常宇豪
西南政法大學,重慶 401120
糾紛案件的增多和法律供應(yīng)不足是民間借貸法律規(guī)制中存在的兩大突出問題。有效回應(yīng)社會需求、破解司法難題,為能動司法提供了現(xiàn)實邏輯和合理性。本文在深入分析民間借貸法律規(guī)制中能動司法形成的背景、實踐進路基礎(chǔ)上,針對能動司法實踐中出現(xiàn)的問題,提出了相應(yīng)的解決和完善措施,以期為司法改革提供借鑒。
能動司法是2009年最高人民法院為應(yīng)對國際金融危機,體現(xiàn)“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”而提出的一種全新司法理念。按照時任最高人民法院院長王勝俊表述,能動司法就是發(fā)揮司法的主觀能動性,積極、主動地為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。由于該定義未能明確能動司法的內(nèi)涵和邊界,從而引發(fā)了學界一場熱烈的討論。公丕祥教授認為,“當代中國能動司法的內(nèi)涵主要包括三個方面,即圍繞服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定、保障人民合法權(quán)益的要求,運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式,履行司法審判職能的服務(wù)型司法;分析研判形勢,回應(yīng)社會需求,參與社會治理的主動型司法;根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求,未雨綢繆、超前謀劃、提前應(yīng)對,把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法。服務(wù)性、主動性、高效性成為能動司法的三個顯著特征?!盵1]顧培東教授通過能動司法和司法能動主義的比較研究,提出了能動司法內(nèi)容的四個主要方面:把追求社會目標的實現(xiàn)作為司法的基本導(dǎo)向;以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù);把調(diào)解作為處理社會糾紛的常規(guī)性司法方式;把便民、利民作為司法運行中應(yīng)當考量的重要因素。[2]龍宗智教授認為,能動司法的含義可以從三個方面理解:一是司法回應(yīng),即法院適用法律、解釋法律,要與時俱進,能夠有效回應(yīng)社會發(fā)展需求;二是司法功能擴張,主要是擴張管轄權(quán),增大受案范圍,強化法院處理糾紛的能力;三是司法方式的主動性,即以便民為原則,上門服務(wù),積極協(xié)調(diào)民間糾紛。[3]盡管上述學者角度不同,表述各異,但關(guān)于能動司法的內(nèi)涵看法基本一致,即能動司法以追求法律目標、社會目標與政治目標的統(tǒng)一為價值取向,以多元社會規(guī)則、多重社會價值為基本裁判依據(jù),以調(diào)解、裁判和多元糾紛解決機制的建立為手段,堅持法律適用原則性與靈活性結(jié)合,主動回應(yīng)社會關(guān)切和社會需求,追求社會公平正義。
能動司法在民間借貸法律規(guī)制中的踐行有其深刻的經(jīng)濟社會背景和法律技術(shù)方面的原因,剖析這些背景和原因是回答民間借貸法律規(guī)制是否需要能動司法和這種能動是否合理的基礎(chǔ)和前提。
能動司法在民間借貸法律規(guī)制中的實踐伴隨全球金融危機對我國的沖擊開始。2008年,受國際國內(nèi)經(jīng)濟社會形勢的影響,部分中小微企業(yè)出現(xiàn)資金鏈斷裂、經(jīng)營困難,作為其主要資金來源的民間借貸多為高息融資,過高的利息負擔導(dǎo)致大量信用風險產(chǎn)生。加之民間借貸長期在體制外運行,缺乏有效監(jiān)管,且借貸形式不規(guī)范、擔保不完備、借款用于非正常用途,甚至與刑事犯罪交織在一起,為糾紛發(fā)生埋下了隱患。[4]金融危機之后,大量民間借貸案件進入法院,急需進行裁判。據(jù)統(tǒng)計,浙江省2008年法院系統(tǒng)受理的民間借貸案件較2007年增長了60.56%,達到172332件;2009年、2010年案件數(shù)量增幅趨緩,分別達到88925件和87741件,但案件總量仍處高位;2011年,受第三季度溫州等地部分企業(yè)債務(wù)危機影響,案件數(shù)量再次上揚,達到93067件,較2010年增長了6.7%。從案件標的額的增長幅度看,增速最快的是2008年,較2007年增長216%;其次是2009年,較2008年增長72.23%。[5]其中,溫州市作為民間借貸的重點地區(qū),2006年至2011年,全市兩級法院年受理民間借貸案件從2785件增加到12052件,案件標的額從3.2億元增加到115.3億元,增長勢頭迅猛。[6]
司法需要能動的理由和原因,首先同法律固有屬性或特性所引致的缺失和局限相關(guān)。規(guī)范性、普遍性以及穩(wěn)定性,是法律的固有屬性或特性,是法律得以成為社會規(guī)范并發(fā)揮其功能的基本要素,是法律之治相對于其他社會治理手段的優(yōu)勢所在,然而,這些特性或者屬性在形成法律優(yōu)勢的同時,也為法律之治預(yù)設(shè)了天然的缺失與局限。[2]由于我國目前尚未出臺規(guī)制民間借貸的專門性法律,涉及民間借貸的法律規(guī)則分散于不同法律中,造成司法實踐中適用困難。
1.規(guī)定分散,價值取向相左。我國民間借貸的立法一直滯后于社會實踐,相關(guān)法律法規(guī)分散見于《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《擔保法》《刑法》以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。其中,民法的規(guī)定認可民間借貸的合法地位,為其提供了一定保護;刑法的規(guī)定側(cè)重于打擊關(guān)聯(lián)犯罪,盡力消除非法民間借貸的副作用;經(jīng)濟法的規(guī)定偏重于政策性一面,出于金融安全和穩(wěn)定考慮,基本采取嚴格限制甚至否定態(tài)度。民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào),模糊了實務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件的合法性標準。[7]
2.規(guī)則模糊,法律適用困難。我國長期奉行“宜粗不宜細”的立法原則,涉及民間借貸的法律法規(guī)中部分規(guī)定過于原則、籠統(tǒng),甚至含糊,既給法律適用造成困難,也形成了巨大的自由裁量空間。如《合同法》第二百一十條規(guī)定,“自然人之間的借貸合同,自貸款人提供貸款時生效”。如何理解“提供貸款”這一合同生效要件,成為適用本法條的關(guān)鍵。在司法實踐中,有的案例將“提供貸款”理解為現(xiàn)金支付,也有的案例認為,銀行轉(zhuǎn)賬、電子支付等方式也屬于“提供貸款”,故而出現(xiàn)不同裁判,影響了法律適用的統(tǒng)一性。再如《民法通則》第九十條僅規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護”,然而何為“合法的借貸關(guān)系”,法律并未具體規(guī)定。
3.不同法律間規(guī)則沖突,適用成為難題。如關(guān)于民間借貸利息的認定,《合同法》第二百一十一條規(guī)定,“自然人間的借貸合同,對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息?!倍睹穹ㄍ▌t》第一百二十四條規(guī)定,“借款雙方因利率發(fā)生爭議,如果約定不明又不能證明的,可以比照銀行同類貸款利率計息?!憋@然,此兩條法律規(guī)則相互矛盾。[8]
4.法律規(guī)定滯后于社會發(fā)展,存在法律漏洞。近年來,民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò),網(wǎng)絡(luò)借貸成為一種新型民間融資形式。我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自2006年開始出現(xiàn)并呈快速發(fā)展趨勢。根據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)顯示,截至2015年12月底,網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)運營平臺達到了2595家,相比2014年底增長了1020家,絕對增量超過2014年。2015年全年網(wǎng)絡(luò)借貸成交量達到9823.04億,較2014年增長了288.57%。[9]與此同時,由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制,網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“無監(jiān)管機構(gòu)、無準入門檻、無行業(yè)標準”三無現(xiàn)象嚴重,2015年問題平臺達到896家,是2014年的3.26倍,急需進行規(guī)范。[10]
綜上所述,金融危機后民間借貸案件激增,等待裁判;而作為裁判依據(jù)的專業(yè)立法缺失、立法解釋不足的現(xiàn)實,客觀上要求司法機關(guān)踐行能動司法理念,綜合運用司法解釋、漏洞補充、法律擬制、法律推理等法律技術(shù),主動回應(yīng)社會關(guān)切,為推進民間借貸健康發(fā)展提供有力的司法保障。在法律存在空白、漏洞,而法官又不能拒絕審判的情形下,能動司法就具有了邏輯與現(xiàn)實合理性。[11]
針對民間借貸法律規(guī)制中出現(xiàn)的突出問題,司法機關(guān)以能動司法理念為指導(dǎo),進行了有益探索和創(chuàng)新。實踐進路主要包括加強司法解釋、提出司法建議、強化調(diào)查研究、靈活適用法律、重視司法調(diào)解等。
為了有效彌補法律漏洞和法律缺陷,指導(dǎo)民間借貸案件的審理和裁判,最高人民法院于1991年、2015年兩度就民間借貸專門出臺司法解釋。1991年,《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》從民間借貸的含義、程序、實體、制裁四個方面,明確了借貸關(guān)系的效力認定、起訴要件、管轄、利率、利息、復(fù)利、擔保、還貸、民事責任等民間借貸案件審理中常見問題的處理準則。2015年,《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》從民間借貸的受理與管轄、民間借貸合同的效力、互聯(lián)網(wǎng)金融借貸平臺的責任、借款合同無效的情形、民間借貸的利率與利息等十個方面,對民間借貸涉及的主要問題進行了系統(tǒng)規(guī)制,為民間借貸案件的裁決提供了統(tǒng)一尺度和規(guī)則。特別需要指出的是,兩個民間借貸司法解釋關(guān)于利率和利息的規(guī)定有效填補了法律漏洞,起到創(chuàng)制法的作用。此外,最高人民法院還針對民間借貸中的某些具體問題出臺司法解釋。如《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》《最高人民法院關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當如何裁決問題的解答》等。[8]
為了應(yīng)對民間借貸出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)、新問題,結(jié)合法院系統(tǒng)調(diào)研情況,2009年最高人民法院及時向有關(guān)部門發(fā)出司法建議,協(xié)同化解社會糾紛。主要包括:規(guī)范公務(wù)員參與民間借貸活動,堅決打擊公務(wù)員以盈利為目的的高利放貸或擔保活動,從嚴懲處違反黨紀國法的行為;加強民間借貸規(guī)范監(jiān)管,完善法律制度,加強市場監(jiān)管,建立聯(lián)動機制和風險預(yù)警機制,加強法制宣傳等;盡快修訂完善法律法規(guī),有條件放開企業(yè)間借貸,并從貸款額度、期限、利息、擔保、登記、資金來源等方面作出特別規(guī)定;規(guī)范不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,建議制定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記辦法,盡快實現(xiàn)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記;盡快修訂國有資產(chǎn)管理相關(guān)法律法規(guī),統(tǒng)一國有資產(chǎn)界定標準,規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為;規(guī)范特殊交易登記制度。同時,各地人民法院在對民間借貸案件審理中發(fā)現(xiàn)的問題進行綜合研究基礎(chǔ)上,從風險防范、金融監(jiān)管等方面向有關(guān)部門提出司法建議,取得了良好效果。[12]
調(diào)研是人民法院堅持能動司法、服務(wù)大局的一項重要基礎(chǔ)性工作,只有積極開展有針對性的調(diào)研,從調(diào)研中發(fā)現(xiàn)影響社會和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題,在調(diào)研中產(chǎn)生思路、形成決策,才能確保決策保持正確方向、具備民意基礎(chǔ)、滿足實踐需要。[13]
在國際金融危機背景下,最高人民法院組織開展了一系列針對性調(diào)研活動,在此基礎(chǔ)上形成了《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》《關(guān)于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》《最高人民法院建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》等一批具有針對性的指導(dǎo)意見和辦法。這些文件或報告,成為了指導(dǎo)全國法院積極應(yīng)對民間借貸有關(guān)問題,妥善化解矛盾糾紛,促進經(jīng)濟發(fā)展,維護社會穩(wěn)定的重要指導(dǎo)。[14]
同時,各級法院也根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)一安排,以調(diào)研為基礎(chǔ)形成了一批針對性強的意見和報告。如浙江省高級人民法院就調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的“金融案件糾紛大幅上升,民間借貸問題凸顯,企業(yè)資金鏈斷裂引發(fā)系統(tǒng)性風險”等問題,向省委報送了《關(guān)于運用審判職能切實貫徹省委“防止我省經(jīng)濟下滑”指示精神的專題報告》,從借款規(guī)模倍增、借款利率高、借貸與非法活動交織等角度提示民間借貸風險日益突出,為省委決策提供了重要參考。[5]
在對具體案件審理、裁判過程中,克服以往就案辦案,嚴格依照法條行事的做法,通過正確行使自由裁量權(quán)、合理解釋法律規(guī)則、靈活采取司法措施、司法資源社會共享等方式,實現(xiàn)法律目標與社會目標的統(tǒng)一。如浙江省在審理涉及企業(yè)的經(jīng)營性民間借貸糾紛案件時,既依法保護債權(quán)人合法權(quán)益,又從有利于企業(yè)生存發(fā)展、有利于社會民生的角度,注重案件處理的社會效果。對于破產(chǎn)企業(yè)涉及的民間借貸債務(wù),按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定,通過企業(yè)破產(chǎn)路徑實現(xiàn)債權(quán)人、債務(wù)人、股東、企業(yè)職工等相關(guān)利益關(guān)系人的利益平衡,確保各債權(quán)主體的公平清償,并盡可能通過重整、和解等手段挽救企業(yè),保護社會生產(chǎn)力。[5]在此過程中,浙江省形成了杭州南望集團“司法重整式”、紹興江龍集團“清償重組式”、臺州飛躍集團“協(xié)助重組式”等涉及民間借貸案件審理新模式。江蘇無錫市中級人民法院在審理無錫錫山經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)長椿金屬制品有限公司民間借貸案件時,嘗試以破產(chǎn)重整方式解決糾紛,達到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。北京市高級人民法院對因資金鏈斷裂、暫時無力履行債務(wù)的企業(yè),慎重采取強制措施,多運用調(diào)解、和解方式,采取“放水養(yǎng)魚”的方法,給債務(wù)企業(yè)合理的寬限期,幫助債務(wù)企業(yè)渡過暫時的財務(wù)危機等。[14]
調(diào)解與判決是法院解決糾紛的兩種基本手段。[3]民間借貸是一種依托地緣、親緣支撐的信用體系,[15]民間借貸的這種鄉(xiāng)土社會、熟人社會的特點,為司法調(diào)解提供了空間和可能。溫州市中級人民法院通過調(diào)解,將借貸雙方約定較高的借貸利率調(diào)至合理水平,以此平衡雙方利益,不僅得到債務(wù)人認可,債權(quán)人也基本能夠接受,實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。[6]福州市中級人民法院成立商事案件庭前調(diào)解組,通過協(xié)調(diào)緩解當事人之間的緊張對立情緒,為雙方擬定能促成各自利益最大化的調(diào)解方案,同時,通知借貸企業(yè)股東參與案件調(diào)解,力促各方達成以企業(yè)增資擴股方式實現(xiàn)借貸債權(quán)轉(zhuǎn)為企業(yè)股權(quán),這樣既解決了企業(yè)一時資金困難,也促成了雙方糾紛的解決,法律效果、社會效果良好。[16]
關(guān)于能動司法的討論在2010年達到高潮,之后熱度逐漸褪去。2012年以來啟動的新一輪司法改革方案中,已經(jīng)沒有了“能動司法”類似的詞語,這可以理解為是對前一階段司法大眾化、行政化、運動化的一種有意識的矯正。[17]但筆者認為,能動司法作為一種在特定形勢下提出并廣泛實踐的司法理念或司法功能形態(tài),在一定范圍或領(lǐng)域有其合理性、正當性和現(xiàn)實邏輯。民間借貸法律規(guī)制中能動司法的實踐正是回應(yīng)社會對司法需求使然。這一實踐留給我們許多啟示,也為今后的司法改革提供了有益借鑒。
能動司法作為一種具有中國特色的司法理念,是中國語境下的為大局、為經(jīng)濟社會服務(wù),與外國司法能動主義的討論和實踐沒有多大關(guān)系,[18]因為它不涉及政治體制改革,更多的是工作機制的改革,是司法功能的一種形態(tài)。[19](P555~564)從司法的功能形態(tài)上看,用積極司法或司法積極主義更為貼切,因為能動司法主要是指法院立足審判職能,發(fā)揮主觀能動性,應(yīng)對世界金融危機對國內(nèi)經(jīng)濟社會的不良影響,回應(yīng)社會廣泛而深刻轉(zhuǎn)型發(fā)展的需要。作為司法功能的形態(tài),能動司法與被動司法始終伴隨司法實踐而存在。正如張志銘教授所指出的,“事實上,近現(xiàn)代司法發(fā)展到今天,克制與進取、被動和能動都已經(jīng)成為司法規(guī)律的有機組成部分,表現(xiàn)為司法規(guī)律在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上兩個相輔相成的維度和方面?!盵20]因此,在認識上要重視兩者在訴訟程序不同階段和范圍內(nèi)發(fā)揮著各自功能,辯證的、理性的處理二者的關(guān)系,切不可顧此失彼,人為地將其對立起來,走向極端。[21]在實踐中,要根據(jù)具體場景靈活運用,遵循司法能動與克制、司法能動與被動,保持二者之間的平衡,法律制度中絕對的“好”與絕對的“壞”都不存在,法律的精髓在于平衡,[22]只有這樣,才能更好地發(fā)揮法律的整體功能。民間借貸法律規(guī)制的實踐證明了這一點。面對案件激增而裁判標準缺失的現(xiàn)實,如果司法機關(guān)片面固守被動司法而拒絕裁判,將會給局部地區(qū)的社會穩(wěn)定和金融秩序帶來重大不利影響。而司法機關(guān)只有積極司法、能動司法,方能有效回應(yīng)社會需求,起到解紛止擾的穩(wěn)定器作用,也正因如此,能動司法就有了其合理性和現(xiàn)實邏輯,“因為法官不得以法律沒有明確規(guī)定為由拒絕裁判。”[20]
理論上,對于程序正義與實體正義孰輕孰重,誰更優(yōu)先的問題,向來存在爭議。[23]在我國的司法實踐中存在兩種誤區(qū),一是把法律效果當作機械使用規(guī)則,二是無視法律規(guī)則為法外效果的目的而曲解規(guī)則。[24]孫笑俠教授認為,“從性質(zhì)上看,法律效果更多側(cè)重于對法律標準的常規(guī)適用,反映了法律適用的一貫性和安定性;社會效果更多地側(cè)重于針對特殊情形的政策考量,反映了法律適用的靈活性和應(yīng)變性。操作規(guī)則應(yīng)當是兩個,一是以保持法的安定性為前提,二是在特定個案中維護法的合目的性并肯定個性化司法的必要性?!笨陀^地講,法律效果和社會效果是同一案件裁判的兩個方面,二者具有辯證統(tǒng)一關(guān)系。既不能只顧法律效果而忽視社會和民眾訴求,也要防止為了追求社會效果,而失去司法的獨立性,要防止把民眾參與司法凌駕到法官專業(yè)權(quán)威之上,防止民粹主義干擾司法,更要防止用民眾參與綁架司法。[17]因此,在司法實踐中,要努力做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一,在“被動與主動之間、過分消極與過分積極之間、不顧實際的守法與積極造法之間、法官保持中立與法官密切接觸當事人之間、司法程序的遵守與創(chuàng)新之間保持適度平衡,即在遵循法律邏輯的同時顯現(xiàn)靈活性,在維護法律的穩(wěn)定性中有所創(chuàng)造,在因循法律傳統(tǒng)中回應(yīng)社會需要?!盵25]在涉及企業(yè)的民間借貸糾紛案件審理中,浙江、江蘇等地法院,沒有簡單、機械地適用法律規(guī)則和程序,就案辦案,而是在法律框架內(nèi),本著既依法保護債權(quán)人權(quán)益,又有利于企業(yè)生存發(fā)展的原則進行案件審理,較好地實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
調(diào)解與判決是法院行使審判權(quán)的兩種重要方式,它們有著各自不同的特點、程序和適用條件,合理利用此兩種審判方式,對于定紛止爭具有重要意義。審判實踐中,應(yīng)根據(jù)不同的糾紛類型和解決場景,靈活選擇調(diào)解、裁判,或調(diào)判結(jié)合等方式化解糾紛,避免“以調(diào)代判”“久調(diào)不判”“只判不調(diào)”等現(xiàn)象發(fā)生。一方面,我國目前尚處于社會轉(zhuǎn)型期,傳統(tǒng)社會具有的鄉(xiāng)土社會、熟人社會等特點,以及“和為貴”等傳統(tǒng)文化的影響,使調(diào)解更能發(fā)揮其既解決糾紛,又維持人際關(guān)系的獨特優(yōu)勢。[3]尤其像民間借貸這種根植于民間、靠熟人關(guān)系維護的草根金融所產(chǎn)生的糾紛,更適合運用調(diào)解方式解決糾紛。浙江、江蘇、福建等省的審判實踐較好地詮釋了調(diào)解的糾紛解決作用。另一方面,中國基層和鄉(xiāng)土社會中大量的糾紛都很難被納入目前主要是移植進來的法律概念體系中,很難經(jīng)受那種法條主義的概念分析,[26]也為調(diào)解提供了條件。而判決擁有更好保護當事人程序性權(quán)利、快速了結(jié)難以調(diào)解的糾紛案件、提高審判效率等優(yōu)點,更適合于“生人社會”,比較適合于大城市、跨地區(qū)案件。[27]因此,要充分發(fā)揮調(diào)解和裁判各自優(yōu)點,針對不同問題和情形靈活運用,最大限度地實現(xiàn)審判權(quán)的功能和作用。