遺囑監(jiān)護的法律適用

(江西理工大學 江西 贛州 341000)

一、遺囑監(jiān)護的適用范圍

遺囑監(jiān)護中有三方關系人，即立遺囑人、被監(jiān)護人、遺囑指定的監(jiān)護人。

1、有權設立監(jiān)護遺囑的人

《民法總則》第29條規(guī)定：“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人”。從立法來看，只有在父母擔任監(jiān)護人時才可通過遺囑指定監(jiān)護人，這就表明父母之外的人都不能為被監(jiān)護人選擇監(jiān)護人，包含被遺囑指定的監(jiān)護人也無法再行設立遺囑監(jiān)護。

首先是生父母，離異父母也是生父母。《民法通則若干意見》第二十條指出過夫妻離婚后, 與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權；但未與該子女共同生活的一方, 對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院可以取消其監(jiān)護權。

其次是養(yǎng)父母。根據(jù)《收養(yǎng)法》的相關規(guī)定，收養(yǎng)關系成立后，子女與養(yǎng)父母及近親屬的權利義務關系適用法律的相關規(guī)定，被收養(yǎng)子女與生父母的關系即行消除，在這個層面上應當認可養(yǎng)父母立遺囑監(jiān)護的效力。但筆者認為立法本意應當是傾向生父母的遺囑監(jiān)護權，生父母對子女的監(jiān)護也更有保障，因此如果養(yǎng)父母指定的監(jiān)護人不同意監(jiān)護時，生父母享有當然的監(jiān)護權。若被指定監(jiān)護人同意監(jiān)護時，生父母對監(jiān)護權有爭議時，應當與同意監(jiān)護的被指定監(jiān)護人協(xié)商確定監(jiān)護權。

再次是繼父母，繼父母是在生父母離婚的情形下出現(xiàn)的。考慮到離婚時并沒有免除生父或母方對子女的監(jiān)護權，如果隨子女生活的一方去世，另一方當然享有子女的監(jiān)護權，繼父母與子女的關系并不能排斥生父母對子女的監(jiān)護，因此繼父母更不無法通過訂立遺囑監(jiān)護排除生父母的監(jiān)護權。但是如果子女僅有繼父或母時，應當肯定繼父母為子女訂立遺囑監(jiān)護的權利。

2、被監(jiān)護人的范圍

在《民法總則》草案的三稿中我們看到立法對遺囑監(jiān)護的規(guī)定都是未成年人的父母擔任監(jiān)護人時，父母可為子女選任監(jiān)護人，《民法總則》第29條的表述則沒有強調是未成年人，也即被監(jiān)護人包含無民事行為能力人和限制民事行為能力人，未成年人的監(jiān)護人是父母無疑，但是成年的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護人既有可能是配偶，也有可能是父母，當父母作為第二順序監(jiān)護人時不能立遺囑監(jiān)護，只有在父母為第一順序時才可以為子女訂立遺囑監(jiān)護。

3、被指定監(jiān)護人的范圍

筆者認為中對遺囑指定監(jiān)護人的范圍有兩種做法，其一是通過遺囑指定的監(jiān)護人的，只能在法律規(guī)定的法定監(jiān)護人的范圍選擇，其二是遺囑指定的監(jiān)護人應由遺囑人自行決定。

法定監(jiān)護人本就有監(jiān)護責任，把監(jiān)護人的范圍限定在法定監(jiān)護范圍之中的做法就是為了避免監(jiān)護人在立遺囑人死亡之后不履行監(jiān)護職責，如在法定監(jiān)護第二順位中的成年兄姐之間，父母便可以基于自己對子女的了解，從而選擇責任心更強的兄姐作為未成年人的監(jiān)護人，有利于未成年人權益最大化。第二種做法是遺囑指定的監(jiān)護人應由遺囑人自行決定。

二、遺囑監(jiān)護應尊重被監(jiān)護人的意愿

全國人大常委會法工委匯編的《民法總則立法背景與觀點全集》中也指出有代表提出遺囑監(jiān)護應當征得被監(jiān)護人的同意并經過公證獲得監(jiān)護權，同時還需要在住所地或經常居所地進行公告。此觀點雖要求過于嚴格，但也說明被監(jiān)護人意愿值得重視，但是問題在于如何考量被監(jiān)護人的意愿，成年且有表達能力的被監(jiān)護人意愿容易得知，未成年人和無表達能力的成年被監(jiān)護人意愿卻很難考量。

三、被遺囑指定監(jiān)護人的選擇權

在適用遺囑監(jiān)護時，應當考慮到監(jiān)護人的選擇權。遺囑指定監(jiān)護人的選擇權對遺囑監(jiān)護的生效有重要意義，法律不能僅根據(jù)遺囑人的意愿就確定子女的監(jiān)護人。

實踐中法定監(jiān)護順位的人本就有監(jiān)護的義務，那么法定監(jiān)護人被選為遺囑指定監(jiān)護人時，其是否享有選擇的權利？針對此問題筆者不可因法定監(jiān)護人有監(jiān)護義務而剝奪其選擇權。遺囑監(jiān)護存在打破法律監(jiān)護順位的情形，使得本不是第一順位的監(jiān)護人承擔了監(jiān)護責任，而本可以行使監(jiān)護職責的人卻被剝奪監(jiān)護權，因此法定監(jiān)護順位中的監(jiān)護人也應當享有表達自身意愿的機會，但是應對其拒絕監(jiān)護的理由作出更加嚴格的限制，除非其確有重大的理由不能擔任監(jiān)護職責，否則應當承擔監(jiān)護職責。

四、遺囑監(jiān)護的生效與不生效

《繼承法》對遺囑的形式要件和實質要件作出了具體規(guī)定，符合要求的遺囑就具有法律效力。實務中遺囑監(jiān)護生效的構成要件可以參考遺囑的相關規(guī)定，但是遺囑監(jiān)護的生效有其特殊要求。其一是父母遺囑指定出現(xiàn)矛盾影響遺囑監(jiān)護的效力。其二是被監(jiān)護人意愿影響遺囑監(jiān)護的效力。其三是指定監(jiān)護人的意愿影響遺囑監(jiān)護的效力。

遺囑監(jiān)護的生效其實是一個多方考量的過程，正如前文中提到要權衡三方的利益。首先考慮到父母自由意愿表達及親權的行使，只要符合法律規(guī)定的遺囑都是有效的遺囑，其次只要有表達能力的成年人或十周歲以上未成年人對遺囑監(jiān)護沒有強烈的反對意見時，遺囑也是有效的，最后是被指定監(jiān)護人的意愿，監(jiān)護人在法定期限三十日內作出同意監(jiān)護的意思表達，遺囑才會最終生效。

在遺囑不能生效或在被指定的監(jiān)護人考慮期限內，被監(jiān)護人將處于無人監(jiān)護的狀態(tài)，不利于被監(jiān)護人的權益保障，此時也需要為被監(jiān)護人選定臨時監(jiān)護人，但是不同于第三十一條的規(guī)定，被監(jiān)護人不是處于監(jiān)護人確有爭議的狀態(tài)，因此應當直接根據(jù)法定監(jiān)護順序確立臨時監(jiān)護人，這種做法區(qū)別了監(jiān)護人之間存在爭議的情形。另外遺囑監(jiān)護不生效時，還是要按照法定監(jiān)護順序為被監(jiān)護人選擇監(jiān)護人，因此法定監(jiān)護順序人中選任臨時監(jiān)護人是合適的做法。

五、遺囑監(jiān)護的優(yōu)先效力

監(jiān)護有法定監(jiān)護和意定監(jiān)護兩種類型，法定監(jiān)護是法律的強制規(guī)定，意定監(jiān)護則屬于意思自治的范疇，遺囑監(jiān)護屬于意定監(jiān)護的一種。設立遺囑監(jiān)護正是為了體現(xiàn)當事人意思自治，尊重享有親權的父母的意愿，因為父母與子女之間的親密關系優(yōu)于其他類型的親密關系，父母對子女利益的考慮更為周全，比法律硬性規(guī)定更合理，監(jiān)護發(fā)生時應當先看父母是否有相關遺囑監(jiān)護的規(guī)定，而將法定監(jiān)護作為后補，如果遺囑監(jiān)護沒有優(yōu)先效力，則父母的遺囑監(jiān)護權利形同虛設。

六、結語

遺囑監(jiān)護在國外的立法中已較為成熟，我國古代也有“托孤”等制度，在《大慶民律草案》中也有遺囑監(jiān)護的相關規(guī)定，此前諸多學者也發(fā)文建議我國設立遺囑監(jiān)護制度，可見設立遺囑監(jiān)護對完善監(jiān)護制度的種類是非常有必要的，此次《民法總則》中增加了遺囑監(jiān)護是監(jiān)護制度的一大進步，但是對于遺囑監(jiān)護制度的進一步適用還需要加強理論的完善，并在實踐中總結審判經驗，才能發(fā)揮這個制度的價值，除此之外，還要加強遺囑監(jiān)護配套制度的完善，如加強監(jiān)護監(jiān)督、建立有償監(jiān)護、賦予監(jiān)護人辭任權等，逐步完善監(jiān)護制度。