑——一般人格權

誠如前文所述，各國侵權責任法對具體人格權之外的其他人格利益總體上秉持保護的立場。在德國，聯(lián)邦最高法院對其他人格利益的保護是通過其在司法實踐中創(chuàng)立的“一般人格權”理論來實現(xiàn)的。在中國，盡管司法實踐中法院事實上也在保護其他人格利益，但是，作為其保護依據(jù)的規(guī)則或者一般人格權的請求權基礎卻不甚相同。對此，學理上主要有三種觀點：其一，將《憲法》第38條[注]憲法第38條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?、《民法通則》第101條[注]《民法通則》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽權， 公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”、《消費者權益保護法》第14條[注]《消費者權益保護法》第14條規(guī)定， “消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利，享有個人信息依法得到保護的權利。”中關涉“人格尊嚴”的規(guī)定作為一般人格權的請求權基礎[注]有學者認為，不應當將《憲法》第38條中“公民人格尊嚴不受侵犯”的表述僅僅理解為對名譽權的保護，而應當將其廣義地理解為一般人格權。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第106頁。。其二，將《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項[注]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項規(guī)定，自然人因人格尊嚴權、人身自由權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。作為一般人格權之請求權基礎[注]有學者認為，人格尊嚴權在理論上是一般人格權，是人格權利一般價值的體現(xiàn)，具有補充具體人格權立法不足的重要作用。但在處理具體案件時，應當優(yōu)先使用具體人格權的規(guī)定，而將一般人格權作為補充適用條款。參見陳現(xiàn)杰：《人格權司法保護的重大進步和發(fā)展》，載《人民法院報》2001年3月28日。另有學者指出，最高人民法院實際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為有關人身自由權和人格尊嚴權的規(guī)定，這實際上是通過司法解釋確認了一般人格權(王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社2016年版，第78頁)。。其三，將《民法通則》第106條第2款[注]《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”中關涉“人身”的規(guī)定作為一般人格權的請求權基礎[注]有學者認為，之所以將《民法通則》第106條第2款中關涉“人身權”的規(guī)定作為一般人格權的請求權基礎，主要有三個方面的原因：“(1)人格尊嚴、人格自由與一般人格權是皮與毛的關系。前者是內(nèi)在屬性，后者是外在形式，兩者猶有區(qū)分之必要，不能混為一談，不宜將人格尊嚴或人格自由本身權利化?！薄?2)在我國創(chuàng)設一種如此重要的民事權利，應依民事基本法——《民法通則》——的規(guī)定解釋之?！薄安灰藢⑷绱酥匾袷聶嗬埱髾嗷A委身于《精神損害賠償解釋》第1條?！薄?3)《民法通則》第106條第2款系我國侵權法之一般條款，猶如《德國民法典》第823條第1款以及我國臺灣地區(qū)所謂的民法第184條第1款前段，重要性自不待言?！眳⒁姀埣t：《論一般人格權作為基本權利之保護手段》，載《法商研究》2009年第4期。。筆者認為，從追本溯源的角度來看，一般人格權是我國民事審判實踐中提出的一個概念，并不是在民事立法中確立下來的。在《民法總則》頒布實施之前，其請求權基礎既不是《憲法》第38條，也不是《消費者權益保護法》第14條以及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條，其真正的請求權基礎應當是《民法通則》第106條第2款關涉“人身”的規(guī)定。具體理由是：(1)憲法和民法的性質、功能及所處的地位均不相同，憲法第38條所規(guī)定的是作為基本權利的人格尊嚴權，而一般人格權是一種民事性的“框架性權利”，二者之間的界限涇渭分明，不能混為一談；(2)《消費者權益保護法》是一種特殊民法，它與作為民事基本法的《民法通則》所處的地位完全不同，適用范圍存在很大的限制，不足以確立一般人格權制度；(3)一般人格權是一種“框架性的權利”，其內(nèi)涵具有較大程度的不確定性，這和生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權等諸項具體人格權完全不同[注]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項所規(guī)定的“人格尊嚴權、人身自由權”固然屬于一般人格權的范圍，該條第2款所規(guī)定的“其他人格利益”也應當屬于一般人格權的范圍，不能僅僅將一般人格權的內(nèi)涵僅僅局限于前者。；(4)德國民法中的一般人格權概念固然是德國聯(lián)邦法院通過直接援引基本法第1條、第2條關于人格尊嚴的規(guī)定創(chuàng)設出來的，但是，這并不意味著德國基本法本身規(guī)定了民法中的一般人格權，或者說，可以以德國基本法中的規(guī)定作為民法中一般人格權的請求權基礎。作為一般人格權請求權基礎的是《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權利”，并不是德國基本法第1條、第2條。

從法理上來說，一般人格權屬于一種“框架性權利”，其性質與具體人格權迥然相異，難以通過“結果違法”的認定方法確證其違法性[注]所謂“框架性權利，在體系上被認為屬于《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的‘其他權利’中的一種。但是這種權利，與其他類型的權利，在性質上存在差異。其區(qū)別主要體現(xiàn)在，侵犯框架性權利的行為是否具有違法性，不采取‘結果違法’的認定方法，而是采取‘積極確定違法性’的認定方法?？蚣苄詸嗬哂惺聦嵰淮_定的特征，對于框架性權利的侵害行為，只能通過權衡他人的相關權利而得出的結論，作為說明有關的行為是否具有違法性的理由。”參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨，譯，法律出版社2006年版，第74頁。。對于我國來說，如果民事主體所侵害到的權益屬于《侵權責任法》第2條第2款所規(guī)定的具體人格權，其違法性是無需加以證明的。但是，如果民事主體所侵害到的權益屬于“一般人格權”，由于該種“權利”在內(nèi)涵上的不確定性，侵權行為的違法性需要法院加以“積極的確認”，從而判定其是否符合侵權行為的構成要件。在實施該種判定的過程中，法院可以將基本權利揉雜于其中，綜合權衡民事主體的行為自由與對“受侵害人”權益的保障，而后作出是否構成民事侵權并進而承擔相應法律責任的裁判。筆者認為，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項所規(guī)定的“人格尊嚴權、人身自由權”和該條第2款所規(guī)定的“其他人格利益”均屬于“一般人格權”的范疇，法院可以借助自身對前述范疇的理解和判斷，綜合權衡各方利益，本著既要避免過當加重民事主體的責任負擔、影響其行為自由，又要維護公民的基本權利、確保憲法和私法之間的動線流暢的原則，積極地確定和判斷相關民事侵權行為的違法性，動態(tài)地調(diào)節(jié)和控制基本權利在私法場域的流量。但是，必須申明的是：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條對兩類一般人格權的保護方式是二元性的，而不是一體化的。也就是說，對“人格尊嚴權”“人身自由權”的保護，采取的是“權利侵害型”保護方式。對“其他人格利益”的保護，采取的是“違背公序良俗型”保護方式。兩種保護方式的構成要件不甚相同。前種保護方式的構成要件包括四個，即：主觀上的故意或者過失，對人格尊嚴權、人身自由權的侵害，侵權行為與權利侵害之間的因果關系，違法等。后種保護方式的構成要件包括三個：主觀上的故意，對其他人格利益的侵害、違背公序良俗的侵害行為等。由于“人格尊嚴權”“人身自由權”內(nèi)涵的不確定性以及由此衍生出的與“其他人格利益”之間有可能存在的重合，基本權利在經(jīng)由前述何種方式獲得救濟方面似乎存在一定的不確定性。