完善同人作品著作權(quán)法律制度的建議

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)　廣東　廣州　510320)

2015年，原告金庸發(fā)現(xiàn)被告江南在未經(jīng)其同意的情況下，在江南創(chuàng)作的小說(shuō)《此間的少年》中大量使用了金庸小說(shuō)的知名人物，如郭靖、黃蓉等。為此，金庸向江南提起訴訟，金庸認(rèn)為，江南的作品《此間的少年》侵犯其著作權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。此案一出立即引起各方熱議，有“國(guó)內(nèi)同人作品第一案”之稱?，F(xiàn)行著作權(quán)法并未對(duì)同人作品準(zhǔn)確定性并加以規(guī)范，因此在如何保護(hù)同人作品方面方面產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。

一、同人作品的概念

同人作品是原作品的愛好者在原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作活動(dòng)的產(chǎn)物。目前，對(duì)同人作品的定義，學(xué)界存在不同看法，有學(xué)者從廣義的同人作品概念出發(fā)，將同人作品分為演繹同人作品和非演繹同人作品。而狹義的同人作品僅指上述的非演繹同人作品。本文所指的同人作品均為狹義的同人作品，即指在不同于原作基本表達(dá)的情況下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達(dá)自身思想創(chuàng)作而形成的新作品。

二、同人作品是否享有著作權(quán)

我國(guó)著作權(quán)法并不過問思想、感情是否具有獨(dú)創(chuàng)性，它關(guān)注的只是某種思想、感情在某個(gè)時(shí)間是否形成了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。所以獨(dú)創(chuàng)性要求作品由其權(quán)利人自己創(chuàng)作，不是抄襲，是一種個(gè)性的表達(dá)。而同人作品都是由其權(quán)利人獨(dú)立創(chuàng)作完成，并以不同于原作品基本表達(dá)的方式來(lái)敘述自己的內(nèi)容與思想，所以本文認(rèn)為可以從該定義中判斷出，同人作品所表現(xiàn)出的獨(dú)創(chuàng)性屬于法律意義上所要求的著作權(quán)取得實(shí)質(zhì)要件中的獨(dú)創(chuàng)性。

三、比較法上對(duì)同人作品的保護(hù)

(一)日本。日本對(duì)于同人作品的規(guī)定主要依賴于“互惠性侵權(quán)行為”(reciprocal infringement)，即未經(jīng)著作權(quán)人許可的同人創(chuàng)作活動(dòng)，在日本的著作權(quán)法律框架下是一種侵權(quán)行為，但是日本憲法第 21 條規(guī)定：“保障言論、出版等一切自由，不執(zhí)行檢閱”，使得日本出版業(yè)有一個(gè)比較輕松自由的環(huán)境，基于同人作品帶來(lái)的巨大利益，日本出版方和原作者大部分都采取了默許的態(tài)度。雖然原作者和法律似乎默認(rèn)這一狀況的發(fā)展，但為了避免法律問題，日本同人市場(chǎng)引入了知識(shí)共享協(xié)議(Creative Commons)，即作者可以通過知識(shí)共享協(xié)議授權(quán)他人免費(fèi)分享、使用、演繹其作品。2016 年 11月10日，日本通過了TPP協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定：將故意侵犯著作權(quán)的作品進(jìn)行違法復(fù)制商業(yè)行為的定為非親告罪，且增加了著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額。

(二)美國(guó)。美國(guó)的版權(quán)法規(guī)定比較完善，雖沒有對(duì)同人作品予以明確規(guī)定，但其合理使用制度和大量的判例可以作為同人作品合法界限的參考。美國(guó)法院判斷合理使用的要素在于，同人作品使用原作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，是否是非商業(yè)性質(zhì)的，其使用的元素在整部作品中所占的比重，以及其是否對(duì)原作品的市場(chǎng)有潛在影響。這是一般標(biāo)準(zhǔn)，具體是否構(gòu)成合理使用，還需要依據(jù)具體案情判斷。

四、完善我國(guó)同人作品保護(hù)的建議

同人作品雖然有其合法性的法理基礎(chǔ)，但由于我國(guó)著作權(quán)法并未對(duì)同人作品予以規(guī)定，適用現(xiàn)行的合理使用制度難以確定同人作品合法性的界限，導(dǎo)致同人作品與原作品的權(quán)利沖突加劇。因此，有必要完善我國(guó)著作權(quán)相關(guān)制度，一方面保障原作者的合法權(quán)益，另一方面滿足公眾對(duì)參與創(chuàng)作、自由創(chuàng)作的要求，以合理的方式協(xié)調(diào)二者的沖突，平衡雙方的利益。

(一)明確同人作品在著作權(quán)法中的客體地位。筆者認(rèn)為，同人作品作為一種新的作品形式，并且在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時(shí)代不斷發(fā)展的今天，應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法中明確其概念，以便更好地對(duì)同人作品進(jìn)行著作權(quán)法的規(guī)制。但有學(xué)者對(duì)于同人作品是否應(yīng)當(dāng)在法律中對(duì)其進(jìn)行明確才能更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)同人作品的這一問題，持反對(duì)的觀點(diǎn)。其主要理由在于，同人作品其不具有強(qiáng)烈的社會(huì)需求，對(duì)比諷刺類作品而言，其不具備強(qiáng)烈的社會(huì)意義。諷刺類作品是對(duì)作品思想的充分利用后在自己的作品中對(duì)其他作品進(jìn)行借用，以達(dá)到調(diào)侃、嘲諷、游戲甚至致敬的目的。而同人作品僅是在原作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的二次創(chuàng)作，并未對(duì)原作品的思想進(jìn)行充分的利用從而具有強(qiáng)烈的社會(huì)價(jià)值。但筆者認(rèn)為，同人作品的出現(xiàn)是文化發(fā)展中必然存在的一種創(chuàng)作的形式，并且在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)的時(shí)代，同人作品也出現(xiàn)了諸多網(wǎng)絡(luò)時(shí)代所特有的問題，如何更好的去解決問題，如何實(shí)現(xiàn)原作者與同人作品作者的之間利益的平衡，是至關(guān)重要的。基于此筆者認(rèn)為應(yīng)在法律中明確同人作品作者的地位，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到同人作品與原作品的天然聯(lián)系，明確同人創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)。具體建議有以下兩點(diǎn)：

第一，明確同人作品的概念。將同人作品的概念納入著作權(quán)法的范圍中，即同人作品應(yīng)當(dāng)是在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、不同于原作品的基本表達(dá)、具有獨(dú)創(chuàng)性的和最低程度“轉(zhuǎn)換性”的作品。

第二，明確同人作品創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)。由于同人作品是在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所以在享受權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)。首先，同人創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)遵守法律的規(guī)定。同人作者在進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守憲法和相關(guān)法律的規(guī)定。其次，應(yīng)當(dāng)尊重原作者的權(quán)利。不可以不正當(dāng)?shù)負(fù)p害原作者的利益。同人作品在發(fā)表時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重原作者的署名權(quán)，依照原作者的署名方式將其信息添加在同人作品明顯的位置上，以防大眾混淆同人作品與原作品。最后，應(yīng)當(dāng)尊重原作品。同人創(chuàng)作者在利用原作品的元素進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，不能故意歪曲人物和扭曲原作者想要表達(dá)的感情，對(duì)原作者的聲譽(yù)造成不好的影響。

(二)通過注冊(cè)商標(biāo)來(lái)拓展對(duì)原作品的保護(hù)。同人作品權(quán)利人理享有完整著作權(quán)，不以原作品著作權(quán)人意志而轉(zhuǎn)移。然而，原作品畢竟凝聚著原作品著作權(quán)人大量心血，是原作品著作權(quán)人賦予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作權(quán)人筆下熠熠生輝。此次金庸在狀告江南《此間的少年》侵權(quán)時(shí)，就曾明確指出，周星馳在電影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要經(jīng)其同意并繳納使用費(fèi)。本文認(rèn)為，原作品著作權(quán)人可以將其作品中具有鮮明形象特征的人物角色注冊(cè)為商標(biāo)，從而得到商標(biāo)法的保護(hù)。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注冊(cè)為商標(biāo)，《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性?！睋Q句話而言，只有原作品中人物形象自身具有顯著性且與他人商標(biāo)不混同才能申請(qǐng)注冊(cè)成為商標(biāo)。只要他人在相同或相似的商品或服務(wù)上使用了這種商標(biāo)并且造成了消費(fèi)者混淆即可構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。或者如果該人物角色在市場(chǎng)享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，即使未經(jīng)注冊(cè)，原作品權(quán)利人也可以利用馳名商標(biāo)來(lái)進(jìn)行保護(hù)。在同人作品中，如果原作者想保護(hù)自己作品中某些具有顯著性特征的人物形象或者其他元素的在著作權(quán)的保護(hù)范圍之外還可以選擇將其注冊(cè)為商標(biāo)來(lái)更好的對(duì)其作品進(jìn)行更為全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。