地方行政立法公眾參與機(jī)制的完善
——從地方立法征求意見系統(tǒng)實(shí)踐出發(fā)

(暨南大學(xué)法學(xué)院與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 廣東 廣州 510000)

一、問題的提出

公眾參與是指在行政立法和決策過程中，政府相關(guān)主體通過允許、鼓勵利害關(guān)系人和一般社會公眾，就立法和決策所涉及的與利益參與立法和決策過程，并進(jìn)而提升行政立法和決策公正性、正當(dāng)性和合理性的一系列制度和機(jī)制[1]。因此公眾參與既包括行政立法層面，又包括行政決策層面。日本學(xué)者田中二郎認(rèn)為行政立法可以指日本行政機(jī)關(guān)制定具有外部效力法規(guī)命令和具有內(nèi)部效力約束內(nèi)部行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范。我更認(rèn)同鹽野宏學(xué)者將行政立法行為限定為國家或者地方行政機(jī)關(guān)制定具有普遍外部效力的法規(guī)規(guī)章行為。

網(wǎng)絡(luò)通信的便利和網(wǎng)絡(luò)接入成本的低廉使得通過互聯(lián)網(wǎng)征求公眾立法意見已經(jīng)成為政府法制工作的重要內(nèi)容。隨著國家經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展，民主法治觀念深入人心，公眾參與行政立法表達(dá)利益訴求的要求越來越強(qiáng)烈。各級政府都建立了網(wǎng)上在線的立法草案征集系統(tǒng)，公眾參與行政立法的方式還包括通過微博，信訪、聽證座談會等各種形式形成的立體行政立法公眾參與機(jī)制，而我國大部分行政立法草案征求意見系統(tǒng)的質(zhì)量和數(shù)量都不如人意。通過對34個(gè)政府法制辦官網(wǎng)的立法意見征集系統(tǒng)的觀察和實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)立法征求意見系統(tǒng)還存在著許多問題，從這個(gè)角度分析地方行政立法公眾參與機(jī)制的完善，能促使社會、政府、人民三方共贏。

二、地方行政立法公眾參與的理論基礎(chǔ)

1.法律正當(dāng)性理論

立法是一個(gè)利益博弈和表達(dá)的過程，在地方行政立法中，利益主體包括地方政府、社會利益團(tuán)體和公民個(gè)人。實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)認(rèn)為法律不是人為憑空創(chuàng)設(shè)的而是來源與社會生活，是對社會中已經(jīng)存在的習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)并規(guī)范化。有學(xué)者也認(rèn)為法律需要符合客觀性標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則的客觀性標(biāo)準(zhǔn),是指法律規(guī)則應(yīng)該符合真理性和科學(xué)性的要求,是對客觀信息的歸納和概括[2]。這是法律規(guī)范內(nèi)容上的正當(dāng)性。

凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范的內(nèi)容取決于構(gòu)成特定秩序之事實(shí)，即該秩序多少為人所遵循[3]。一個(gè)內(nèi)容正當(dāng)?shù)姆梢?guī)范需要大家共同遵守才能發(fā)揮出實(shí)際效果。而達(dá)成達(dá)成這樣的共識不可或缺的需要利益主體之間的溝通協(xié)調(diào)和讓步。而保證這一溝通，需要借助程序的工具性作用，保護(hù)法律規(guī)范制定過程中的透明和自由來讓他們自己“創(chuàng)設(shè)”法律規(guī)范。這即是程序上的正當(dāng)性。

2.人民主權(quán)理論

盧梭從社會契約論的角度出發(fā)，他認(rèn)為人生而自由，但是這種自由無時(shí)無刻不受到威脅。為了獲得平等的自由，人們通過建立社會契約，在社會契約中，每個(gè)人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體獲得契約自由。主權(quán)是公意的體現(xiàn)和運(yùn)用，主權(quán)的核心是立法權(quán)，并主要通過立法權(quán)來體現(xiàn)，離開了立法權(quán)便無所謂國家的主權(quán)[4]。按照他的觀點(diǎn)，主權(quán)的正當(dāng)來源是人民對自身權(quán)利的過渡及讓與，立法權(quán)是主權(quán)的核心內(nèi)容，理應(yīng)由人民來行使。而人民組成政府需要治理國家，單純控制的治理會對人民的自由產(chǎn)生威脅，治理應(yīng)該是一個(gè)協(xié)調(diào)的過程。治理的好壞則取決于國家權(quán)力使用是否適當(dāng)，政府是否有施政于民，而公眾參與在其中的作用是檢驗(yàn)國家善治的重要標(biāo)準(zhǔn)。

三、地方行政立法意見征集系統(tǒng)的現(xiàn)狀

目前專門規(guī)范地方行政立法公眾參與的政府規(guī)章只有廣州市2006年出臺的《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》，北京、天津等17個(gè)城市以省政府規(guī)章的形式在擬定地方性法規(guī)草案和地方規(guī)章草案制定程序中對公眾參與中的聽證做出了規(guī)定，其他11個(gè)城市則是以規(guī)范性文件、法制辦內(nèi)部工作規(guī)范等形式對此做出了規(guī)定?？梢姶蟛糠殖鞘卸家庾R到了公眾參與的重要性，但是對其中的細(xì)節(jié)還未做到完善。通過對全國除了香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣省之外的31個(gè)省級行政區(qū)，加上蘇州市、深圳市、廣州市共計(jì)34個(gè)政府法制辦官網(wǎng)上進(jìn)行行政立法公眾參與進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)：

(1)除了西藏自治區(qū)、江西省立法意見征集的欄目未建立或者比較隱蔽外，有32個(gè)網(wǎng)站都設(shè)立了立法意見征集欄目，占比94%；這說明大部分網(wǎng)站都意識到了立法公眾參與的重要性，為此專門設(shè)立了獨(dú)立的欄目。

(2)參與方式上，能通過郵箱、信函方式參與的有26個(gè)網(wǎng)站占比76%，能通過在線意見征集系統(tǒng)的有21個(gè)占比61%，而通過兩者都能參與的有16個(gè)，占比47%；這說明郵箱、信件等行使公眾參與的渠道更受行政機(jī)關(guān)歡迎，而即便是大部分網(wǎng)站都設(shè)立了立法意見征集欄目，但是其參與方式仍然不夠多樣化。近廣州市一個(gè)開發(fā)了新型微博參與模式。

(3)通過對21個(gè)建立了在線立法意見征集系統(tǒng)的網(wǎng)站深入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)征集系統(tǒng)附帶行政立法說明的有5個(gè)占比23%；能附帶上傳附件的僅廣東省法制辦官網(wǎng)1個(gè)，這說明立法意見征集系統(tǒng)還是比較簡略，沒有充分考慮到公眾參與者的便利和需求。

(4)84%的網(wǎng)站都有立法意見征求意見的反饋，但是反饋的內(nèi)容絕大多數(shù)都十分簡便，即使采納了相關(guān)建議人的建議，也沒有公示理由說明等。在這一點(diǎn)上，廣東省法制辦官網(wǎng)做的最為到位，它截取了優(yōu)秀意見人的建議進(jìn)行公示，并說明了是否采納的理由。

四、地方行政立法公眾參與存在的問題

1.行政主導(dǎo)性過強(qiáng)

有學(xué)者指出持有精英觀點(diǎn)的決策者則會認(rèn)為，缺乏專業(yè)知識信息的公民只是一群愚昧的不能分辨得失的投票工具，公民的參與只會憑空浪費(fèi)時(shí)間，可能會導(dǎo)致公共項(xiàng)目運(yùn)作成本的增加[5]。通常法律法規(guī)的提案都是有政府部門以議案提出，再由政府決定立法信息是否公開；公眾參與地方立法的方式和途徑和最終決定是否采納都是政府的行政裁量權(quán)范圍，公眾更多的是等待行政機(jī)關(guān)給與的機(jī)會。

2.立法意見征集方式存在缺陷

通過在政府法制辦官方網(wǎng)站上的立法征求征求系統(tǒng)上提出建議的過程中，發(fā)現(xiàn)立法征求意見系統(tǒng)本身也存在著不足，阻礙了人民參與行政立法的積極性和參與行政立法的有效性。首先，網(wǎng)站上意見框非常小，雖然沒有限定字?jǐn)?shù)但是從用戶體驗(yàn)上就有有種機(jī)關(guān)要求不用寫太多的暗示感。再者，意見人只能通過文字的表述表達(dá)自己的想法，但是很多時(shí)候特別是有相關(guān)知識和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的人都希望通過圖片，表格甚至文件的形式來論證自己的邏輯，而系統(tǒng)并沒有賦予這樣的功能。另外雖然在提意見的時(shí)候有填寫自己的聯(lián)系方式，但是在提交意見后的政府反饋猶如石沉大海杳無音訊，很多時(shí)候也沒有手機(jī)短信和郵箱郵件的通知說明提出的意見是否有收到或者是否有效更不用說是否被采納了，這些情況都足以讓意見人有一種不舒服的體驗(yàn)感，沒有體現(xiàn)到便民利民的思想，損害了公眾的積極性和參與的有效性。

微博等形式的新型地方行政立法參與模式可能形式大于實(shí)質(zhì)。通過登陸“廣州政府法制”官方微博，發(fā)現(xiàn)其中并沒置頂正在立法征求意見的微博，且無其他明顯的提示。通過微博參與行政立法是建立話題然后評論的模式，但是微博的字?jǐn)?shù)限制會損害參與人表達(dá)的準(zhǔn)確性，且評論的公開性和任意性會使得大量無關(guān)的意見出現(xiàn)，影響了微博篩選公眾意見的效率，其反饋率也不高。微博的用戶群體大，是社會監(jiān)督的重要力量，是值得開發(fā)的新型公眾參與模式。但是還需要更明確微博方式的優(yōu)劣性，建立適合微博參與的流程，并積極對公眾意見進(jìn)行反饋，防止該模式流于形式主義。

3.公眾參與積極性不高

奧爾森指出，對個(gè)人而言，不參與是最好的選擇，有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會采取行動以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益[6]。從集體行動的理論來看，這種其他公眾搭便車的現(xiàn)象使得主動提出意見的公眾積極性不高。再者，“理性”公民亦是專注自身利益的，很多時(shí)候，如果立法跟自己看上去沒多大關(guān)系，民眾也不會花時(shí)間去思考整個(gè)社會如何變得更好，這也從一定程度上解釋了，為何民眾對政府行政立法的漠視。單個(gè)人的忽視尚不足以產(chǎn)生嚴(yán)重危害，但是一旦延申到社會上的大量人群，則政府行政立法將難以體現(xiàn)公眾選擇。另一個(gè)公眾參與積極性不高的原因還在于政府對于民眾熱心的冷淡，政府反饋鏈條的落后挫傷了公眾的積極性，參與行政立法讓公眾既不舒心也無其他好處。

五、地方行政立法公眾參與的完善

1.明確公眾參與的范圍

不論是學(xué)者的理論分析，還是具體的實(shí)踐案例，都表明公眾參與并不是純粹的天然善品，也并不必然能為行政立法、決策和執(zhí)法活動帶來正確且合理的結(jié)果[7]。日本在2005年出臺的《行政程序法》中規(guī)定了意見公募的例外，包括因公共利益的需要；在預(yù)算中制定制定金額、比率及計(jì)算方法時(shí)；制定必要性解釋規(guī)定時(shí)；因輕微形式變更而對法令內(nèi)容做出規(guī)定時(shí)等幾個(gè)方面?！吨腥A人民共和國立法法》中僅規(guī)定了國務(wù)院行政法規(guī)若不需要公眾參與，由國務(wù)院自行決定。地方行政法規(guī)和規(guī)章并無說明，實(shí)踐中該權(quán)限也掌握在立法機(jī)構(gòu)自己手中。2018年新《規(guī)章制定程序條例》也僅從正向規(guī)定了設(shè)立公眾重大權(quán)利的應(yīng)當(dāng)征求意見，但是反向的何種不需要公眾參與依舊沒有明確。因此，補(bǔ)充公眾參與的范圍十分必要。

2.建立公眾參與激勵機(jī)制

政府主管部門應(yīng)該嚴(yán)肅認(rèn)真的對待公眾意見，要讓他們能夠感受到自身積極參與所形成的意見是可以保護(hù)他們權(quán)益的，受到重視的。行政立法機(jī)關(guān)應(yīng)該適當(dāng)?shù)亟o參與立法的公眾以一定的物質(zhì)獎勵，以激勵和引導(dǎo)廣大公眾積極參與立法活動，比如說一些交通和住宿的補(bǔ)助等。也可以期待有一些精神上的鼓勵，比如榮譽(yù)證書或者法制建設(shè)貢獻(xiàn)勛章，表揚(yáng)信等都是促使公眾廣泛參與行政立法獲得榮譽(yù)的措施。有了參與激勵，公眾就能從中獲得驅(qū)動，緩解因搭便車帶來的積極性弱化。

3.加強(qiáng)立法促進(jìn)立法機(jī)關(guān)引導(dǎo)公眾參與

很多地方還沒有立法出臺針對公眾參與的規(guī)范性文件，有些地方的公眾參與規(guī)定需要完善。加強(qiáng)立法應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：

公眾參與應(yīng)當(dāng)是廣泛的。包括參與主體的廣泛，對主體的資格不應(yīng)當(dāng)加以限制，應(yīng)當(dāng)允許自然人，法人，其他組織都能以自己獨(dú)立的名義參與。立法規(guī)范公眾參與的范圍廣泛，不僅僅是行政立法，在行政決策方面也應(yīng)當(dāng)受到公眾參與規(guī)范的管轄。參與的程序也應(yīng)當(dāng)是廣泛的，公眾理論上可以從立項(xiàng)、起草、審核、各個(gè)環(huán)節(jié)都參與到立法中。2018年新修訂的《規(guī)章制定程序條例》第十條增加了第三款“國務(wù)院部門，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以向社會公開征集規(guī)章制定項(xiàng)目建議”也即從上位法規(guī)定了，立法項(xiàng)目不再僅僅掌握在政府手中，公眾對于迫切需要可以請求政府進(jìn)行立法。

公眾參與的應(yīng)當(dāng)是可操作的。公眾參與的可操作性要求參與方式多樣化，公眾參與的方式多樣化，建立在對立法程序的區(qū)分上，不同的立法程序適合的參與方式不同。比如在起草階段就不宜都通過開放式的行政立法意見征集系統(tǒng)。立法在這方面要做的就是不要限定公眾參與的方式，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行原則性規(guī)定。程序應(yīng)當(dāng)明確，參與人選的選定，信息的公開都要公開透明，嚴(yán)格規(guī)范行政機(jī)關(guān)的任意性。

公眾參與應(yīng)當(dāng)是可評價(jià)的。這要求制定公眾參與規(guī)范要強(qiáng)調(diào)反饋機(jī)制，通過反饋機(jī)制可以讓參與者更好的了解行政機(jī)關(guān)的考量，也能夠監(jiān)督?jīng)Q策者規(guī)范高效的推進(jìn)行政立法的公眾參與。通過公眾參與的反饋，也可以對政府工作進(jìn)行評價(jià)，激發(fā)立法機(jī)關(guān)的主動性和自覺性，督促行政機(jī)關(guān)的主動啟動和組織。

4.完善在線立法意見征集系統(tǒng)

政府法制辦在線立法草案征集系統(tǒng)本身的建設(shè)也是不盡如人意的，雖然可以滿足民眾發(fā)表觀點(diǎn)的基本要求但是對于很多細(xì)節(jié)和便民性質(zhì)的服務(wù)還是有所欠缺，可以從一下幾個(gè)方面改進(jìn)：

(1)現(xiàn)有的立法意見征集系統(tǒng)大多只是在尾部提供了全文意見的提交。但是如果該規(guī)章過長，則會給意見提供人帶來相當(dāng)大的負(fù)擔(dān)。因此立法意見征集系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)既可以對草案全文發(fā)表意見，也可以對草案中的某個(gè)章節(jié)發(fā)表意見，比如國務(wù)院行政法規(guī)征集系統(tǒng)就還可以針對具體某一項(xiàng)條款發(fā)表意見。

(2)附帶法律法規(guī)信息檢索的相關(guān)鏈接。最好的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是在系統(tǒng)內(nèi)直接可以進(jìn)行法律法規(guī)信息檢索，但是這對政府系統(tǒng)要求太高，增加了相關(guān)成本。但是可以在窗口側(cè)欄附帶法律法規(guī)信息檢索鏈接，既可以方便民眾進(jìn)行檢索，也可以提醒民眾引用相關(guān)法律法規(guī)來增強(qiáng)其意見說理性，爭得政府采納。

(3)提供導(dǎo)向問題：有時(shí)民眾關(guān)注了這個(gè)規(guī)定的出臺，有想法但是難以形成系統(tǒng)的書面建議。這時(shí)若是政府機(jī)關(guān)提供問題啟發(fā)，也許能跟公眾的疑問不謀而合。對于規(guī)定中比較明確的內(nèi)容則可以提示容易出錯(cuò)的地方方便檢驗(yàn)，對于起草時(shí)爭議比較大的問題也可以進(jìn)行說明集思廣益。

(4)簡化信息提高安全管理。其中北京市、上海市還需要參與人注冊，還有的需要參與人提供身份證號，這些都是不必要的信息搜集需要簡化。安全的管理要注重不要泄露參與著的真實(shí)姓名和聯(lián)系方式，公眾的意見也不能被篡改。

(5)增強(qiáng)互動。同時(shí)那些意見不被采納的公眾，也有權(quán)利得知其結(jié)果，而不是杳無音訊。現(xiàn)有的反饋機(jī)制大部門是針對被采納的民眾，且反饋的時(shí)間長效率低，有了這種廣泛的交流和互動，公眾參與政府立法的熱情將大大提高。

(7)追蹤法律規(guī)范實(shí)施后的評價(jià)。法律的實(shí)施是個(gè)動態(tài)的過程，草案征求意見僅僅是行政立法正當(dāng)性的一個(gè)階段。在法律規(guī)范頒布實(shí)施后，要及時(shí)跟蹤社會評價(jià)，使得公眾參與是個(gè)統(tǒng)一立體動態(tài)的過程。