論建設(shè)工程中標(biāo)通知書發(fā)出后合同效力

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建設(shè)工程合同實務(wù)中，經(jīng)常碰到中標(biāo)通知書下達(dá)后，遲遲未簽訂合同的情況。此時，建設(shè)工程合同是否表示已經(jīng)成立，效力如何？本文認(rèn)為合同成立且生效，從三個方面來論述。

一、中標(biāo)通知書發(fā)出，建設(shè)工程合同成立

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人經(jīng)由要約、承諾，就合同的主要條款達(dá)成合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致而建立了合同關(guān)系。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬于對合同的事實上的判斷?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律拘束力”，說明合同的成立應(yīng)當(dāng)具有法定的構(gòu)成要件。根據(jù)《合同法》第二章，合同的訂立應(yīng)包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內(nèi)容、合同的訂立過程等，可以看出合同成立的要件一般包括：訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個過程；對主要條款達(dá)成一致的意思表示(合同的內(nèi)容)；符合合同法關(guān)于合同成立的形式要件。

工程建設(shè)招投標(biāo)文件已就合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款達(dá)成一致，招標(biāo)過程文件體現(xiàn)了招投標(biāo)雙方的意志，招投標(biāo)文件完全符合成立要件一二三點，其中第四點是否符合呢？我國合同法承認(rèn)合同形式除書面和口頭以外，還存在“其他形式”。而在招標(biāo)過程中，投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書其實質(zhì)上都是一種書面信件，在招標(biāo)采購活動當(dāng)事人之間進(jìn)行傳遞并最終達(dá)成合約，完全符合書面形式的要求，與建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定也是相符的。

《合同法》規(guī)定第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！辈捎谜袠?biāo)方式訂立的合同，是典型的遵循要約邀請—要約—承諾程序訂立的合同，中標(biāo)通知書即為承諾。招投標(biāo)法第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”按此規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出，承諾生效，合同就成立。

二、中標(biāo)通知書發(fā)出，建設(shè)工程合同生效

合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規(guī)定，能否發(fā)生法律上的效力。

對于合同生效的構(gòu)成要件，《合同法》并沒有做出明確的規(guī)定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提，因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。中標(biāo)通知書下發(fā)合同成立上文已分析，不再贅述。根據(jù)我國《民法通則》第五十五條：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或者社會公共利益?！边@一規(guī)定也就是合同的一般生效要件，亦稱實質(zhì)要件。招投標(biāo)過程文件符合實質(zhì)要件。有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。其一是附條件和附期限的合同。而建設(shè)工程合同不屬于附條件、附期限以及批準(zhǔn)登記生效合同。

從反面考察，合同法在五十二條規(guī)定了合同無效的五種情況：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。中標(biāo)通知書下發(fā)合同成立，不具備合同無效的前四種情形，是否屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定呢？

招投標(biāo)法第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。其中“書面合同”應(yīng)當(dāng)縮小解釋為“合同書”，而不是書面形式的合同。按照合同法的理解，“書面形式”同“合同書”概念的內(nèi)涵和外延是不同的；招標(biāo)投標(biāo)程序締結(jié)合同，招標(biāo)文件、投標(biāo)函、中標(biāo)通知書已經(jīng)構(gòu)成“書面形式”，再次訂立書面形式合同于理不通。招投標(biāo)法第四十六條屬于強制性規(guī)定。如此一來，招標(biāo)工程不簽訂合同書的確是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但我們認(rèn)為并不影響合同的效力。理由是：根據(jù)合同法司法解釋二的規(guī)定，合同無效情形的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定，而招投標(biāo)法第四十六條規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定。招投標(biāo)法規(guī)定簽訂合同書沒有明確說明違反將導(dǎo)致合同無效，其后的法律責(zé)任也是行政處罰；中標(biāo)通知書下發(fā)合同生效也不會損害公共利益和第三人利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于管理性規(guī)定。

三、招投標(biāo)法規(guī)定簽訂合同書目的初探

如果中標(biāo)通知書下發(fā)后，合同生效，為何招投標(biāo)法仍規(guī)定再次簽訂合同書？應(yīng)認(rèn)為是一種行政監(jiān)督管理需要。在實踐中，大堆的招投標(biāo)文件對許多部門而言并不必要，許多都簡化為只對合同書進(jìn)行備案。但是我們注意到，在對招投標(biāo)直接管理的招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室的備案要求中，招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書與合同書是一起備案的。其他部門之所以沒有對招投標(biāo)文件進(jìn)行備案，則是因為出于其監(jiān)督管理職責(zé)范圍所限，無須對合同條款之外的內(nèi)容加以管理。

簽訂合同書的法律規(guī)定，如認(rèn)為是合同證據(jù)固定或條款細(xì)化補充需要，并沒有充分的理由。招標(biāo)過程已有法律、行政法規(guī)和規(guī)章對程序和內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，不需要再尋求證據(jù)；如僅僅是為了當(dāng)事人合同管理方便，法律大可不必介入企業(yè)管理領(lǐng)域。工程合同可以看做一個集合，不僅包括招投標(biāo)文件、合同書，還包括工程設(shè)計變更、索賠文件、結(jié)算書等過程資料，試圖通過一紙合同書對工程合同做出周詳而不變的固化是不現(xiàn)實也沒有必要。

四、結(jié)束語

通過上述論述，我們認(rèn)為中標(biāo)通知書下達(dá)符合承諾生效合同成立的規(guī)定，招投標(biāo)系列文件構(gòu)成合同的書面形式，同時符合建設(shè)工程合同規(guī)定的必要形式。招投標(biāo)法規(guī)定的中標(biāo)通知書下發(fā)后三十天內(nèi)簽定書面合同(合同書)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是管理性效力規(guī)定。招投文件構(gòu)成的合同具備合同主要條款，也不存在無效事由。因此，建設(shè)工程中標(biāo)通知書下發(fā)后，建設(shè)工程成立并生效。中標(biāo)通知書下發(fā)后如果不及時簽訂合同，不但違反企業(yè)管理規(guī)定，承受建設(shè)工程行政處罰，可能還要承擔(dān)違約責(zé)任。按規(guī)定在一個月內(nèi)簽訂合同，才能避免上述風(fēng)險。